T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
17. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2022/1160
KARAR NO: 2022/1588
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İZMİR 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 07/01/2022
NUMARASI: 2020/164 Esas 2022/15 Karar
DAVA: MENFİ TESPİT
KARAR TARİHİ : 20/10/2022
KARAR YAZIM TARİHİ : 20/10/2022
İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2020/164 Esas ve 2022/15 Karar sayılı dava dosyasından yapılan yargılama sonucunda davanın kısmen kabulü kısmen reddine dair verilen karara karşı davalı ... (...) vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya, Dairemize gönderilmiş olmakla HMK'nın 353. maddesi uyarınca dosya üzerinden inceleme yapıldı.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin büyük çaplı hayvan ticareti ile uğraştığını, davalılardan ...'ın oğlu, ...'ın babası ...'ın müvekkiline olan borçlarını ödeyemediklerini, iflas ettiklerini, müvekkili ile ...'in 03/02/2015 tarihli sözleşme yaptığını, sözleşmeye göre müvekkilinin et göndereceğini, parası geldiğinde tekrar et göndereceğini, ...'in et gönderilmesine rağmen parasını göndermediğini, sözleşmede karşılıklı senetler verildiğini, müvekkiline de ...'ın 300.000.TL'lik senet verdiğini, senet düzenleme tarihinin protokolle aynı tarih olduğunu, müvekkilinin ceza evinde olduğunu öğrenen davalıların kötü niyetli olarak protokol tarafı ...'a verilen senedi torunu ... adına İzmir 28 İcra Müdürlüğü'nün 2016/12642 Esas sayılı dosyası ile işleme koyduğunu, müvekkili ile torun ... arasında hiçbir ticari bağlantı bulunmadığını, davalıların kötü niyetli olduğunu, açıklanan nedenlerle müvekkilinin davalılara borçlu olmadığının tespitine, hükümsüz olan senedin iptaline, kötüniyet tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP:
Davalı ... (TC. No:...) vekili cevap dilekçesinde özetle; davaya dayanak gösterilen protokolün müvekkili ile alakalı olmadığını, her senedin bağımsız borç ikrarını içerdiğini, karşı tarafın iddialarının soyut olduğunu, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı ... (T.C. No....) usulüne uygun davetiye tebliğine rağmen süresi içerisinde cevap dilekçesi vermemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI:
Mahkemece yapılan yargılama sonunda; "...Çek ve bono bir kambiyo senedidir. Kambiyo ilişkisinin altında esas itibariyle bir asıl /temel borç ilişkisi vardır. Kambiyo senedinden kaynaklanan talebin geçerliliği, temel ilişkiden kaynaklanan temel talebin ve bununla ilgili olarak taraflar arasında varılmış amaca ilişkin mutabakatın geçerliliğinden tamamen bağımsızdır. Kambiyo senedinden doğan talep hakkına kambiyo hukuku, temel talebe ise, bu talebin ait olduğu hukuk kuralları uygulanır.
Gerçekte var olmayan bir borç ya da geçersiz bir hukuki ilişki nedeniyle icra takibine maruz kalması muhtemel olan veya icra takibine maruz kalan bir kimsenin (borçlunun) gerçekte borçlu bulunmadığını ispat için açacağı dava, menfi tespit olarak adlandırılmaktadır.
2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu(İİK)'nun “Menfi tespit ve istirdat davaları” başlıklı 72. Maddesi: “Borçlu, icra takibinden önce veya takip sırasında borçlu bulunmadığını ispat için menfi tesbit davası açabilir.” düzenlemesini içermektedir.
Anılan maddeden anlaşıldığı üzere borçlu, icra takibinden önce veya takip sırasında borçlu bulunmadığını ispat için menfi tespit davası açabilir ve takip konusu alacağın borçlusu olmadığının tespiti isteyebilir.
Borçlu, belirtilen şekilde takipten önce veya sonra alacaklıya karşı bir menfi tespit davası açar ve bu davayı kazanırsa, hakkındaki icra takibi iptal edilir ve borcu ödemekten kurtulur.
Bu noktada, konuyla ilgisi bakımından “ispat yükü”ne ilişkin açıklama yapılmasında yarar vardır:
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu(HMK)’nun “İspat yükü” başlığını taşıyan 190.maddesi; “(1) İspat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir.
(2) Kanuni bir karineye dayanan taraf, sadece karinenin temelini oluşturan vakıaya ilişkin ispat yükü altındadır. Kanunda öngörülen istisnalar dışında, karşı taraf, kanuni karinenin aksini ispat edebilir.” hükmünü içermektedir.
