T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
17. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2019/1434
KARAR NO: 2022/1971
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İZMİR 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 17/10/2018
NUMARASI: 2016/1505 Esas 2018/1041 Karar
DAVA: İTİRAZIN İPTALİ
KARAR TARİHİ : 30/11/2022
KARAR YAZIM TARİHİ : 30/11/2022
İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2016/1505 Esas ve 2018/1041 Karar sayılı dava dosyasından yapılan yargılama sonucunda davanın kısmen kabulü kısmen reddine dair verilen karara karşı taraf vekilleri tarafından ayrı ayrı istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya, Dairemize gönderilmiş olmakla HMK'nın 353. maddesi uyarınca dosya üzerinden inceleme yapıldı.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Mahkemece yapılan açık yargılama sonucunda; ''...Davacı .... AŞ vekilinin 28.12.2016 harç tarihli dava dilekçesiyle; Müvekkili şirketin ... Müdürlüğüne olan borçlarının ödenmesi ile ilgili 2004 yılında taraflar arasında bir borçlanma protokolü yapıldığı, protokol kapsamında taksitler halinde ödemelerin gerçekleştiği, ancak ...Müdürlüğünün 2006 ve 2007 yıllarındaki hesapların Sayıştay tarafından incelenmesi sonucu 2006 yılı 156 nolu ve 2007 yılı 1204 nolu Sayıştay ilamlarının düzenlendiği, bu ilamlarda müvekkili şirket ve ...Müdürlüğü arasındaki protokolde ön görülmemiş olan yasal faizin kişi borcu olarak belirtildiği, müvekkilinin 2009 yılında 16.684.682,93 TL faiz ödediğini, ayrıca mali yönden inceleme yapan vergi müfettişlerinin raporuyla bu protokol ve Sayıştay ilamları gereğince tahsil edilen faize KDV hesaplanmadığının tespit edilerek ...Müdürlüğü hakkında resen vergi ziyaı cezası olmak üzere KDV tarhiyatının yapıldığının, davalı ...Müdürlüğünün 31.12.2013 tarihli yazısı ile protokol faizini esas alınarak hesaplanan KDV ve ferileri ile ilam alacaklarının toplamı olan 2.565.462,94 TL yi ihtirazi kayıt ile ödediğini, aynı tarihli yazı ile de tutarın müvekkil şirket cari hesabına borç kaydedildiğini bildirdiğini, 31.12.2013 tarihli 821955 numaralı 890.725,41 TL tutarındaki KDV faturasının müvekkile gönderildiğini, cari hesaba borç kaydedilen tutar ile düzenlenen fatura tutarlarından da anlaşılacağı üzere müvekkili şirketin cari hesabından tahsil edilen tutarın salt KDV aslından ibaret olmadığını, ...Müdürlüğünün müvekkilinin kusuru olmamasına rağmen geç tahakkuk ettirilen KDV den kaynaklanan feriler adı altında gecikme faizi, vergi ziyaı cezası ve yargı harcını da müvekkile yüklediğini, müvekkili şirketin 20.01.2014 tarihli yazı ile KDV nin geç ödenmesi ile tahakkuk eden ferilerden sorumlu olmadığını bildirildiğini, bu halde KDV aslı olan 890.725,41 TL tutarındaki faturanın kabul edildiği, ancak bu tutar düştükten sonra KDV nin ferileri olan gecikme cezası, vergi ziyaı cezası ve yargı harcının tutarı 1.674.737,53 TL tutarındaki borçlanmayı kabul etmediğini ve 10 gün içinde bu tutarın şirket hesabına iade edilmesini istediğini, davalının bunun dışında 23.01.2014 tarihli yazı ile bu borçlandırılmaya ek olarak 2008 yılına ilişkin 224.975,79 TL ve ayrıca 2009 yılına ilişkin vergi incelemesi raporlarının Vergi Mahkemesi kararlarından bahisle 104.740,11 TL lik fatura olmak üzere toplam 329.715,90 TL daha borçlandırdığını bildirdiğini, müvekkili şirketin 29.01.2014 tarihinde bu tutar içerisinde 2009 yılına ait KDV faturasının kabul edildiğini, ancak 2008 yılına ait ek olarak borçlandırılan 224.975,79 TL yi kabul etmediğini bildirerek bu faturayı iade ettiğini, sonuç olarak davalı ...Müdürlüğüne 995.465,52 TL olan KDV aslı kadar fatura bedelini kabul ettiğini, bunun dışındaki ferilerle ilgili olan 1.899.713,32 TL lik borçlanmayı kabul etmediğini karşı tarafa bildirdiğini, ...Müdürlüğünün 11.03.2014 tarihinde 317.461,95 TL tutarında geri ödeme yaptığını, bakiye kesinti tutarı olan 1.582.281,37 TL nin iadesini istendiği, ancak ...Müdürlüğünün 16.02.2015 tarihli yazı ile müvekkil şirketin talebinin reddedildiğini belirterek müvekkili şirketin bakiye kesinti tutarı olan 1.582.251,32 TL 'nin iadesi/tahsili için 22.12.2015 tarihinde İzmir 24. İcra Müdürlüğünün 2015/18308 esas sayılı dosyası üzerinden takibe başlandığını, ancak davalının 08.01.2016 tarihinde takibe itiraz ederek durdurduğunu belirterek bu icra dosyasına yapılan itirazın iptali ile takibin devamı, takip kapsamında davalı taraftan istenen 1.582.281,37 TL nin 1.357.275,58 TL si için temerrüt tarihi olan 31.01.2014 geri kalan 224.975,79 TL sinin ise temerrüt tarihi olan 08.02.2014 tarihinden itibaren işleyecek reeskont/avans faizi ile davalıdan tahsiline, ayrıca %20 inkar tazminatının verilmesini talep etmiştir.
