T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
17. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2019/521
KARAR NO: 2022/744
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İZMİR 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 10/10/2018
NUMARASI: 2015/1292 Esas 2018/1011 Karar
DAVA: İTİRAZIN İPTALİ
KARAR TARİHİ : 21/04/2022
KARAR YAZIM TARİHİ : 21/04/2022
İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2015/1292 Esas 2018/1011 Karar sayılı dava dosyasından yapılan yargılama sonucunda davanın usulden reddine dair verilen karara karşı davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya, Dairemize gönderilmiş olmakla HMK'nın 353. maddesi uyarınca dosya üzerinden inceleme yapıldı.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin davalı .... Şti. ile cari hesap ilişkisinde alacaklı olduğunu, davalının borcunu ödemeyince cari hesaptan doğan alacağa istinaden İzmir 23. İcra Müdürlüğü'nün 2015/4473 Esas sayılı takip dosyası ile icra takibine geçtiğini, davalının takibe itirazının yersiz ve haksız olduğunu, alacağın zaman aşımına uğramadığını, borçlunun vekalet ilişkisine dayalı itirazının da yersiz olduğunu, kendisinin müvekkili ile vekalet ilişkisinin devam ettiğini ileri sürerek davalının haksız ve hukuki dayanaktan yoksun ve kötü niyetli itirazının iptali, takibin devamı ile %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP :
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin davacı şirketin % 50 ortağı olan ... A.Ş.'nin büyük ortağı ... ve oğlu ...'a ait olan ancak ...'ın ölümü ile mirasçılarına intikal eden grup şirketi olduğunu, müvekkilinin davacıya cari hesaptan bir borcunun olmadığını, taraflar arasında yazılı bir cari hesap sözleşmesinin bulunmadığını, davacının alacağının zaman aşımına uğradığını, müvekkiline karşı davacının dava ve takip açma yetkisinin bulunmadığını, davacının vekilinin müvekkili olan tüzel kişiden özel bir yetki alması gerektiği, oysa davacı şirketin A gurubundan ve B gurubundan en az iki müdürün ortak imzası ile temsil yetkisi verilmediğini, şirket adına iş ve işlem yapan vekilin bu şirketin % 50 ortağı olan ... A.Ş'nin onayı olmadan dava açılmayacağının bildirildiğini, ...'nin yetkili müdürü ... ve diğer yetkili müdürü ...'in bir araya gelerek Av. ... 'na azilname gönderilmesi konusunda anlaştıklarını, ve bu konuda vekili azlettiklerini, ancak Noterden azilname gönderilmediğini, vekilin imza yetkisi olmaksızın atanamayacağını, bu nedenle icra takibi ve dava açamayacağını, müvekkili şirketin davacı şirketin distiribitörü olduğunu, belirtilen miktarda davacı şirkete borcunun olmadığını, hiçbir borcunun bulunmadığını, davacı şirketin ortakları ... ve ... 'in davacı şirket aleyhine Anadolu 19. İcra Müdürlüğü'nün 2015/10399 Esas sayılı dosyası ile takip yaparak bu şirketten 16.590.000,00.TL alacaklı olduklarına dair takibi kesinleştirdiklerini belirterek davanın reddine, %20 kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI:
Mahkemece yapılan açık yargılama sonunda, ''...Tarafların delilleri toplanmış ve değerlendirilmiştir.
İzmir 23. İcra Müdürlüğü’nün 2015/4473 Esas sayılı dosyası, İstanbul 4. Asliye Ticaret Mahkemesince 2015/573 Esas - 2015/1017 Karar sayılı dosyası, İstanbul Anadolu 26. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2015/457 Esas, İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi 2015/76 Esas sayılı dosyası, defter ve kayıtlar incelenmiş ve bilirkişi incelemesi yapılmıştır.