Yukarıda belirtilen maddenin birinci fıkrasında, ispat yükünün belirlenmesine ilişkin temel kural vurgulanmıştır. Buna göre, bir vakıaya bağlanan hukukî sonuçtan kendi lehine hak çıkaran taraf ispat yükünü taşıyacaktır. İspat yükünün belirlenebilmesi için önce ilgili maddî hukuk kuralındaki koşul vakıaların doğru bir şekilde tespit edilmiş olması ve buna uygun somut vakıaların ortaya konulmuş olması gerekir. Her bir vakıa bakımından lehine hak çıkarma çerçevesinde ispat yükü kuralları belirlenir. Ancak kanunda özel olarak ispat yükünün belirlendiği hallerde, genel kurala göre değil, kanunda belirtilen şekilde ispat yükü belirlenecektir. İkinci fıkrada ise, karinelerin varlığı halinde ispat yükünün nasıl belirleneceği düzenlenmiştir. Karine söz konusu olduğunda, karine temeli ile karine sonucunu birbirinden ayırt etmek gerekir. Karineye dayanan taraf, sadece karine sonucunu ispat yükünden kurtulmuş olur, ancak karine temelini ispat etmek yükü altındadır. Bu durumu vurgulamak için, fıkrada açık düzenleme yapılmıştır. Kesin kanunî karineler dışında, karşı taraf karinenin aksini ispat edebilir. Fıkrada, özellikle aksini ispat kavramına yer verilmiştir. Zira, aksini ispat ve karşı ispat farklı kavramlardır. Karine söz konusu olduğunda, karşı ispat faaliyetinden değil, karine ile kabul edilen durumun aksini ispat etmek gerekir (6100 sayılı HMK. 190. madde gerekçesi).
Menfi tespit konulu eldeki davada ispat yükünün özellikleri üzerinde de durulmalıdır.
2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun 72. maddesi gereğince borçlu icra takibinden önce veya takip sırasında borçlu olmadığını ispat için menfî tespit davası açabilir. Kural olarak, bir vakıadan kendi lehine haklar çıkaran/iddia eden taraf, o vakıayı ispat etmeye mecburdur (4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 6. maddesi).
İspat yüküne ilişkin bu genel kural, menfi tespit davaları için de geçerlidir. Yani, menfi tespit davalarında da, tarafların sıfatları değişik olmakla beraber, ispat yükü bakımından bir değişiklik olmayıp, bu genel kural uygulanır. Bu davalarda da bir vakıadan kendi lehine haklar çıkaran (iddia eden) taraf o vakıayı ispat etmelidir.
Menfi tespit davasında borçlu ya borçlanma iradesinin bulunmadığını ya da borçlanma iradesi bulunmakla birlikte daha sonra ödeme gibi bir nedenle düştüğünü ileri sürebilir. Borçlu borcun varlığını inkar ediyorsa, bu durumlarda ispat yükü davalı durumunda olmasına karşın alacaklıya düşer. Borçlu varlığını kabul ettiği borcun ödeme gibi bir nedenle düştüğünü ileri sürüyorsa, bu durumda doğal olarak ispat yükü kendisine düşecektir.
Kambiyo senedinin bir illete bağlı olması gerekmez ve kural olarak ispat yükü senedin bedelsiz olduğunu iddia eden tarafa aittir.