Davacı vekilinin 13.02.2017 tarihli beyan dilekçesi ile de; tensip zaptında yer alan ihtarları gözeterek harca esas değerin 1.582.281,37 TL asıl alacak ve işlemiş faiz ile birlikte 1.912.915,22 TL olduğunu ve harcın bunun üzerinden yatırıldığını belirtmiştir.
Davalı ... (... Belediyesi) ...Müdürlüğü vekilinin 16.02.2017 tarihli cevap dilekçesinde; ...Müdürlüğünün ... Belediyesi 'ne bağlı olarak katma bütçeli bir genel müdürlük olduğunu ve 5216 Sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu ve 5393 Sayılı Belediye Kanunu ile ... sınırları içerisinde lastik tekerlekli toplu taşıma hizmeti yürüttüğünü, davacı ... A.Ş 'nin de ... tarafından TTK hükümlerince kurulmuş bir ticari şirket olduğunu, davacı şirketin %63 'ünün ... 'ye, geri kalan kısmının ise ... 'ye bağlı şirketlere ait olduğunu, İzmir 'in değişik bölgelerinde kurulan kreş ve etüt eğitim merkezlerinde eğitim hizmeti verildiğini ve otopark hizmeti sunulduğunu, ... 'ın bu amaç için kurulmuş olduğunu, 2002-2003 ve 2004 yıllarında maddi sıkıntı yaşaması nedeniyle idare tarafından davacıya 50.726.844,61 TL aktarıldığını, İçişleri Bakanlığı müfettişlerinin 2002-2004 yılları arasındaki denetimlerinde bu işlemin hatalı olduğunu tespit ettiklerini ve ... A.Ş tarafından yapılan 06.05.2005 tarihli protokol uyarınca söz konusu miktarın idareye faizsiz olarak (42.416.524,61 TL) iade edildiğini, bu işlemin arkasında Sayıştay Başkanlığı ...Müdürlüğü 'nün 2006 ve 2007 yönetim dönemine ilişkin olarak faiz alınmamasının tenkit edilmesi ile 16.864.682,93 TL kişi borcunun çıkartıldığını ve müvekkilinin bu miktarı davacı şirketten tahsil ettiğini, İzmir Vergi Dairesi Başkanlığı Denetim Grup Müdürlüğünün inceleme yazıları ile idarenin 01.01.2006-31.12.2006, 01.01.2007-31.12.2007, 01.01.2008-31.12.2008 ve 01.01.2009- 31.12.2009 hesap dönemleri iş ve işlemlerinin incelendiği ve vergi inceleme raporlarına göre ... A.Ş ve ... A.Ş iştiraklerine sağladığı finansman hizmeti için fatura düzenlenmediği ve KDV hesaplanmadığının belirlendiği, Şirinyer Vergi Dairesi Müdürlüğünün 2006-2007-2008 dönemlerine ait KDV 'nin resen tarh edilmesine ve vergi cezası uygulanmasına karar verildiği, bu işlemlerin için (2006/1-11 dönemleri için İzmir 4. Vergi Mahkemesi 2012/453 E 2013/412 Karar sayılı red kararının temyizi ile Danıştay 'da olduğu, 2007/1-12 dönemleri için İzmir 3.Vergi Mahkemesinin 2012/1243 Esas 2013/1223 Karar sayılı davanın kabul kararının temyizi ile Danıştay 'da olduğu, 2008 yılı 1, 2 ve 3.dönemleri için İzmir 1.Vergi Mahkemesinin 2012/571 Esas 2013/816 Karar sayılı davanın kısmen kabulüne ilişkin kararın temyizi ile Danıştay 'da olduğu) iptal davası açılmasına rağmen, açılan davaların henüz sonuçlanmadığı, Danıştay Başkanlığında olduğu ve incelemesinin devam ettiği, bu kararlar uyarınca KDV 'nin Şirinyer Vergi Dairesi Başkanlığına ödendiğini, davacının bu işlemlere itiraz ettiğini, davacının itirazının yersiz olduğunun davacıya bildirildiğini, ancak dava açtığını, davanın zamanaşımı nedeniyle reddinin gerektiğini, davacının tahkime başvurma koşulunu yerine getirmediğinden davanın reddinin gerektiğini, taraflar arasındaki imzalanan 06.05.2005 tarihli protokolde uyuşmazlıkların çözümü başlıklı bölümde protokolün güncellenmesinin kabul edildiği, protokolün güncellenmesi konusunda idareye başvurulmadığı, doğrudan yasal yollara başvurma yolunun tercih edildiğini, bu nedenle bu şart yerine getirilmeksizin dava açıldığını, hukuki yararının bulunmadığını, idarenin Şirinyer Vergi Dairesi aleyhine İzmir Vergi Mahkemelerinde açtığı davaların bekletici mesele yapılması gerektiğini, esas yönünden ise KDV'den davacının sorumlu olduğunu, KDV Kanunu 'nun "Mükellefler" başlıklı 1.kısmında, mükellefin KDV'ye tabii işlemi yapan olduğunu, KDV'nin ödeyicisinin alıcı olup, satıcıya tutarı ödemekle yükümlü olduğunu, nihai tüketicinin KDV'nin mükellefi olduğunu, davacıdan KDV'nin tahsil edilmediğini, davacıdan tahsilinin de hukuka uygun bulunduğunu, müvekkilinin herhangi bir kusurunun bulunmadığını, yine 06.05.2005 tarihli protokol kapsamında da davacının sorumluluğunu talep ettiğini, talep edilen miktarın faiş olduğunu, mahkemenin aksi yönündeki kanaatinde dahi hakkaniyet gereği indirim yapılması gerektiğini, davacının faiz talep edemeyeceğini belirterek davanın reddini talep etmiştir.