İzmir 23. İcra Müdürlüğü’nün 2015/4473 Esas sayılı dosyası incelendiğinde; takip alacaklısı ..., takip borçlusu .... Şti. aleyhine 27.03.2015 tarihli ilamsız takip yoluyla 5.111.800,00.-TL asıl alacak üzerinden takibe geçtiği, borçluya ödeme emrinin 30.04.2015 tarihinde tebliğ edildiği, borçlunun 05.05.2015 tarihinde süresinde borca, takibe, faiz ve ferileri ile ayrıca zaman aşımı definde bulunduğu takip alacaklısının vekilinin vekaletnamesinin bulunmadığını belirterek itiraz ettiği, takibin 05.05.2015 tarihinde durduğu belirlenmiştir.
Davalı tarafın beyan dilekçesinde yer alan, dosyalar istendiğinde, dilekçede yer alan dosyalardan;
İstanbul 4. Asliye Ticaret Mahkemesince 2015/573 Esas - 2015/1017 Karar sayılı dosyası incelendiğinde; davacılar ... ve ...'ın davalı ...na karşı açmış olduğu vekaletin kullanılmasının yasaklanmasına ilişkin davada ...'nin %50 ortağı olan ... AŞ'nin A grubu yetkili şirket müdürlerinin davacılar olduğunu, B grubu şirket müdürleri ise dava dışı ... ve ... olup biri A grubundan biri B grubundan olmak üzere en az iki müdürün ortak imzası ile temsil ve ilzam edildiği, 2006 yılından beri müvekkillerinin müdürü olan ...'nin tüm işlerini Av. ... tarafından yapıldığını, her iki grup yöneticinin aralarında itilaf bulunduğunu, birbirlerine suç duyurusunda bulunduklarını, her iki gruptan birinin tek başına şirketi temsil edecek faaliyette bulunamayacağını, davalı ...nun müvekkilinin talimatı olmadığı halde sadakat ve özen yükümüne aykırı olarak işlem yaptığını, kendisinin ... AŞ tarafından ve bu şirketin müdürleri tarafından ayrı ayrı 14.04.2015 tarihinde ihtarname ile uyarıldığını, davalı vekilin ... ve ... vekili olarak müvekkillerinin rızasını almaksızın İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi 2015/76 Esas sayılı dosyada dava açtığını, müvekkillerinin ve diğer yetkili müdür ...' in 22.12.2014 tarihinde yaptıkları toplantıyla yalnızca bir tarafın talimatıyla avukatın işlem yapmaması konusunda mutabakata vardıklarını ve davalıyı azil ettiklerini, bu vekilin yapmış olduğu işlemlerin geçersiz olduğunu, müvekkilleri hakkında takip yaptığını belirterek davalının vekalet görevini yapmaktan yasaklanmasını talep ettiği bu konuda açılan davada davalı tarafın davanın reddini talep ettiği, Mahkeme tarafından 22.10.2015 tarihli kararla görevli İstanbul Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmesine karar verildiği belirlenmiştir.
İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi 2015/76 Esas sayılı dosyası incelendiğinde; ... ve ...'in, davalı ... ve ölümü ile mirasçıları ... ... ... ... ... ... ... aleyhine açtığı davada müvekkilerinin...nde %50 hissesini 16.11.2006 tarihinde 25.000.000 TL bedelle ...'a sattığını ...ın da hisselerini ... AŞ ye devrettiğini, davalının sözleşmenin 7.3 maddesi gereğince müvekkiline ödeme yapması gerekirken yerine getirmediğini, 3.596.000 TL borcu kaldığını, müvekkillerinin mağdur olmaması için bu davayı açtıklarını davalıdan tahsilini talep ettiklerini beyan ettiklerini davalı ... vekilinin zamanaşımı husumet ve taraflar arasında ki ortaklık anlaşması kapsamında devir bedelini tamamen aldıklarını beyan ettiklerini gözetilerek davanın reddini talep ettiği, yapılan yargılamada mahkemenin 15.04.2016 tarihli kararla ortaklık anlaşmasında TBK m.146 eBK m.126-4 e göre taraflar arasında ki şirket akdine dayalı davada 5 senelik mühür zamanının geçtiğini, bu nedenle zamanaşımını kesen sebepler gerçekleşmediğinden zamanaşımı ile davanın reddine karar verildiği belirlenmiştir.
