T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
17. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2022/1447
KARAR NO: 2022/1857
KARAR TARİHİ: 16/11/2022
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İZMİR 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 22/12/2017
NUMARASI: 2015/322 Esas 2017/1315 Karar
DAVANIN KONUSU: Banka Dışındaki Diğer Kredi Kuruluşlarına İlişkin Düzenlemelerden Kaynaklanan (Menfi Tespit)
BAM KARAR TARİHİ: 16/11/2022
KARAR YAZIM TARİHİ: 16/11/2022
Davacı (mütefeva) vekili tarafından yukarıda belirtilen karara karşı istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, dairemizce karar verildiği ve bu kararın Yargıtay 11. HD nin 2021/2627 Esas, 2022/5127 Karar sayılı ilamı ile bozularak dosyanın dairemize iadesi ve bozma ilamına uyulmasına karar verilerek, yapılan açık yargılama sonunda; dosya incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili hakkında davalı tarafından İzmir 26. İcra Müdürlüğü’nün 2014/5450 ve 2014/5428 sayılı dosyalarında icra takibi başlatıldığını, müvekkilinin 3. kişi olarak ... Şti.’nin davalı bankadan kullandığı kredinin 150.000,00 TL tutarındaki kısmı için taşınmazın borçlu şirket lehine ipotek verdiğini, ancak davalı tarafından ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapılması gerekir iken müvekkili hakkında aynı borca ilişkin ilamsız takip yapıldığını ve daha sonra ipotek takibi başlatıldığını, mevcut borcun teminatının yani ipoteğin paraya çevrilmesinden önce müvekkili hakkında başlatılan ilamsız takibin haksız ve hukuka aykırı olduğunu, müvekkili tarafından imzalanan sözleşmenin 150.000,00 TL tutarında olduğunu, 11/06/2011 tarihindeki 36 ay vadeli bu kredi işlemine ilişkin olarak taşınmazların 11/06/2011 tarihinde ipotek verildiğini, ancak takiplerde düzenleme tarihi “28/08/2010” olan ve müvekkilinin imzası bulunan maktu bir evrakın sonradan kalemle doldurularak borca dayanak yapıldığını, müvekkilinin borcunun 28/08/2010 tarihli bir kredi sözleşmesine dayandırıldığını, kredi borçlusu asıl şirketin 31/07/2012 tarihinde 700.000,00 TL tutarında yeni bir kredi kullandığını, mevcut kredisi yani 150.000,00 TL’ye kefil olunan kredi devam ederken bu tarihten sonra 20/10/2012 tarihinde ise 150.000,00 TL daha kredi kullandığını, bu sözleşmelerde müvekkilinin imzasının bulunmadığını, ancak davalı bankanın tüm bu sözleşmelerde müvekkili kefilmiş gibi işlem yaptığını, müvekkilinin kefil olarak sorumluluğunun sözleşmede bulunan ve haksız şart niteliğindeki maddeye dayandırıldığını, ancak sözleşmeyi müvekkiline okutmadığını ve boş alanları sonradan kalemle doldurduğunu belirterek, müvekkilinin İzmir 26. İcra Müdürlüğü’nün 2014/5450 ve 2014/5428 sayılı dosyalarında davalıya 497.097,91 TL asıl alacak, % 100 temerrüt faizi, masrafı ve vekalet ücreti istekli takipler ile ilgili olarak borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini istemiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkili bankanın ... Şubesi ile .... Şti. arasında genel kredi sözleşmesinin düzenlendiğini, davacının 500.000,00 TL için müşterek borçlu-müteselsil kefil olduğunu, bu sözleşmeye dayalı olarak dava dışı şirkete nakdi ve gayri nakdi kredi kullandırıldığını, bu kredilerin ödenmemesi üzerine Ödemiş 2. Noterliği’nin 02/04/2014 tarihli, 3390 ve 3420 yevmiye numaralı ihtarnameleri ile hesabın kat edildiğini, ihtara rağmen borcun ödenmemesi üzerine davacı ve kredi borçlusu hakkında İzmir 26. İcra Müdürlüğü’nün 2014/5450 sayılı dosyasında ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ve ayrıca 2014/5428 sayılı dosyasında tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla ilamsız icra takibi başlatıldığını, davacının 2014/5428 sayılı dosyadan kısmi itirazda bulunduğunu, davacının dava dışı şirket lehine doğmuş ve doğacak her türlü kredi borçlarının teminatı olmak üzere 740.000,00 TL bedel ile taşınmazını ipotek ettiğini, ayrıca ipotek limiti kadar kefil olmayı kabul ve taahhüt ettiğini, genel kredi sözleşmesinin geçerli olduğunu, sonradan doldurulduğu yönündeki iddianın dayanaksız olduğunu, sözleşmenin 10 yıl süre ile geçerli olduğunu, davacının sadece 150.000,00 TL krediye kefil olduğu şeklindeki iddiasının yerinde olmadığını belirterek, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