Davacı vekilinin 11.05.2017 tarihli replik dilekçesinde; Eski beyanlarını tekrar etmiştir.
Davalı vekilinin 30.05.2017 tarihli düplik dilekçesinde; Davanın zamanaşımı ve tahkime başvurma koşulu yerine getirilmediğinden reddinin gerektiğini, Vergi Mahkemesi'ne açılan davaların bekletici sorun yapılması gerektiğini, KDV'den son/nihai tüketicinin sorumlu olduğunu, satıcının sehven KDV hesaplamaması halinde dahi alıcıya rücu edebileceğini, müvekkilinin KDV'nin süresi içerisinde ödenmemesinden dolayı kusurunun bulunmadığını, kaldı ki KDV'nin ödenip ödenmeyeceği konusunda dahi bir tartışma bulunduğunu belirterek davanın reddini talep etmiştir.
Dava; Davacı tarafın davalı ...Müdürlüğüne olan borçlarının ödenmesi kapsamında yapılan ödemede davacının KDV borcundan ve ferilerinden sorumlu olmaması, bu ferilerden davalı ...Müdürlüğünün gecikmeye sebebiyet verdiği iddiasına dayalı olarak fazla alındığını belirttiği 1.582.251,37 TL nin davalıdan tahsiline ilişkin yapılan takibe itirazın iptali davasıdır.
Tarafların delilleri toplanmış ve değerlendirilmiştir.
Tarafların hesap ve kayıtları, taraflar arasında yapılmış olan borçlanma protokolü, ihtarlar, İzmir 24. icra Müdürlüğünün 2015/18308 Esas sayılı dosyası incelenmiş ve değerlendirilmiştir.
İzmir 24. icra Müdürlüğünün 2015/18308 Esas sayılı dosyası incelendiğinde; Takip alacaklısı ... A.Ş 'nin takip borçlusu ...Müdürlüğü aleyhine 22.12.2015 tarihinde 1.582.251,37 TL asıl alacak, 330.663,85 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 1.912.915,22 TL üzerinden ilamsız takibe geçtiği, takip dayanağının ...Müdürlüğü tarafından tahsil edilen ve bakiye bedelin iadesine ilişkin olduğu, borçluya ödeme emrinin 04.01.2016 tarihinde tebliğ edildiği, borçlunun 08.01.2016 tarihinde, süresinde tüm takibe ve borca itiraz ederek takibi durdurduğu belirlenmiştir.
Davalı ...Müdürlüğü'nün Özel Hukuk hükümlerine göre faaliyette bulunmak üzere ...'ye bağlı olan ve ticari şekilde işletilen katma bütçeli bir genel müdürlük olduğu ve 5216 Sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu ile 5393 Sayılı Belediye Kanunu gereğince ... sınırları içerisinde toplu taşıma hizmeti yürüttüğü, diğer taraf olan davacı ... A.Ş 'nin de ... 'ye bağlı TTK hükümleri uyarınca kurulmuş bir A.Ş olup, bu şirketin %63 'ünün ... 'ye ait olup, geri kalan ortaklık paylarının da ... 'ye bağlı şirketlere ait olduğu tespit edilmiştir.