İstanbul Anadolu Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 2014/171838 Soruşturma sayılı dosyası incelendiğinde; Müştekiler ... ve ...'in vekilleri vasıtasıyla şüpheli ... ... ve ... hakkında güveni kötüye kullanmak şirket hakkında yanlış bilgi vermek dolandırıcılık suçlarından suç duyurusunda bulunduğu, yapılan soruşturmada bilirkişi raporu alındığı, soruşturmanın devam ettiği belirlenmiştir.
İstanbul Anadolu 19. İcra Müdürlüğü’nün 2015/10399 Esas sayılı dosyası incelendiğinde; takip alacaklısı ..., takip borçlusu ... aleyhine 26.05.2015 tarihli ilamsız takip yoluyla 16.590-TL asıl alacak üzerinden cari hesap alacağına istinaden takibe geçtiği, borçluya ödeme emrinin 28.05.2015 tarihinde tebliğ edildiği, takibe itiraz ettiği, takibin durduğu belirlenmiştir.
Davalı vekilinin 29.08.2016 tarihli beyan dilekçesinde; müvekkillerinden ... ortağı ... AŞ'nin temsilcisi ... ve ...'ın 22.12.2014 tarihinde ... ile birlikte azil ve ibraname başlıklı tutanakla ...'nu azlettiklerini, ancak bu beyanın doğru olmadığını, ...'nun daha önce de azledildiğini, azlin herhangi bir şekle bağlı olmadığını, yenilik doğurucu bir beyan olup geçerli olduğunu, karşı tarafa varmakla hüküm ve sonuçlarını doğurduğunu, vekalet ilişkisinin sona erdiğini, şekil şartının bulunmadığını, ...'nun da azledildiğini, dava şartı yokluğundan davanın reddinin gerektiğini, İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2015/935 Esas - 2016/578 Karar sayılı dosyasında bu şekil şartı gerçekleştiğinden HMK m.114-1-d.f ve 115-2 gereğince davacının davasının ret edildiğini belirterek beyanda bulunmuştur.
Davaya ... ve ...'in 02.11.2016 tarihli beyan dilekçesiyle; ...'nin ortağı olduklarını ve davaya davacının yanında müdahil olarak katılmak istediklerini talep etmiştir.
Davalı vekilinin 03.01.2017 tarihli müdahale talebine karşı beyan dilekçesinde; davacı şirketin bir limited şirketi olup şahıs şirketi olmadığını, davaya müdahil olmalarının kabul edilemeyeceğini hukuki yararlarının bulunmadığını, bilirkişinin inceleme için kendileri ile irtibata geçmediğini, davacı vekilinin vekillik görevinden azledildiğini belirtmiştir.
Davaya ... ve ... A.Ş.'nin 10.02.2017 tarihli dilekçesi ile; müdahale talebinde bulunarak davacı şirket yanında davaya müdahil olmak istediğini beyan etmiştir.
Gerek ... ve ...'in gerekse ... AŞ ile ...'in davaya müdahil olmakta hukuki yararları bulunmadığından müdahale taleplerinin reddine karar verilmiştir.
Davalı taraf defter ve kayıtlarını inceleme için bilirkişiye sunmamıştır.
Dosya üzerinde tarafların defter ve kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesi yapılması yönünde karar verilmiş ve İstanbul Anadolu 5. Asliye Ticaret Mahkemesi vasıtasıyla yaptırılan bilirkişi incelemesiyle davacı tarafın defter ve kayıtları incelenmiştir. 21.07.2016 tarihli raporda davacının defter ve kayıtları incelenmesiyle 2007, 2009, 2010 ve 2011 yıllarına ait defterlerinden envanter defteri ile 2008 yılı yevmiye defterinin kapanış kaydının bulunmadığı, 2012, 2013, 2014 yıllarına ait ise açılış ve kapanış tasdikinin bulunduğu, davacı şirketin davalı .... Şti.'nden toplam 5.111.859,28 TL alacaklı görüldüğü belirtilmiştir.