MAHKEMECE: davalı banka ile dava dışı ... Şti. arasında 23/08/2010 düzenleme tarihli 500.000,00 TL limitli, 31/07/2012 düzenleme tarihli 700.000,00 TL limitli ve 19/09/2012 düzenleme tarihli 150.000,00 TL limitli 3 adet genel kredi sözleşmesinin imzalandığını, bu sözleşmelerden 23/08/2010 düzenleme tarihli, 500.000,00 TL limitli olanında davacının "müşterek borçlu-müteselsil kefil" sıfatıyla imzasının bulunduğu, davacı vekili 23/08/2010 tarihli bu sözleşmede limit ve yazıların sonradan banka yetkilileri tarafından yazıldığını ileri sürmüş ise de, bu şikayet ve iddianın Ödemiş C. Başsavcılığı'nın 2015/3614 sayılı soruşturma dosyasında incelendiği, bu soruşturma çerçevesinde aldırılan bilirkişi raporunda yazı yaşının belirlenmediği görüşüne yer verildiği, verilen "kovuşturmaya yer olmadığına" ilişkin kararın kesinleştiği, genel kredi sözleşmesinin anlaşmaya aykırı şekilde doldurulduğu yönündeki iddianın yazılı delillerle ispatlanamadığı, Ödemiş C. Başsavcılığı'nın kesinleşen kararı da dikkate alındığında davacı vekilinin "sözleşmede limit ve yazıların sonradan banka yetkilileri tarafından yazıldığı" yönündeki iddiasını da ispatlayamadığı, bu sözleşme ile birlikte davacının ayrıca 03/06/2011 tarihinde bankaya ipotek verme taahhütnamesini de imzaladığı, böylece üzerine kayıtlı ... parsel numaralı taşınmazını 07/06/2011 tarihli ve 1736 yevmiye numaralı resmi senetle 740.000,00 TL bedelle dava dışı şirketin borçlarını teminen banka lehine ipotek ettirdiği, ipotek senedinin 14. maddesi gereğince 740.000,00 TL ipotek tutarı kadar dava dışı borçlu şirketin kullandığı ve kullanacağı kredi borçları için müşterek borçlu-müteselsil kefil olmayı kabul ve taahhüt ettiği, davalı bankanın, dava dışı borçlu şirkete kullandırdığı kredi nedeniyle 399.167,09 TL nakdi ve 91.120,00 TL gayri nakdi alacağının bulunduğu, davacının, ipotek senedi, kefalet düzenlemesi, kesinleşen karar ve aldırılan bilirkişi raporu doğrultusunda davalı bankaya belirtilen miktarda borcunun bulunduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Kararın davacı vekilince istinafı üzerine Dairemizce ; ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına davacının davasının kısmen kabulüyle İzmir 26.İcra Müd.'nün 2014/5428 E.sayılı dosyası yönüyle açtığı menfi tespit davasının reddine ve İzmir 26.İcra Müd.'nün 2014/5450 E.sayılı dosyasından yapılan takipte asıl alacak yönüyle talebin reddine, takip tarihi itibariyle talep edilen faiz miktarının 6.362,01 TL, %5 BSMV'sinin 318,18 TL olarak belirlenmesine, takibin bu şekilde devamına, karar verilmiştir.
İlgili hükmün davacı mirasçıları vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 2021/2627 Esas 2022/5127 Karar ilamı ile; "Dava, İcra İflas Kanunu 72. maddeye dayalı borçlu olmadığının tespiti istemine ilişkindir. İlk derece mahkemesince davacının borcu bulunduğu gerekçesiyle davanın reddine dair verilen karar davacı vekilince istinaf edilmiş olup bölge adliye mahkemesince davacının istinaf taleplerinin kabulüne, ilk derece mahkemesi kararın kaldırılmaına, İzmir 26. İcra Müdürlüğünün 2014/5428 Esas sayılı dosyası yönünden açılan menfi tespit davasının reddine, İzmir 26. İcra Müdürlüğünün 2014/5450 Esas sayılı dosyası yönünden davanın kısmen kabulüyle kısmen reddine karar verilmiştir. Mahkemece İzmir 26. İcra Müdürlüğünün 2014/5450 Esas sayılı dosyasıyla yapılan takipte asıl alacak yönünden talebin reddine, takip tarihi itibariyle talep edilen faiz miktarının 6.362,01 TL, %5 BSMV'sinin 318,18 TL olarak belirlenmesine, takibin bu şekilde devamına karar verilmiş ise de menfi tespit davalarında davacının varsa borçlu olmadığı miktara karar verilmesi ile yetinilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamış hükmün bu nedenle bozulmasına"dair karar verilmiştir.