Taraflar arasında 3533 Sayılı 29.06.1938 kabul tarihli, 3533 Sayılı Umumi, Mülhak ve Hususi Bütçelerle İdare Edilen Daireler ve Belediyelerle Sermayesinin Tamamı Devlete Veya Belediyeye Veya Hususi İdarelere Ait Daire ve Müesseseler Arasındaki İhtilafların Tahkim Yolu ile Halli Hakkında Kanun hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağı konusu değerlendirildiğinde davacı ... A.Ş 'nin ise %63'ü ... Belediyesi ve geri kalan kısmı ise diğer ortaklara (... Belediyesinin kurduğu şirketler) ait olan anonim şirket olduğu ve TTK m. 161 gereğince özel hukuk hükümlerine göre yönetilmek ve ticari şekilde işetilmek üzere Devlet İl Özel İdaresi Belediye tarafından kurulan kurum ve kuruluşlardan olması nedeniyle tacir olması 28.03.1945 tarihli 16 sayılı Y.İ.B.K gereğince de İktisadi Devlet Teşekküllerinin özel hukuk prensiplerine tabii olmak üzere kurulan müesseselerden olması nedeni ile kendi aralarında ve üçüncü kişilerden doğan uyuşmazlıklarda zorunlu Tahkim 'e tabii olmadığı ve adli yargıda davanın görülebileceği, bu nedenle 3533 Sayılı Kanun Hükümleri 'nin uygulama olanağının bulunmadığı tespit edildiğinden davaya mahkememiz tarafından bakılmaya devam olunmuştur.
Bu nedenle, YMMM bilirkişi ... ve vergi uzmanı ...'dan tespit edilen konu hakkında bilirkişi incelemesi yapılması talep edilmiş, bilirkişilerden 12.04.2018 tarihli asıl ve 09.07.2018 tarihli ek raporlar alınmıştır. Bu raporda; İzmir 24. İcra Müdürlüğünün 2015/18308 Esas sayılı icra dosyasında takip alacaklısı ... AŞ'nin takip borçlusu ...müdürlüğü aleyhine 1.582.251,37 TL asıl ve 330.663,85 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 1.912.915,22 TL üzerinden takibe geçtiği, 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu 1/1 maddesinde göre Türkiye'de yapılan ticari, sınai, zirai ve mesleki nitelikteki mal teslim ve hizmetlerin KDV'ye tabii olduğu, bu işlemleri yapanların hukuki statü ve kişiliklerini ikametgahlarını veya işyerlerini Türkiye'de olup olmamasının vergilendirmeye engel olmadığı, yine m.1/3-g bendi uyarınca genel ve katma bütçeli idarelere il özel idarelerine, belediyeler ve köylerle bunların teşkil ettikleri birliklere, üniversitelere, dernek ve vakıflara her türlü mesleki kuruluşlara ait teslim ve hizmetlerin de katma değer vergisine tabii olduğu, Gelir İdaresi Başkanlığının özetgelerinde işletmelerin borç para kullandırması işlemlerinin KDV'ye tabii olduğunu belirttiğini, Gider Vergisi Kanununda yapılan değişiklikle, ödünç para verme işleminin esas iştigal konusu olarak yapmayanların ticari icaplar gereği, yaptıkları borç para verme işlemlerini BSMV kapsamında kaldığını, bu işlemlerin finansman hizmeti kapsamında değerlendirilerek KDV'ye tabii tutulduğunu, buna göre esas iştigal konusu borç para alıp vermek olmayan şirketlerin gerek kullandığı yabancı kaynaklardan gerekse öz kaynaklardan sağladığı fonların ortaklarına grup şirketlerine veya üçüncü kişilere faiz karşılığında kullandırılması işleminin finansman hizmeti olarak değerlendirilerek KDV'ye tabii olduğunu, ticari, sınai, zirai ve mesleki nitelikteki hizmetlerin KDV'ye tabii bulunduğunu, KDV Kanunu m. 40/1'e göre KDV'nin mükelleflerin yazılı beyanları üzerine tarh edildiğini, 213 Sayılı VUK m. 28'e göre maliye Bakanlığının Gelir İdaresi Başkanlığının beyannamelerin, verilme ve ödenme sürelerinin son gününü kanunun süresinin üzerinden 1 ay geçmeyecek şekilde yeniden belirlemeye yetkili olduğunu, vergi mevzuatındaki hükümlere göre dava konusu alacağı dayanağı olan ve vergi inceleme raporlarına konu olan davalının davacıdan ödünç verdiği paranın karşılığı talep etmesi gereken faiz için hesaplaması gereken KDV'nin mükellefinin ...Müdürlüğü olduğunu, Şirinyer Vergi Dairesi tarafından da KDV ve gecikme faizi zammının mükellefinin ...Müdürlüğü olarak gösterildiği, dolayısıyla ...Müdürlüğünün KDV / gecikme zammı / faiz / vergi ziyai cezası / yargılama gideri gibi giderlerden sorumlu olduğunu, buna göre 995.465,52 TL KDV aslı ile 1.899.713,32 TL (gecikme zammı, faiz, vergi ziyai cezası, yargılama gideri vs..) toplam 2.895.178,84 TL toplamdan davalının sorumlu olduğunu, bu rakamda iade edilen 317.461,95 TL'nin mahsup edilmesiyle 2.577.716,89 TL alacağın kaldığı, davalının davacıya göndermiş olduğu yazıyla / ihtarnameyle alacağın 1.674.737,53 TL'sini 10 gün içinde iade edilmesini istediği, iade edilen 317.461,95 TL'nin mahsubu ile 1.357.095,58 TL için 31.01.2014 tarihinden 224.975,79 TL için ise 08.02.2014 tarihinde temerrüde düştüğü, böylece toplam temerrüt faizin de 22.12.2015 tarihine kadar 330.663,85 TL olduğu belirtilmiş, ek raporda ise temerrüt tarihine göre reeskont faizine göre yapılan hesapta temerrüt faizinin 285.871,24 TL olduğu tespit edilmiştir.
