T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
17. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2022/1778
KARAR NO: 2022/2052
KARAR TARİHİ: 14/12/2022
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İZMİR 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 14/06/2022
NUMARASI: 2021/53 Esas 2022/454 Karar
DAVANIN KONUSU: Alacak (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
BAM KARAR TARİHİ: 14/12/2022
KARAR YAZIM TARİHİ: 14/12/2022
Davacı vekili tarafından yukarıda belirtilen karara karşı istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 352. maddesi uyarınca yapılan ön inceleme sonucu eksiklik bulunmadığı anlaşılmakla; inceleme aşamasına geçildi. İncelemenin dosya üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dosya incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA: Davacı vekili İzmir 2.ATM'ye sunduğu dava dilekçesinde özetle; müvekkili idarenin ihtiyacı bulunan 150 adet alçak tabanlı solo otobüs satın alınması ihalesinin 17.10.2011 tarihinde yapıldığını, davalı ile 14.11.2011 tarihinde ihale sözleşmesinin imzalandığını, sözleşme kapsamında yüklenici davalı şirketin 11.05.2012 tarihine kadar 50 adet otobüsü idarelerine teslim ettiğini, kalan 100 adet otobüsün ise teslimi yapılmadığından adı geçen şirkete 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ve İhale Sözleşmesi hükümleri gereğince 11.05.2012 tarihinden başlamak üzere 30 gün cezalı ek süre verildiğini, yüklenicinin verilen cezalı ek süre zarfında da söz konusu malları teslim etmemesi sebebiyle 14.11.2011 tarihli sözleşmenin feshedilmesine ve işin tasfiyesine, yüklenicinin kesin teminatı ile varsa ek kesin teminatlarının nakde çevrilip irat kaydedilmesine, ihale mevzuatı ve özel hukuk hükümleri çerçevesinde idarenin uğradığı tüm zararların yükleniciden tahsil edilmesine ayrıca ihalelere katılmaktan yasaklama için bildirimde bulunulmasına karar verildiğini, bu çerçevede yüklenici firmanın ihale sözleşmesi, teknik ve idari şartname gereğince idarelerine ücretsiz olarak vermesi gereken malları teslim etmediğini bu nedenle yüklenicinin teslim etmesi gereken malların yaklaşık değerinin 278.464,12 TL olarak tespit edildiğini bildirerek 278.464,12 TL' nin ilk parti otobüslerin teslim tarihi olan 11.04.2012 tarihinden itibaren hesaplanacak avans faiz oranındaki temerrüt faizi ile birlikte davacıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle, davanın haksız ve yasal dayanaktan yoksun olduğunu, davacı ...' un müvekkili ...' nin 1.055.700 Euro (2.400.000,00 TL) tutarındaki teminat mektubunu nakde çevirdiğini ve tüm zararlarını fazlasıyla tahsil ettiğini, ilaveten bu dava ile 278.464,12 TL talep etmesinin suiniyetli olduğunu beyanla, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece verilen ilk karar ile davanın reddine karar verilmiş, kararın davacı vekilinin istinafı üzerine dairemizin 2018/1548 Esas 2020/1002 Karar sayılı ilamı ile ; Taraflar arasında akdedilen sözleşmenin 8.maddesinde, teknik şartnamenin bu sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olduğunun düzenlendiği, teknik şartnamenin 34.maddesinde bedelsiz verilecek standart avadanlık cihaz takımlara ilişkin düzenleme bulunduğu, her bir araç için verilecek malzemelerin listelendiği, buna göre davacıya teslim edilen 50 adet aracın beraberinde teslim edilmeyen avadanlık cihaz ve takımlara ilişkin talepte bulunabileceği, bilirkişi tarafından bu malzemelerin fiyatların tespitinin yapılmadığı anlaşılmakla, bu hususta uzman bilirkişiden rapor alındıktan sonra sözleşmenin 11.3.2.maddesinde yer aldığı üzere teminat mektubunun paraya çevrilmesi ile idarenin tazmin ettiği alacak miktarının davacının iş bu davada dava konusu yaptığı ek edimleri de kapsayıp kapsamadığı hususunda mali müşavir bilirkişiden alınacak rapor ile belirlenmesi gerekmesine rağmen olaya uygun düşmeyen değerlendirme içeren rapora dayanarak sonuca varılması usul ve yasaya uygun düşmediğinden kararın kaldırılmasına karar verilmiştir.