Yukarıda yapılan açıklamalar ve tüm dosya kapsamı bir arada değerlendirildiğinde; Davacının, davalı ... T.C Kimlik Nolu ... 'ın oğlu, diğer davalı ... T.C Kimlik Nolu ...'ın babası olan ... ile ticari ilişkisi olduğu, bu kişinin kendisine borçlarını ödemeyemediği, bu nedenle 03/02/2015 tarihinde davalı ... T.C Kimlik Nolu ... ile sözleşme yapıldığı, bu sözleşmeye göre kendisinin et göndereceği, karşılığında da ödeme alacağı, bu ilişkiye ilişkin olarak tarafların karşılıklı birbirlerine teminat senedi verdiği, kendisinin davalı dede ... T.C Kimlik Nolu ...'a bu nedenle toplam bedeli 300.000,00TL olan senet verdiği, bu senetlerin düzenlenme tarihleri ile protokol tarihinin aynı olduğunu, ancak davalıların kötüniyetli hareket ederek protokol tarafı olan davalı dede ... T.C Kimlik Nolu ... adına düzenlenen senedi diğer davalı torun ... T.C Kimlik Nolu ... adına İzmir 28. İcra Müdürlüğünün 2016/12642 sayılı dosyası ile işleme koyduğu, kendisi ile torun olan davalı ... T.C Kimlik Nolu ... arasında herhangi bir ticari ve hukuki ilişki bulunmadığı ve bu kişiye takip nedeniyle borçlu olmadığını iddia ettiği, davalı ... T.C Kimlik Nolu ...'in ise davaya dayanak gösterilen protokolün kendisi ile alakalı olmadığını, her senedin bağımsız borç ikrarını içerdiğini savunduğu, diğer davalının ise davaya cevap vermediği, taraflar arasında takibe dayanak bononun dava dilekçesi ekindeki protokol uyarınca teminat amacıyla düzenlenip düzenlenmediği, senet alacaklısının davalı dede ... T.C Kimlik Nolu ... mı yoksa diğer davalı torun ... T.C Kimlik Nolu ... mı olduğu, buna göre davacının takip nedeniyle davalı torun ... T.C Kimlik Nolu ...'a borçlu olup olmadığı hususlarında anlaşmazlık bulunduğu, mahkememizce dava dilekçesi ekinde davacı tarafından sunulan protokol içeriğine ilişkin olarak davalıların beyanlarının alınması için bulundukları Aksaray Asliye Hukuk Mahkemesine talimat yazıldığı, Aksaray 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2018/17 talimat dosyası ile davalı torun ... T.C Kimlik Nolu ...'ın 09/07/2018 tarihinde beyanının isticvap yoluyla alındığı, diğer davalının ise talimat duruşmasına katılmadığı, mahkememizce 12/04/2019 tarih, 2017/334 Esas, 2019/357 karar sayılı ilam ile senette lehtarın T.C Kimlik Numarasının belirtilmediği, sadece ... isminin yazılı olduğu, dava dilekçesi ekinde sunulan 03/02/2015 tarihli protokolde de ... isim ve imzasının bulunduğu, yine bu protokolde de ...'ın T.C Kimlik numarasının belirtilmediği, bu nedenle bu protokolün hangi davalı ile imzalandığının tespit edilemediği, davacının takibe dayanak senedi protokol gereği düzenlendiğini, senet karşılığında sözleşmeye konu eti teslim ettiğini ve senedin bedelsiz kaldığını ispatlayamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verildiği, bu kararın taraflarca istinaf edildiği, istinaf incelemesi neticesinde İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi'nin 31/12/2019 tarih ve 2019/1913 esas, 2019/2451 karar sayılı ilamı ile hükme esas alınan Aksaray 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 09/07/2018 tarih 2018/17 talimat sayılı duruşma evrakında davalının beyanının altında imzasının bulunmadığı, ayrıca dava red ile sonuçlandığından davalı yararına kötüniyet tazminat talep şartlarının oluşup oluşmadığının değerlendirilmesi gerektiği gerekçesi ile mahkememizin anılan ilamının kaldırılmasına karar verildiği, mahkememizce bu kapsamda öncelikle Aksaray 1. Asliye Hukuk Mahkemesine müzekkere yazıldığı, müzekkere ile Aksaray 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2018/17 talimat dosyasına ait 09/07/2018 tarihli davalı tarafından imzalı duruşma evrakının aslının istenildiği, bu mahkemece evrak aslının kendilerinde bulunmadığı, posta yoluyla mahkememize gönderildiğinin bildirildiği, bu nedenle mahkememizde evrak aslının arandığı, ancak yapılan aramalara rağmen evrak aslına ulaşılamadığı, bu durum neticesinde davalıların yeniden isticvabına karar verildiği, davalıların bulunduğu mahal mahkemesine yeniden talimat yazıldığı, ancak 08/12/2021 tarihli celsede davalıların bizzat mahkememizde hazır bulunmak suretiyle isticvap yoluyla beyanlarının alınmasını talep ettiği, davalıların mahkememizce 08/12/2021 tarihli celsede isticvap edildiği, davalı dede ... T.C Kimlik Nolu ... 