Bu rapora karşı ...Müdürlüğü vekilinin 02.05.2018 tarihli beyan dilekçesinde; 3065 Sayılı KDV kanunun mükellefiyet başlıklı 1. kısmında katma değere konu olan işlemlerin açıklandığını, KDV m.8/1-a'ya göre katma değer vergisinin ödeyeninin alıcı olduğunu, satıcının sehven KDV vergisini hesaplamaması veya eksik hesaplaması halinde bu katma değer vergisini ferileriyle birlikte alıcıya rücu etmesi gerektiği, zira KDV'nin mükellefinin mal ve hizmetlerin nihai tüketicisi olduğu, KDV'nin davacıdan tahsil edilmediğini, ancak vergi dairesi incelemesi sonucunda bu durumun tespit edildiği, cari hesaptan mahsup edildiğini, söz konusu katma değer vergisinin süresi içerisinde ödenmemesinde müvekkili idarenin kusurunun bulunmadığını, taraflar arsında imzalanan 06.05.2005 tarihli protokol m.8'de güncellemenin kabul edildiğini, protokolün imzası sırasında ön görülmeyen bir durum nedeniyle davacının söz konusu ödemeleri yapacağının kabul edildiğini, ...Müdürlüğünün tacir vasfı bulunmadığından reeskont faizi uygulanamayacağını belirterek davanın reddini talep etmiştir.
Davacı vekilinin bu rapora karşı 04.05.2018 tarihli beyan dilekçesinde; bilirkişi raporuna bir itirazlarının olmadığını belirterek davanın kabulünü talep etmişlerdir.
Davalı vekilinin bilirkişi raporuna reeskont faizi uygulanması yönündeki itirazı kabul edilmiş ve davacının dava dilekçesindeki talebinin de reeskont faizi olduğu tespit edilmekle bu miktar üzerinden hesaplaması yaptırılmıştır.
Mahkememizce bilirkişi raporunda yapılan tespit ve değerlendirmelerin yerinde olduğu, asıl ve ek bilirkişi raporunda yer aldığı üzere 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu 1/1 maddesinde göre Türkiye'de yapılan ticari, sınai, zirai ve mesleki nitelikteki mal teslim ve hizmetlerin KDV'ye tabii olduğu, bu işlemleri yapanların hukuki statü ve kişiliklerini ikametgahlarını veya işyerlerini Türkiye'de olup olmamasının vergilendirmeye engel olmadığı, yine kanunun m. 1 / 3 - g bendi uyarınca genel ve katma bütçeli idarelere il özel idarelerine, belediyeler ve köylerle bunların teşkil ettikleri birliklere, üniversitelere, dernek ve vakıflara her türlü mesleki kuruluşlara ait teslim ve hizmetlerin de katma değer vergisine tabii olduğu, Gelir İdaresi Başkanlığının özetgelerinde işletmelerin borç para kullandırması işlemlerinin KDV'ye tabii olduğu, Gider Vergisi Kanununda yapılan değişiklikle, ödünç para verme işleminin esas iştigal konusu olarak yapmayanların ticari icaplar gereği, yaptıkları borç para verme işlemlerini BSMV kapsamında kaldığını, bu işlemlerin finansman hizmeti kapsamında değerlendirilerek KDV'ye tabii tutulduğunu, buna göre esas iştigal konusu borç para alıp vermek olmayan şirketlerin gerek kullandığı yabancı kaynaklardan gerekse öz kaynaklardan sağladığı fonların ortaklarına grup şirketlerine veya üçüncü kişilere faiz karşılığında kullandırılması işleminin finansman hizmeti olarak değerlendirilerek KDV'ye tabii olduğu, ticari, sınai, zirai ve mesleki nitelikteki hizmetlerin KDV'ye tabii bulunduğunu, KDV Kanunu m.40/1'e göre KDV'nin mükelleflerin yazılı beyanları üzerine tarh edildiği, 213 Sayılı VUK m.28'e göre maliye Bakanlığının Gelir İdaresi Başkanlığının beyannamelerin, verilme ve ödenme sürelerinin son gününü kanunun süresinin üzerinden 1 ay geçmeyecek şekilde yeniden belirlemeye yetkili olduğu, vergi mevzuatındaki hükümlere göre dava konusu alacağı dayanağı olan ve vergi inceleme raporlarına konu olan davalının davacıdan ödünç verdiği paranın karşılığı talep etmesi gereken faiz için hesaplaması gereken KDV'nin mükellefinin ...Müdürlüğü olduğu, Şirinyer Vergi Dairesi tarafından da KDV ve gecikme faizi zammının mükellefinin ...Müdürlüğü olarak gösterildiği, dolayısıyla ...Müdürlüğünün KDV / gecikme zammı / faiz / vergi ziyai cezası / yargılama gideri gibi giderlerden sorumlu olduğu ..." gerekçesi ile davanın KISMEN KABULÜ ile; Davacı ... AŞ'nin davalı ... Belediyesi ...Müdürlüğü aleyhine İzmir 24. İcra Müdürlüğü’nün 2015/18308 Esas sayılı dosyasında ile yaptığı takibe itirazlarının kısmen iptali ile takibin; 1.582.251,37.TL asıl alacak, 285.871,24.TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 1.868.122,61.TL üzerinden devamına, Bu miktardan asıl alacağa icra takip tarihinden itibaren borçlu hakkında taleple bağlı kalınarak yıllık % 10,5 oranını geçmemek üzere reeskont faizi uygulanmasına, Hüküm altına alınan alacak miktarı üzerinden % 20 icra inkâr tazminatı tutarı olan 373.624,52.TL İcra inkâr tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, karar verilmiş, verilen bu karara karşı davacı vekili ile davalı vekili tarafından ayrı ayrı istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