Bilirkişiden alınan 28.06.2017 tarihli ön rapor ve daha sonra BA-BS formları da incelenerek alınan 27.06.2018 tarihli raporda; davalının defter ve kayıtları yerine incelenen belgelerde yapılan incelemede, cari hesap ekstresinde ki bilgilerle kısıtlı olarak değerlendirme yapıldığı ve buna göre; davacının düzenlemiş olduğu satış faturaları yönünden 13.216,00 TL satış faturasının davalının kayıtlarına alınmadığı, davalı .... tarafından davacıya düzenlenen satış ve iade faturalarının davacının kayıtlarına alınmadığı, davacının 01.01.2010-31.12.2014 tarihleri arasında KDV dahil 11.368.751,16 TL'lik fatura düzenlediği, davalının yaptığı ödemeler 4.501.178,82 TL'nin mahsup edilmesiyle ve davacının da davalıya yaptığı 2.488.106,11 TL ödemenin eklenmesiyle tüm alacağının 5.111.859,28 TL belirtilmiştir.
Bu rapora karşı taraflar beyanda bulunmamışlardır.
Davacı ... vekili olarak Av. ...'nun 21.10.2015 tarihinde davalı .... Şti. aleyhine yapmış olduğu takibe dayalı olarak İzmir 23. İcra Müdürlüğünün 2015-4473 Esas sayılı dosyasında ki takibe itirazın iptali davası açmıştır. Davacı vekilinin gerek takipte gerekse açmış olduğu davada ana şirket olan ... adına hareket ettiği belirtilmekle birlikte bu şirketin 2 ayrı gruptan oluştuğu bunlardan birinin ... AŞ (%50 hisse sahibi) ve diğer hissedarlarında ... ve ... olduğu (%50 hisse sahibi) bu şirketin ortaklık oluşumunda ... AŞ den önce ...'ın ...de %50 pay sahibi iken 1100 hissesini ... AŞ ye temlik ettiği, ... AŞ nin ortak sıfatını kazandığı, ...'nde şirket ortaklarının 14.11.2012 tarihli Kartal 10. Noterliğinde düzenlenen imza sirkülerinde şirketin imza yetkililerinin 2012-7 sayılı kararla A grubu ve B grubu hissedarlar olmak üzere 2 ye ayrıldığı A grubu temsilcilerin ..., ... B grubu temsilcilerin ise ... ve ... olarak belirlendiği, 3 yıl süreyle A ve B grubundan birer temsilcinin imzası olmadan şirketi temsil ve ilzam edemeyecekleri, şirket ...'nin adına vekil ...'nun 2008 tarihinde verilen bir vekaletnameye istinaden şirket adına vekil olarak atandığı vekalet verenlerin ... ve ... olduğu ancak daha sonradan ... AŞ'nin ve bu şirketin ortakları yetkili temsilciler ...'ın ve ...'ın 14.04.2015 tarihli ihtarname ile ...'nu, ... temsil etmemesi konusunda ihtarname gönderdikleri, ihtarnamede 22.12.2014 tarihli azil ve ibraname başlıklı ... ve ...'ın, ...'na verilen vekaletnameden azledildiğini bildirdikleri, 22.12.2014 tarihli azil ve ibraname başlıklı belgede de ...'nun A ve B grubu hissedarlar tarafından azilnamenin düzenlenerek vekile tebliğ edildiği, vekilinin bu durumu bildiği belirlenmiştir.