MAHKEMECE :
BAM kararı gereğince Dava konusu Ekipmanların yeniden makina mühendisi atanarak değeri tespit ettirilmiş ve net olarak ekipmanların değerinin 184.527,84 TL olduğu belirlenmiş, yine BAM kararı gereğince SMM bilirkişiden ekipmanların değerinin davacı idarenin davalının sunduğu teminatı parayı çevirerek irat kaydettiğinden bu teminattan karşılanıp karşılanmadığı sorulmuş, buna göre 184.527,84 TL'nin teminattan karşılandığı anlaşılmış , zaten daha önceki gerekçeli kararımızda da davacının taleplerinin teminattan karşılanmış olduğu açıklanmış , ancak BAM ilamı gereğince yeniden değer tespiti ile yaptırılan incelemede de aynı sonuca ulaşılmış olmakla davanın reddine karar verilmiştir.
İSTİNAF BAŞVURU: Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine kamu ihale kanunu sözleşme hükümlerinin uygulanması gerektiğini, ihale sözleşmesi ve ihale mevzuatı uyarınca gelir kaydedilen mevduatların yüklenicinin borcuna mahsup edilemeyeceğini, sözleşmenin feshi ve işin tasfiyesi başlıklı 35.maddesinde yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, bu sözleşmenin gecikme cezasını düzenleyen maddesinde belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin bu sözleşmede belirlediği süreyi ve açıklamaları içeren ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi hallerinde ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedileceğinin kararlaştırıldığının ayrıca 36/2.maddesine göre de gelir kaydedilen teminatların yüklenicinin borcuna mahsup edilemeyeceğini, 37/6.maddesinde gelir kaydedilen kesin teminatın yüklenicinin borcuna mahsup edilemeyeceği hükümlerinin yer aldığını, buna göre yüklenicinin borcunun teminat mektubundan mahsup edilemeyeceğini, sözleşmenin 35 ve kamu ihale sözleşmelerinin 27.maddesi gereğince gelir kaydedilen teminatların yüklenicin borcuna mahsup edilemeyeceği hususları birlikte değerlendirildiğinde idarelerince ihale sözleşmesi gereği davalıya bedeli ödenen 50 adet otobüsün ve standart avadanlık cihaz takım ve yedek parçalarının yüklenici tarafından idareye teslim edilmesi gerektiğini, gelir kaydedilen teminatların yüklenicin borcuna mahsup edilemeyeceği gerekçesiyle kararın kaldırılarak davanın kabulünü talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
İzmir 1.ATM'nin 2012/129 Esas-2013/321 Karar sayılı ilamı incelendiğinde, davacı ....A.Ş.tarafından davalı ...Genel Müd.aleyhine, aralarında akdedilen 14/11/2011 tarihli ihale sözleşmesi kapsamında işlem temelinde çökme yaşanması nedeni ile teslim süresinin uzatılması, ihalenin feshi ve teminat mektubunun nakde çevrilmesinin önlenmesinin talep edildiği, mahkemece; "taraflar arasındaki sözleşmenin 9. maddesinde sözleşmenin süresinin 180 takvim günü olarak belirlendiği, sözleşmenin 25. maddesinde süre uzatımı verilebilecek haller ve şartlarının düzenlendiği, davacının bildirdiği hususların mücbir sebep sayılamayacağı hususunda Kamu İhale Kurulu'nun kararı bulunduğu, davacının mücbir sebep olarak ileri sürdüğü yeni siparişler alınması ve bu siparişlere öncelik verilmesi olayının sözleşmenin uyarlanmasına imkan tanımayacağı, davacının MSB Savunma Sanayi Müsteşarlığı ile imzaladığı sözleşmelerin dava konusu ihaleden önceki tarihli olduğu, ayrıca MSB Savunma Sanayi Müsteşarlığı ve Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından davacıya gönderilen yazıların dava konusu sözleşmedeki 180 günlük teslim süresinin dolmasından sonraki tarihleri içerdiği gerekçesiyle davanın reddine" karar verilmiş, hüküm yargıtay denetiminde geçerek kesinleşmiştir.