İSTİNAF NEDENLERİ:
Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; dava dilekçesi, cevaba cevap dilekçesi ve 10.02.2017 tarihli açıklama dilekçelerinde açıkça belirtildiği üzere taleplerinin reeskont-avans faizi işletilmesi olduğunu ve bu oranlara göre düzenlenen ilk rapordaki faiz hesaplamasının kabul edilmesi gerekirken ek rapordaki reeskont-iskonto faizi oranları baz alınarak yapılan hesaplamanın kabul edilmesinin hatalı olduğunu, taraflar arasındaki işin ve borç kaynağının ticari olduğunu, takipte işlemiş faiz hesabının 285.871.24.TL değil 330.663.85.TL olması gerektiğini ileri sürerek yerel mahkeme kararının takipte işlemiş faiz hesabı yönünden kaldırılması istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; davanın zamanaşımı nedeniyle reddinin gerektiğini, davanın hukuki yarar yokluğu ve davacının tahkime başvurma koşulunu yerine getirmemesi nedeniyle reddinin gerektiğini, Şirinyer Vergi Dairesi aleyhine İzmir Vergi Mahkemelerinde açılan dava dosyalarının bekletici sorun yapılması gerektiğini, idareleri ile davacı şirket arasındaki para transferlerinin katma değer vergisine tabi olmadığını, katma değer vergisinden bir sorumluluk var ise davacıya ait olduğunu, icra inkar tazminatına hükmedilmesinin ve yerel mahkemece hakkaniyet indirimi uygulanmamasının hukuka aykırı olduğunu, davacının faiz talep etmesinin mümkün olmadığını belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılması istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
DELİLLERİN TARTIŞILMASI, HUKUKİ SEBEP VE GEREKÇE:
Dava, finansman sıkıntısının giderilmesi için verilen borçtan doğan KDV dışında kalan fer'ilerinden (gecikme cezası, vergi ziyaı cezası ve yargı harcı) sorumlu olmadığından bahisle haksız olarak tahsil edilen paranın işlemiş faizi ile birlikte tahsili için yapılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı hususlarıyla sınırlı olarak inceleme yapılmıştır.
''...Davacı adına, hakkında düzenlenen vergi inceleme raporu uyarınca 2006/Ocak-Aralık dönemleri için re'sen tarh edilen katma değer vergisi ile kesilen vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemiyle açılan davayı, cezalı tarhiyatın aktifine kayıtlı otomobillerin katma değer vergisinin indirim konusu yapılmasından kaynaklanan kısmı açısından, davacının faaliyet konusunun kısmen veya tamamen binek otomobillerin kiralanması yada değişik şekillerde işletilmesi olmadığından aktifine kayıtlı binek otomobillere ait katma değer vergisinin indirim konusu edilmesine olanak bulunmadığı, ... Belediyesi iştirakleri olan şirketlere borç para vermek suretiyle sunulan finansman hizmetine ilişkin olarak hesaplanması gereken faiz gelirleri üzerinden katma değer vergisi hesaplanmadığından, borç para verilmesi işleminin ticari nitelikte olması nedeniyle faiz geliri hesaplanarak bu gelir üzerinden katma değer vergisi beyan edilmesinin yasa gereği olduğundan cezalı tarhiyatın bu kısmında da hukuka aykırılık bulunmadığı, yangında zayi olan mallara ait katma değer vergisinin indirim konusu yapılması nedeniyle katma değer vergisinin indirim konusu yapılmasına imkan bulunmadığından cezalı tarhiyatın bu kısmında da hukuka aykırılık bulunmadığı, ... A.Ş'ye bedelsiz şekilde yapılan akaryakıt teslimlerin karz akdi çerçevesinde değerlendirilerek akaryakıt bedeli üzerinden istenilmesi gereken faiz tutarı üzerinden hesaplaması gereken katma değer vergisine ilişkin cezalı tarhiyat açısından ise, akaryakıt teslimlerinin ... Belediyesi'nin toplu taşıma ile ilgili kamusal hizmetlerini yerine getirmek amacıyla kurulmuş olan ... A.Ş.'nin toplu taşımada ihtiyaç duyduğu acil ve kısa süreli akaryakıt ihtiyaçlarını temin etmek maksadıyla teslim edildiği ve bu teslimlerin amacının toplu taşımanın kesintiye ve aksamaya maruz kalmaması için yapıldığı görüldüğünden, ticari nitelikli olmayıp, kamu hizmetinin yürütülmesi amacıyla yapıldığı anlaşılan akaryakıt teslimleri üzerinden katma değer vergisi hesap edilerek ödenmesi gerekirken beyan edilmediği gerekçesiyle yapılan vergi ziyaı cezalı katma değer vergisi tarhiyatında yasal isabet bulunmadığı gerekçesiyle kısmen kabul eden kısmen reddeden vergi mahkemesi kararının, dilekçelerde ileri sürülen sebeplerle karşılıklı olarak bozulması istenilmektedir.