Bilindiği üzere vekaletnamenin düzenlenmesinde ispat açısından belirli bir şekil öngörülebileceği taraflarca kabul edilmekle birlikte azil için herhangi bir şekil şartı bulunmamaktadır. Yenilik doğurucu ve karşı tarafa varması, vusuli muktazi olmasıyla sonuç doğuran yenilik doğurucu haklardan olan, vekillikten azilin avukat ...'na 17.04.2015 tarihinde tebliğ edildiği ve bu tarih itibariyle davacının vekilini sıfatıyla hareket eden vekil ...'nun bu davayı açmakta dava şartını ihlal ederek vekillik yetkisinin bulunmadığı tespit edilmiştir. Bu nedenle dava şartı yokluğundan davanın reddi gerekmektedir. İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2015/935 Esas sayılı dosyasında da HMK m.114-1-d ve f bendine istinaden davacı şirket adına hareket etme imkanı bulunmayan vekilin usulune uygun bir vekaletnamesi bulunmadığından davanın usulden reddine karar vermek gerekmiştir. Ayrıca davacının vekili olarak hareket eden ...'nun açılan davayı takip edebilmesi için tüzel kişiliğin temsilcisinden talimat alması gerektiği, oysa davalı şirket vekilinin belirttiği üzere davacı şirketin ortağı olan müvekkili şirketin temsilcilerinin bu vekile izin vermediklerini, özel bir yetkisinin bulunmadığını ve talimat verilmediğini, belirtmiştir. Bu talimatın alındığının ispatı vekile düşmekle birlikte vekilin bu talimatı aldığını ispatlayamaması nedeniyle şirket ortaklarından birisinin-bir grubun dava açmaya muvafakat vermediği gözetilerek davanın reddi gerekmiştir.
Aynı konuda İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2015/935 Esas - 2016/578 Karar sayılı karar ile Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 2016/11581 Esas - 2018/4927 Karar sayılı karar ile aynı gerekçelerle onanmıştır. Buna göre, davacının dava açabilmesi için davalı şirketin en az %50 hissedar olması nedeniyle A ve B grubundan olmak üzere en az iki müdür tarafından temsil edilmesi gereken davacı şirketin atadığı vekilin imza yetkilisi tarafından azledildiği ve azılın kendisine bildirildiği, vekilin görev ve yetkisinin ortadan kalktığı tespit edildiği...'' gerekçesi ile Davacı ... vekilinin bu şirket adına dava açabilmesi için şirket ortaklarının birlikte temsil yetkisinin kullanıması için izin vermesi gerektiği ancak A grubu hissedarlardan davalı şirket ortaklarının davanın açılmasına ve takibine izin vermedikleri belirlenmekle HMK m. 114/1-d ve f bendi ile HMK m.115-2 gereğince gerçekleşmeyecek dava şartı nedeniyle davanın usulden REDDİNE, karar verilmiş, verilen bu karara karşı davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
İSTİNAF NEDENLERİ:
Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; mahkemece 61.701,87.TL harcın davacıdan tahsili ile hazineye irat kaydına değil aksine davacıya iadesine karar verilmemesinin usul ve hukuka aykırı olduğunu, davalının dava dışı şirket adına beyanda bulunma hakkı olmadığını, bahsedilen olayların davacı şirketin ortakları arasındaki iç ilişkiden kaynaklanan bir sorunlar silsilesi olduğu, ayrıca müvekkili şirketin % 50 ortakları olan ... ve ... dava dosyasına davacı yanında katılmak ve davayı HGK kararı uyarınca takip etmek için dilekçe verdiği ve açıkça taraflarına gönderilmiş bir azilname olmadığını beyan ettiğini, davalının emsal olarak koyduğu davanın tarafları değişik olduğu gibi ve müvekkili şirketin % 50 ortakları olan ... ve ... tarafından da anılan karar için de taraflarınca karar düzeltme yoluna başvurulduğunu, Yargıtay'ın emsal olarak anılan kararının borçlu davalı % 50 ortak tarafından avukat olarak müvekkili şirket adına açmış oldukları icra ve davalarda muvafakatinin olmadığına dair açmış olduğu veya