Bilirkişiler Ticaret Hukuku Ana B.D.Öğr.Ü.Yardımcı Doç.Dr..., Mali Müşavir ..., Makine Mühendisi ...'dan alınan heyet raporuna göre; davacı idarenin tazminat olarak talep ettiği sözleşme konusu malların bedelinin sözleşmeye göre davalı şirketin aynen ifa etmesi gereken edimin nakdi karşılığının ödenmesi, yani sözleşmeye göre talep edilmesi mümkün olan menfaatlerin nakden ödenmesine ilişin olduğu, davacının talep ettiği tazminatın menfi zararlar kapsamında olmadığı, sözleşmeyi fesheden davacı idarenin ancak menfi zararını talep edebileceği, feshedilen sözleşmeden doğan edimlerin karşılığını teşkil eden müspet zararlarını talep edemeyeceği, davacı idarenin dava konusu tazminat taleplerinin isabetli olmadığı, aksi kanaatte olunur ise sözleşmenin konusuna teşkil eden 150 adet otobüs ihalesinin feshedildiği, davalı şirketin verdiği 1055700 Euro tutarındaki teminat mektubunun nakde çevrilerek irat kaydedildiği, davacının talep ettiği malzeme bedelinin bu teminat mektubu kapsamında karşılanmış olduğunun kabulü gerektiği bildirilmiştir.
Kamu ihaleleri sözleşmeleri kanununun 22.maddesine göre, sözleşmenin feshedilmesi halinde teminatların gelir kaydedileceği düzenlenmiş ise de, tacir olan tarafların sözleşmenin 11.3.2.maddesi ile yüklenicinin, idareye olan borçlarının kesin teminatların paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edileceği şeklinde, aksinin kararlaştırılmış olmasına göre sözleşmenin taraflarının iradesine üstünlük tanınması kanun hükmü gereğidir.
Davalı tarafından taraflar arasındaki sözleşme kapsamında 50 adet otobüsün süresinde teslimi yapılmış ve sözleşmeye göre teslimi gereken bedelsiz verilecek standart avadanlık cihaz takımları ve her bir araç için verilecek listelenmiş malzeme verilmemiştir. Davacı tarafından davasında talep edilen alacak; sözleşmenin ifası kapsamında teslim edilen otobüslerin ekipmanlarının teslim edilmemesinden ötürü doğan zarara ilişkindir. Yani ifa edilen sözleşmeden doğan ek borcun yerine getirilmemesi dava konusu yapılmıştır.
Mahkemece, makine ve elektrik mühendisi bilirkişi Prof. Dr. ...'den alınan raporda; davaya konu 50 adet otobüs ile ilgili teslim edilmesi gereken avadanlık, cihaz ve takımların 11/04/2012 tarihi itibariyle yapılan değerlendirmede piyasa rayiç değerlerinin 184.527,84 TL olduğu bildirilmiştir.
Mahkemece SMMM bilirkişi ...'ten ekipmanların değerlinin davacı idarenin davalının teminatı paraya çevirerek irat kaybettiğinden bu teminatta karşılanıp karşılanmadığı hususunda alınan raporda; 184.527,84 TL'nin bu teminattan karşılandığı görüşünün bildirildiği anlaşılmıştır.
Taraflar arasında akdedilen 150 adet alçak tabanlı solo otobüs satın alınması, mal alımına ait sözleşmenin feshi ve işin tasfiyesi başlıklı 35.maddesinde; yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, bu sözleşmenin gecikme cezasını düzenleyen maddesinde belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin bu sözleşmede belirlediği süreyi ve açıklamaları içeren ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi hallerinde ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedileceğinin kararlaştırıldığının ayrıca 36/2.maddesine göre de gelir kaydedilen teminatların yüklenicinin borcuna mahsup edilemeyeceğinin, 37/6.maddesinde gelir kaydedilen kesin teminatın yüklenicinin borcuna mahsup edilemeyeceği hükümlerinin yer aldığını, buna göre yüklenicinin borcunun teminat mektubundan mahsup edilemeyeceğinin kararlaştırıldığı görülmüştür.