Taraflarca temyiz dilekçelerinde ileri sürülen hususlar vergi mahkesi kararının, cezalı tarhiyatın indirim konusu edilen binek otomobiller ile zayi olan mallardan kaynaklı vergi ziyaı cezalı katma değer vergisi ve ... A.Ş'ye akaryakıt teslimlerin karz akdi çerçevesinde değerlendirilerek akaryakıt bedeli üzerinden istenilmesi gereken faiz tutarı üzerinden hesaplaması gereken katma değer vergisinden kaynaklanan kısımlarına yönelik hüküm fıkrasının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
Davacının, ... Belediyesi iştirakleri olan şirketlere borç para vermek suretiyle sunulan finansman hizmetine ilişkin olarak hesaplanması gereken faiz gelirleri üzerinden katma değer vergisi hesaplanmadığından bahisle tarh edilen vergi ziyaı cezalı katma değer vergisine ilişkin temyiz isteminin incelenmesine gelince;
3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanununun 1. maddesinde, ticari, sınai, zirai faaliyet ve serbest meslek faaliyeti çerçevesinde yapılan teslim ve hizmetlerin katma değer vergisine tabi olduğu kurala bağlanmış, olay tarihinde yürürlükte olan 5422 sayılı Kurumlar Vergisi Kanununun 17.maddesinde, emsaline göre göze çarpacak derecede yüksek veya düşük faiz ve komisyonlarla ödünç para alınıp verilmesi örtülü kazanç dağıtımı olarak tanımlanmış olup anılan hüküm ile, şirket bünyesinde oluşan kazançların vergilendirilmeden ilişkili olduğu gerçek veya tüzel kişilere aktarılarak Hazine zararına yol açılmasının önlenmesinin amaçlandığı gibi 5422 sayılı Kanunu yürürlükten kaldıran 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanununun örtülü kazanç dağıtımı konusundaki 13.maddesine 5766 sayılı Kanunla eklenen 7.fıkrasında da, ilişkili kişilerle gerçekleştirilen işlemler nedeniyle kazancın örtülü olarak dağıtıldığının kabulü hazine zararının doğması şartına bağlanmış ve hazine zararından kasıt, emsallere uygunluk ilkesine aykırı olarak tespit edilen fiyat ve bedeller nedeniyle kurum ve ilişkili kişiler adına tahakkuk etmesi gereken her türlü vergi toplamının eksik veya geç tahakkuk ettirilmesi olarak belirtilmiştir.
5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu'nun 26. Maddesinde; "Büyükşehir belediyesi kendisine verilen görev ve hizmet alanlarında, ilgili mevzuatta belirtilen usullere göre sermaye şirketleri kurabilir. Genel sekreter ile belediye ve bağlı kuruluşlarında yöneticilik sıfatını haiz personel bu şirketlerin yönetim ve denetim kurullarında görev alabilirler. Büyükşehir belediyesi, mülkiyeti veya tasarrufundaki hafriyat sahalarını, toplu ulaşım hizmetlerini, sosyal tesisler, büfe, otopark ve çay bahçelerini işletebilir; ya da bu yerlerin belediye veya bağlı kuruluşlarının % 50'sinden fazlasına ortak olduğu şirketler ile bu şirketlerin % 50'sinden fazlasına ortak olduğu şirketler ile bu şirketlerin % 50'sinden fazlasına ortak olduğu şirketlere, 8/9/1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine tabi olmaksızın belediye meclisince belirlenecek süre ve bedelle işletilmesini devredebilir. (Ek cümle: 12/11/2012-6360 S.K./10.md.) Ancak, bu yerlerin belediye şirketlerince üçüncü kişilere devri 2886 sayılı Kanun hükümlerine tabidir." hükmü getirilmiştir.
Belediyenin kurumları ile Belediyenin hakim ortağı olduğu bu şirketlerin gaye bütünlüğü dikkate alındığında, esasen tek ekonomik varlık ve bütünlük çerçevesinde bir ekonomik kurum olarak da değerlendirilebilecek olan belediye iktisadi teşekküllerinde öne çıkan ilkenin, 5216 sayılı Büyükşehir Belediye Kanunu'nun 26. Maddesinde "verilen görev ve hizmet alanlarında" ifadesiyle kamusal hizmet olduğu vurgulanmaktadır.