açılmış olan yine tarafları ve konuları aynı olan davalarda verilen kararlar uyarınca ve yine Yargıtay'ın ve İstinaf Mahkemelerince bu konuda daha önce verilmiş olan kararları ile açıkça çelişmekte olduğunu, mahkemece verilecek kararların öncelikle hakkaniyete ve MK 2. maddesine uygun olmak zorunda olduğu, ayrıca Mahkeme ve Yargıtay'da, tarafları ve konuları hatta dilekçeleri bile birbirinin tıpa tıp aynı olan davalarda verilmiş kararlarda aynı Türk Hukuk Sistemi ve mahkemelerince verilmiş olması nedeniyle aynı olmak zorunda olduğunu, aksi takdirde hukuk sisteminde kargaşa ve güvensizlik ortamı doğacağını, kendisinin vekalet ilişkisi nedeniyle temsil ettiği müvekkili şirket .... Şti. olduğunu, bu şirket tarafından da tarafına noterden gönderilmiş bir azilname olmadığını, açmış olduğu icra takipleri ve davaların müvekkili şirketin menfaatine uygun olduğu, müvekkili şirket tarafından davalı borçlunun ortak olmasından evvel 11.06.2008 tarihinde kendisine umumi vekalet verildiğini, davalı borçlu şirkete 01.12.2014 tarihinde borcun ödenmesi için gönderilen ihtarnameye herhangi bir itirazda bulunulmadığını ve borcun ödenmemesi üzerine de borcun zamanaşımına uğramaması için icra takibinde bulunduğunu, müvekkili şirketin diğer % 50 ortakları olan ... ve ...'in kendileri tarafından herhangi bir azil olmadığını hukuki işlemlere aynen devam etmesini söylediklerini, davalının azil konusunda tarafların anlaştığına dair itirazların gerçek olmadığını ve bu konuda diğer % 50 ortak olan ... ve ... tarafından da derdest olan tüm davalara dilekçe ile başvurularak hem davalara müdahil talebinde bulunduklarını, hemde bu konuya açıklık getirerek herhangi bir azil olmadığını açıkça beyan ettiklerini, avukat olarak icra takibine yapılan itirazın iptali için 1 sene içerisinde dava açmak zorunda olması nedeniyle müvekkili şirketin menfaatine uygun olarak bu davayı açtığını, Yargıtay ve mahkeme tarafından borçlu davalının MK 2. maddesine aykırı kötü niyetinin gözden kaçırılmakta olduğunu ayrıca Yargıtay ve istinaf mahkemelerinin kayyum atanması yönündeki kararları uyarınca İstanbul Anadolu 8. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2017/778 Esas sayılı dava dosyasının derdest olduğunu, Yargıtay'ın tarafsızlık ve taraflara eşit davranması ilkesi uyarınca sadece % 50 ortağın isteklerini değil diğer % 50 ortağında isteklerini göz önüne alması gerektiğini, aksi davranışın müvekkili şirketin haksız olarak 17.257.619,92.TL zarara uğramasına ve bu nedenle de diğer % 50 ortağında zararına neden olacağını, bu durumda Yargıtay'ın vereceği kararın şirkete kayyım atanması ve atanacak kayyımdan da icazet alınması yönünde olması gerektiğini ve böylelikle takibin durduğu da göz önüne alınarak yapılacak yargılama sonucunda da gerçeğin ortaya çıkmasına izin verilmesi gerektiğini, gerek Yargıtay 12. HD.'nin ve gerekse istinaf mahkemesinin bu konuda almış olduğu tüm kararlarında bu yönde olduğunu, Yargıtay 11. HD' nin kararlarına göre itirazın iptali davasında vekaletten azil olduğunun, davalı şirket ve diğer %50 ortak tarafından vekalet ilişkisinin tartışıldığı konusu vekalet olan davalarda ise Yargıtay 12. HD kararlarına göre geçerli bir vekaletten azil olmadığının açıkça kabul edildiğini, Yargıtay 12. HD bu konudaki kararlarının belirleyici olmak zorunda olduğunu ileri sürerek yerel mahkeme kararının kaldırılması istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
DELİLLERİN TARTIŞILMASI, HUKUKİ SEBEP VE GEREKÇE:
Dava, cari hesap ilişkisine dayalı olarak yapılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı hususlarıyla sınırlı olarak inceleme yapılmıştır.