Taraflar arasında akdedilen sözleşmenin 8.maddesinde, teknik şartnamenin bu sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olduğunun düzenlendiği, teknik şartnamenin 34.maddesinde bedelsiz verilecek standart avadanlık cihaz takımlara ilişkin düzenleme bulunduğu, her bir araç için verilecek malzemelerin listelendiği, buna göre davacıya teslim edilen 50 adet aracın beraberinde teslim edilmeyen avadanlık cihaz ve takımlara ilişkin talepte bulunabileceği, makine ve elektrik mühendisi bilirkişi Prof. Dr. ...'den alınan raporda; davaya konu 50 adet otobüs ile ilgili teslim edilmesi gereken avadanlık, cihaz ve takımların 11/04/2012 tarihi itibariyle yapılan değerlendirmede piyasa rayiç değerlerinin 184.527,84 TL olduğu, sözleşmenin 35.maddesine göre teminatların gelir kaydedileceği ve 37.maddesine göre de gelir kaydedilen teminatların yüklenicinin borcuna mahsup edilemeyeceği, 11.maddedeki yüklenicinin sözleşme konusundaki iş nedeniyle idareye ve sosyal güvenlik kurumuna borçları nedeniyle ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanuni kesintilerin kesin kabul tarihine kadar ödenmemesi halinde protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar paraya çevrilerek borçlarına karşı mahsup edilir varsa kalanı yükleniciye iade edilir hükmü 35.madde gereğince gelir kaydedilen teminatlar hakkında uygulanamayacağı buna göre davalının bilirkişi tarafından tespit edilen 184.527,84 TL ödemesi gerektiği kanaatine varılmıştır.
HMK'nın 353/1-b-2 maddesinde yargılamada eksiklik bulunmamakla beraber, kanunun olaya uygulanmasında hata edilip de yeniden yargılama yapılmasına gerek duyulmadığı takdirde düzeltilerek yeniden esas hakkında karar verileceği öngörülmüştür.
Bu durumda; yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
A-6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b-2 maddesi uyarınca davacı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE, İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 14/06/2022 tarih, 2021/53 Esas ve 2022/454 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA,
1-Davacı vekilinin yatırmış olduğu 80,70 TL istinaf karar harcının (peşin harç) istek halinde kendisine ödenmesine,
2-Davacı vekilinin yatırdığı 220,70 TL istinaf kanun yolu başvuru harcının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
3-Davacı tarafın yapmış olduğu istinaf yargılama gideri 15,50 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
4-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından istinaf eden yararına istinaf vekalet ücreti verilmesine yer olmadığına,
İlk Derece Mahkemesi Yerine Kurulan Hüküm:
1-Davacının davasının KISMEN KABUL KISMEN REDDİNE,
184.527,84 TL'nin otobüslerin teslim tarihi olan 11/04/2012 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
Fazlaya ilişkin istemin reddine,
2-Alınması gereken 12.605,09 TL nispi harçtan peşin alınan 4.755,50.-TL harcın mahsubu ile kalan 7.849,59 TL harcın davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,
3- Davacı tarafından yapılan 2.900,00 TL bilirkişi, 54,00 TL tebligat masrafı, 297,60 TL posta masrafı ve 28,43 TL dosya masrafı olarak toplam 3.280,03 TL kabul red oranına göre %66'sı olan 2.164,81 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
Kalan masrafın davacı üzerinde bırakılmasına,
4-Davacı taraf kendini bir vekille temsil ettirdiğinden avukatlık asgari ücret tarifesi gereğince hesap edilen ve takdir olunan 28.679,18 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
5-Davalı taraf kendini bir vekille temsil ettirdiğinden avukatlık asgari ücret tarifesi gereğince hesap edilen ve takdir olunan 15.029,80 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,
6-Kullanılmayan gider avansının hüküm kesinleştiğinde ve istek halinde yatırana iadesine,
Dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde HMK'nın 361. maddesi uyarınca gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içerisinde Yargıtay’a temyiz yolu açık olmak üzere oy birliği ile karar verildi. 14/12/2022