Dairemizce usul ve yasaya uygun olan bozma ilamına uyulmuştur.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Davalı banka tarafından davacı hakkında İzmir 26. İcra Müdürlüğü’nün 2014/5428 sayılı dosyasında başlatılan icra takibinde takip borçlusu ...’ın kısmi itirazda bulunması sebebiyle banka tarafından İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2014/582 Esas sayılı dosyasında “itirazın iptali” davası açılmıştır. Mahkemece bankacı bilirkişiden rapor aldırılmış ve bilirkişi tarafından “davalı ...’ın takip tarihi itibariyle 236.452,32 TL borcunun bulunduğu, işlemiş faiz borcunun ise 6.362,01 TL olduğu” belirlenmiştir. Mahkemece; “davalı ...’ın itirazında kısmen haksız olduğu” gerekçesiyle “Davanın Kısmen Kabulü ile; davalının İzmir 26. İcra Müdürlüğü’nün 2014/5428 sayılı takip dosyasına faiz yönünden yaptığı itirazının kısmen iptali ile; takipte istenen işlemiş faiz miktarının 6.362,01 TL, faizin % 5 BSMV’sinin 318,18 TL olarak belirlenmesine, bu miktarları aşan işlemiş faiz ve BSMV yönünden takibin iptaline, takip tarihinden itibaren 236.452,32 TL ticari kredi riski için yıllık % 100 temerrüt faizi ve faizin % 5 gider vergisi, 154.358,72 TL ticari kredili mevduat hesabı için ise 5464 sayılı yasanın 26/3 maddesi uyarınca TC Merkez Bankası Tebliğleri ile belirlenen değişen oranlarda temerrüt faizi ve faizin % 5 gider vergisinin uygulanması suretiyle takibin devamına, takip tarihi itibariyle söz konusu oranının % 30,24 olduğu anlaşıldığından takibin bu şekilde devamına, takip konusu alacak kredi sözleşmesinden doğmakla likit olup davalının haksız olarak itiraz ettiği 6.362,01 TL işlemiş faiz miktarının % 20’si olan 1.272,40 TL icra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, yasal koşulları oluşmadığından davalının kötü niyet tazminatı isteminin reddine” ilişkin 09/06/2005 tarihli, 2015/618 Karar sayılı karar verilmiştir. Verilen bu karar taraflarca temyiz edilmeyerek 08/09/2015 tarihinde kesinleşmiştir.
Ödemiş C.Başsavcılığı'nın 2015/3614 Soruşturma sayılı dosyası içerisinde davacının takibe dayanak belgelerdeki tarihlerin sonradan atıldığına ilişkin iddiaları üzerine Adalet Bakanlığı Fizik İhtisas Dairesinden alınan 08/12/2015 tarihli raporda inceleme konusu genel kredi sözleşmesinde mürekkeplerde yazı yaşı tayinine yarayan ve halen kullanılagelen bilimsel herhangi bir yöntem bulunmadığından hangi yazıların önce, hangilerinin sonra yazıldığı ile ilgili zaman birimleri açısından bir tespite gidilemediği belirtilmiştir.
Davalı banka ile dava dışı ... Şti.arasında 23/08/2010, 31/07/2012, 19/09/2012 tarihli genel kredi sözleşmeleri akdedilmiştir.Davacı ...'ın bu sözleşmelerden 23/08/2010 tarihli 500.000,00 TL bedelli sözleşmede müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatı ile imzasının bulunduğu anlaşılmıştır.
Davacının iddia ettiği gibi 11/06/2011 tarihli bir sözleşme mevcut değildir.
Mahkemece yaptırılan bilirkişi incelemesinden, kredilerin katedildiği 02/04/2014 tarihinde 2013/11 sayılı tebliğ ile akdi faiz oranının yıllık %24.24, temerrüt faiz oranının yıllık %30.24 olduğu 390.811,04 TL asıl alacaktan 6.362,01 TL işlemiş faizden 318,18 TL faizin %5 gider vergisinden 1.675,86 TL ihtar gideri olmak üzere toplam 399.167,09 TL nakdi alacak, 91.120,00 TL gayri nakdi depo tutarından davacının tahsili tekerrür olmamak kaydı ile 23/08/2010 tarih ve 500.000,00 TL bedelli genel kredi sözleşmesinde ve ipotek senedinin 14.maddesindeki hükme göre 740.000,00 TL kefalet limitleri nedeni ile müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatı ile sorumlu olduğunu, takip talebi ile aradaki farkın faiz farkının davalının temerrüt tarihi ve kredilerin akdi ve faiz oranları dikkate alınmadan kat tarihinden itibaren %100 temerrüt faiz oranı üzerinden yapılan hesaplamadan kaynaklandığı anlaşılmıştır.