''...Davacı şirketi temsilen vekili Av. ... tarafından şirket ortağı olan ... A.Ş. aleyhine bakiye cari hesap borcunun tahsili amacıyla girişilen icra takibine itirazın iptali talebiyle açılan İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2015/935 Esas 2016/578 Karar sayılı dosyasında mahkemenin 10/06/2016 tarihli ilamıyla 07/11/2012 günlü ortaklar kurulu kararına göre davacı şirketin, biri A grubundan biri de B grubundan olmak üzere en az iki müdürle temsil edilebileceği, her iki gruptan en az bir yetkili imzasıyla şirket işlerini takip için vekalet verilebileceği, davacı şirket adına işbu itirazın iptali davasını açan vekilin azledildiği ve azlin kendisine bildirildiği, vekilin müvekkili adına dava açması için genel vekaletnamenin bulunması ve davayı takip konusunda, özel talimatın gerekli olduğu, davayı açan vekilin vekaletnamesi davalının davacı şirkete ortak olmasından evvel düzenlenmiş ise de davalı şirket temsilcilerinin davacı vekilinin vekillik görev ve sıfatına itirazları nedeniyle vekillik görev ve yetkisinin ortadan kalktığı, ayrıca davacı şirket ortağı ve A grubu hisse sahibi davalı şirket ortaklarının bu davanın açılmasına ve yürütülmesine onay vermediklerini bildirmeleri karşısında davacı şirketin diğer %50 hissedarlarının şirket adına tek başına temsil ve karar alma imkanı da olmadığına göre vekilin dava açılması konusunda davacı şirketten aldığı talimattan bahsedilemeyeceği, dolayısıyla davacı vekilinin vekillik görevinin ve yetkisinin bulunmadığı, davaya ilişkin HMK'nın 114/1-d ve f maddelerinde belirtilen dava şartı noksanlığının bulunduğu, davacı şirketin mevcut hisse durumuna göre dava şartı noksanlığının giderilemeyecek nitelikte olduğu gerekçesiyle; davanın HMK’nın 114/1-d,f ve 115/2. maddeleri uyarınca usulden reddine karar verildiği, ilgili kararın taraf vekillerince temyizi üzerine Dairemizce onandığı anlaşılmıştır. Adı geçen karar ile davacı vekilinin vekaletnamesi ve ibraz edilen evraklar nazara alındığında, eldeki dava yönünden de davacı şirketi temsilen icra takibi yapan ve dava açan Av. ...’nun vekillik görevinin ve yetkisinin bulunmadığı, davaya ilişkin HMK'nın 114/1-d ve f maddelerinde belirtilen dava şartı noksanlığının bulunduğu kabul edilerek davanın usulden reddi gerekmektedir. Bu itibarla sonucu itibari ile doğru olan davanın reddine dair kararın açıklanan bu gerekçe ile onanmasına karar vermek gerekmiştir...'' (Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 04.10.2018 tarih ve 2016/12467 Esas 2018/6009 Karar sayılı İlamı ve aynı yönde Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 28.01.2021 ve 2019/1653 Esas 2021/565 Karar sayılı, 22.06.2021 tarih ve 2020/3212 Esas 2021/5277 Karar sayılı, 22.06.2020 tarih ve 2019/5138 Esas 2020/3039 Karar sayılı, 06.02.2020 tarih ve 2018/4073 Esas 2020/1021 Karar sayılı, 28.06.2018 tarih ve 2016/11581 Esas 2018/4927 Karar sayılı İlamları)
6100 sayılı HMK'nun 114/1. maddesinin d bendinde "Tarafların, taraf ve dava ehliyetine sahip olmaları; kanuni temsilin söz konusu olduğu hâllerde, temsilcinin gerekli niteliğe sahip bulunması", f bendinde ise "Vekil aracılığıyla takip edilen davalarda, vekilin davaya vekâlet ehliyetine sahip olması ve usulüne uygun düzenlenmiş bir vekâletnamesinin bulunması" dava şartları arasında belirtilmiştir.