Bu itibarla, ... Belediyesine bağlı bir genel müdürlük olan davacı ile belediyenin ortağı olduğu ... A.Ş ve ... A.Ş'nin ... Belediyesi bünyesinde yer aldığı, finans kaynaklarının davacı ile aynı yapı içerisinde yer alan ve yukarıda 5216 sayılı Kanun ile ilgili yapılan açıklamalarda yer verildiği üzere kamusal karakteri ağır basan şirketler tarafından, ticari icaplara aykırı düşmeyecek şekilde ekonomik bütünlük bakımından kısa vadelerle faizsiz olarak kullanılmasının finansman hizmeti kabul edilmek suretiyle katma değer vergisine tabi tutulmasında hukuka uyarlık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, davacı temyiz isteminin kısmen kabulüne kısmen reddine, davalı temyiz isteminin reddine, İzmir 4. Vergi Mahkemesi'nin 24/04/2013 tarih ve E:2012/453, K:2013/412 sayılı kararının, indirim konusu yapılan binek otomobiller ile zayi olan mallara ait katma değer vergisi ile ... A.Ş'ye bedelsiz şekilde yapılan akaryakıt teslimlerin karz akdi çerçevesinde değerlendirilerek akaryakıt bedeli üzerinden istenilmesi gereken faiz tutarı üzerinden hesaplaması gereken katma değer vergisinden kaynaklanan vergi ziyaı cezalı katma değer vergisine ilişkin kısmının onanmasına, ... Belediyesi iştirakleri olan şirketlere borç para vermek suretiyle sunulan finansman hizmetine ilişkin olarak hesaplanması gereken faiz gelirleri üzerinden katma değer vergisi hesaplanmadığından bahisle tarh edilen vergi ziyaı cezalı katma değer vergisine ilişkin kısmının bozulmasına,..karar verildi...''(Danıştay 9. Daire'nin 24.05.2018 tarih ve 2013/10603 Esas 2018/3457 Karar sayılı Kararı)
Yukarıdaki açıklamalar ışığında, dosyadaki belgelere, kararın dayandığı delillerle, usul ve yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle ... Belediyesine bağlı bir genel müdürlük olan davalı ile belediyenin ortağı olduğu davacı şirketin ... Belediyesi bünyesinde yer almasına, finans kaynaklarının davalı ile aynı yapı içerisinde yer alan ve kamusal karakteri ağır basan davacı şirket arasında ticari icaplara aykırı düşmeyecek şekilde ekonomik bütünlük bakımından kısa vadelerle faizsiz olarak kullanılmasının finansman hizmeti kabul edilmek suretiyle katma değer vergisine tabi tutulmaması gerekmesine, davacının KDV dışında kalan fer'ilerinden (gecikme cezası, vergi ziyaı cezası ve yargı harcı) sorumluluğunun bulunmamasına, alacağın likit ve belirlenebilir olmasına, taraflar arasında tahkim şartının olmamasına, karardan sonra yapılan ve yapılacak ödemelerin İcra Müdürlüğü tarafından infaz aşamasında dikkate alınacak olmasına, yargılamada eksiklik bulunmamasına, kararda kamu düzenine ilişkin bir aykırılık bulunmamasına göre; kanunun olaya uygulanmasında ve gerekçede hata edilmediği, ihtilafın doğru olarak tanımlandığı, inceleme konusu kararın usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığından taraf vekillerinin yerinde bulunmayan istinaf kanun yolu başvurusunun 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-b-1. maddesi gereğince ayrı ayrı esastan reddine karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 17/10/2018 tarih ve 2016/1505 Esas 2018/1041 Karar sayılı hükmü usul ve esas yönünden hukuka uygun bulunduğundan davacı vekili ile davalı vekilinin istinaf kanun yolu başvurusunun 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-b-1. maddesi uyarınca ayrı ayrı ESASTAN REDDİNE,
2-İstinaf başvurusu sırasında alınması gereken 80,70.TL maktu karar harcından peşin olarak alınan 44,40.TL harcın mahsubu ile bakiye 36,30.TL harcın davacıdan alınarak hazineye gelir kaydına,
3-İstinaf başvurusu sırasında alınması gereken 130.671,23.TL nispi ilam harcından peşin olarak alınan 31.903,00.TL harcın mahsubu ile bakiye 98.768,23.TL harcın davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,
4-İstinaf kanun yolu başvurusunda bulunan taraflarca yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerlerinde bırakılmasına,
5-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadan karar verildiğinden taraflar yararına vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
6-Kararın taraflara tebliği, kesinleştirme, harç ikmali ve gider/delil avansı iadesi işlemlerinin yerel mahkemece yerine getirilmesine,
Dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde kısmen reddedilen miktar itibariyle davacı yönünden HMK'nın 362/(1)-a maddesi uyarınca kesin, kısmen kabul edilen miktar itibariyle davalı yönünden HMK'nın 361. maddesi uyarınca gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içerisinde Yargıtay’a temyiz yolu açık olmak üzere 30/11/2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.