İzmir 2.ATM'nin 2014/582 Esas-2015/618 Karar sayılı ilamında, İzmir 26.İcra Müd'nün 2014/5428 E.sayılı dosyasında borçlunun asıl alacağa itirazı olmaması üzerine faiz ve ferileri yönüyle karar verilmiş, davanın taraflarının aynı olması itirazın iptali üzerine kararın verilmiş olmasına göre davacı yönüyle kesinleşmiş karar kabul edilmiştir. Bilirkişi raporu doğrultusunda ana paraya yönelik menfi tespit talebi yönüyle talebin reddine, faiz yönünden daha önce bu husus kesinleştiğinden talebin reddine karar vermek gerekmiştir.
Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında tüm dosya kapsamı kapsamı bir bütün olarak değerlendirildiğinde, davacı vekilinin genel kredi sözleşmesinde yer alan limit ve yazıların sonradan banka yetkilileri tarafından doldurulduğuna ilişkin iddiasını ispatlayamadığı, müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatı ile imzaladığı genel kredi sözleşmesi ve 07/06/2011 tarihli 1736 yevmiye nolu resmi senetle 740.000,00 TL bedelle dava dışı şirketin borçlarının teminen banka lehine ipotek ettirdiği, ipotek senedinin 14.maddesi gereğince 740.000,00 TL ipotek tutarı kadar dava dışı borçlu şirketin kullandığı ve kullanacağı kredi borçları için müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatı ile sorumluluk altına girdiği, davalının davacı aleyhine tahsilde tekerrür olmamak üzere ilamsız takip ile birlikte ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapmasında yasal bir engel bulunmadığı, mahkemece aldırılan bilirkişi raporu doğrultusunda davacının İzmir 26.İcra Müd.'nün 2014/5450 E.sayılı dosyasına yönelik davasının kısmen kabulüne karar verilmesi gerekirken tümden reddine karar verildiğinden istinaf istemlerinin kabulüne karar verilmiş olmakla, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Açılan davanın kısmen kabulü ile; davacıların (murisin borcundan dolayı) İzmir 26. İcra müdürlüğünün 2014/5450 takip sayılı dosyasında 6.486,57 TL faiz ve 324,25 TL faizin %5 gider vergisi olmak üzere toplam 6.810,82 TL'den dolayı borçlu olmadığının tespitine,
Fazla istemlerin reddine,
2-Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ye göre takdir ve tayin edilen 71.640,07 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
3-Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ye göre hesaplanan (hükmedilen ücret kabul veya red edilen miktarı geçemeyeceğinden) 6.180,82 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile kendisini vekil ile temsil ettiren davacıya verilmesine,
4-Davacı tarafça yapılan 27,70 TL başvuru harcı, 27,70 TL peşin harç, 500,00 TL bilirkişi ücreti, 240,15 TL posta ücreti, 10,40 TL müzekkere gidiş dönüş ücreti, 20,80 TL reddiyat ücretinden oluşan toplam 826,75 TL yargılama giderinin kabul-red oranına göre 11,57 TL'sinin davalıdan alınarak davacı tarafa verilmesine, diğer yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına,
5-Artan gider avansı varsa yatıran tarafa iadesine,
İstinaf Yargılama Giderleri
İstinaf istemi kabul edilen davacı tarafından yatırılan peşin alınan harcın talep halinde karar kesinleştiğinde tarafına iadesine,
Yargılama sırasında birden fazla duruşma açıldığından karar tarihinde yürürlükte bulun AAÜT gereğince 11.000,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
İstinaf yargılaması sırasında yapılan 268,35 TL dosya masrafının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
Kullanılmayan istinaf gider avansının istek halinde yatıran tarafa İADESİNE,
Dair; davacıların yokluklarında, davalı ... Bank A.Ş. vekilinin yüzlerine karşı gerekçeli kararın tebliğinden itibaren davacılar yönünden iki hafta içerisinde Yargıtay temyiz yolu açık olmak üzere, davalı yönünden miktar itibariyle kesin olmak üzere oy birliğiyle karar verildi.16/11/2022