Azil ve istifa beyanı yenilik doğuran tek yanlı bir işlemdir ve irade beyanının karşı tarafa ulaşması ile vekâlet ilişkisini "tasfiye edilmesi gerekli" bir ilişki durumuna sokar (Hatemi/Serozan/Arpacı Borçlar Hukuku Özel Bölüm. İstanbul 1992 s.435).
Azil ve istifa beyanı herhangi bir şekle tabi değildir. Bu husus üstü kapalı olarak da yapılabilir. Verilmiş olan vekâletle bağdaşmayacak hukuki eylemler aracılığıyla da azil ve istifa mümkündür
Ayrıca salt vekaletname bulunması da vekile müvekkili adına talimat ve onay almaksızın dava açma veya davada temsil etme hakkı vermez. Zira dava açıldığı tarihteki yetkili merciin onay ve talimatı önemlidir.
Yukarıdaki açıklamalar ve bu konuda verilen ve kesinleşen Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin müstekar içtihatları ışığında; dosyadaki belgelere, kararın dayandığı delillerle, usul ve yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle davacı şirketin, genel kurulu kararına göre, şirketi A ve B grubu hissedarları temsil etmek üzere yönetim kuruluna seçilen müdürlerden ayrı ayrı 2 müdürün birlikte imzası ile temsil ve ilzam edilmekte olmasına, davacı şirketin A grubu hissedarlarını temsil eden müdürlerin dava açan vekile şirket adına herhangi bir dava açmamasını ihtar etmelerine yani şirketi temsile yetkili olan müdürler tarafından vekile dava açması konusunda verilmiş bir yetki ve talimat bulunmadığından vekilin davacı şirket adına dava açmasına imkan bulunmamasına, gerekçeli kararın hüküm fıkrasında ''Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 35.90.TL harcın dava açılışında alınan 61.737.77.TL'nin mahsubu ile bakiye 61.701.87.TL harcın davacıya iadesine'' yönünde hüküm kurulması gerekirken sehven ''Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 35.90.TL harcın dava açılışında alınan 61.737.77.TL'nin mahsubu ile eksik alınan 61.701.87.TL harcın davacıdan tahsili ile hazineye irat kaydına'' şeklinde hüküm kurulmasının maddi hata niteliğinde olduğu ve bu durumun yerel mahkemece mahallinde her zaman düzeltilmesinin mümkün olmasına, kararda kamu düzenine ilişkin bir aykırılık bulunmamasına göre; kanunun olaya uygulanmasında ve gerekçede hata edilmediği, ihtilafın doğru olarak tanımlandığı, inceleme konusu kararın usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığından, davacı vekilinin yerinde bulunmayan istinaf kanun yolu başvurusunun 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-b-1. maddesi gereğince esastan reddine karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 10/10/2018 tarih ve 2015/1292 Esas 2018/1011 Karar sayılı sayılı hükmü usul ve esas yönünden hukuka uygun bulunduğundan davacı vekilinin istinaf kanun yolu başvurusunun 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-b-1. maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE,
2-İstinaf başvurusu sırasında alınması gereken 80,70.TL maktu karar harçtan peşin olarak alınan 44,40.TL harcın mahsubu ile bakiye 36,30.TL harcın davacıdan alınarak hazineye gelir kaydına,
3-İstinaf kanun yolu başvurusunda bulunan davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
4-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadan karar verildiğinden davalı yararına vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
5-Kararın kesinleştirme, harç iadesi ve gider avansı iadesine ilişkin işlemlerin yerel mahkemece yerine getirilmesine,
6-Kararın Dairemizce taraf vekillerine tebliğine,
Dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde HMK'nın 361. maddesi uyarınca gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içerisinde Yargıtay’a temyiz yolu açık olmak üzere 21/04/2022 tarihinde oy birliği ile karar verildi.