'ın imzalı beyanında dava dilekçesi ekinde sunulan 03/02/2015 tarihli protokol altındaki senedi alan ... şeklindeki isim ve imzanın kendisine ait olduğunu beyan ettiği, diğer davalı torun ... T.C Kimlik Nolu ...'ın ise imzalı beyanında 03/02/2015 tarihli protokol altındaki isim ve imzanın kendisine ait olmadığını beyan ettiği, davalı torun ... T.C Kimlik Nolu ...'ın Aksaray 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2018/17 talimat sayılı dosyasında 09/07/2018 tarihinde talimat yoluyla alınan imzasız beyanında ise protokol altındaki isim ve imzanın kendisine ait olduğunun bildirdiği, mahkememizce bu çelişkinin hatırlatılarak kendisine hangi beyanının doğru olduğunun sorulduğu, davalı torun ... T.C Kimlik Nolu ...'ın 08/12/2021 tarihli beyanının doğru olduğunu beyan ettiği, davacının söz konusu senedi dava dilekçesi ekinde sunulan 03/02/2015 tarihli protokol uyarınca teminat amacıyla davalı dede ... T.C Kimlik Nolu ... adına düzenlediği ve bu kişiye verdiğini iddia ettiği, davalılar dede ve torunun mahkememiz huzurunda alınan imzalı beyanları ile 03/02/2015 tarihli senet altındaki senedi teslim alan ... imza şeklindeki kaydın ve imzanın davalı dede ... T.C Kimlik Nolu ...'a ait olduğunu kabul ettiği, bu protokole göre davacının teminat amacıyla 28/02/2015 tarihli 130.000,00 TL, 15/03/2015 tarihli 130.000,00 TL ve 15/04/2015 tarihli 40.000,00TL olmak üzere toplam 300.000,00 TL bedelli 3 adet senedi davalı dede ... T.C Kimlik Nolu ...'a verdiği, takibe dayanak senedin 03/02/2015 keşide tarihli, 15/03/2015 vadeli 130.000,00 TL bedelli, keşidecisi ..., lehtarı T.C Kimlik numarası belirtilmeksizin ... olan senet olduğu, bu halde düzenleme tarihi, vade tarihi, meblağı ve tarafları protokolle uyumlu olan takibe dayanak senedin teminat amacıyla davacı tarafından davalı dede ... T.C Kimlik Nolu ...'a verildiğinin kabulü gerektiği, takibe dayanak senet davalı dede ... T.C Kimlik Nolu ... adına düzenlendiği halde diğer davalı torun ... T.C Kimlik Nolu ...'a ciro yapılmadan isim benzerliğinden yararlanılmasının davalı torun ... T.C Kimlik nolu ...'ı söz konusu senet nedeniyle hak sahibi kılmayacağı, bu nedenle davalı torun ... T.C Kimlik Nolu ...'ın davacı aleyhinde yaptığı takibin haksız ve kötüniyetli olduğu anlaşılmakla davacının takip nedeniyle davalı torun ...'a borçlu olmadığının tespiti ile %20 oranında hesaplanan kötü niyet tazminatının bu davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, takipte taraf olmayan davalı dede ... yönünden ise davanın pasif husumet ehliyeti yönünden reddine..." gerekçesi ile davanın ... T.C Kimlik nolu ... yönünden pasif husumet ehliyeti yokluğundan REDDİNE, davanın ... T.C Kimlik nolu ... yönünden KABULÜ ile, davacının İzmir 28 İcra Müdürlüğü'nün 2016/12642 esas sayılı takip dosyası ile takibe dayanak keşidecisi ..., lehtarı ..., keşide tarihi 03/02/2015, ödeme tarihi 15/03/2015, bedeli 130.000,00 TL olan ve malen kaydı ile düzenlenmiş olan bono sebebiyle davalı ... T.C Kimlik nolu ...'a borçlu olmadığının TESPİTİNE, davacının kötü niyet tazminat talebinin kabulü ile takip çıkışı miktarı olan 150.718,08 TL alacak üzerinden %20 oranında hesaplanan 30.143,61 TL'nin ... T.C Kimlik nolu ...'dan tahsili ile davacıya ÖDENMESİNE karar verilmiş, verilen bu karara karşı davalı ... (...) vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
İSTİNAF NEDENLERİ:
Davalı ... (...) vekili istinaf dilekçesinde özetle; müvekkilinin davacı ile aralarındaki canlı hayvan ticaretinden kaynaklanan alacağını tahsil etmek için davacı tarafından verilen senede dayanılarak kambiyo senedine mahsus haciz yolu ile icra takibine geçildiğini, davacının dayanak senetteki imzaya itiraz etmediğini, senedin illetten mücerret olduğunu ve davacının iddialarını yazılı delil ile ispatlaması gerektiğini, davacı tarafından ileri sürülen 03.02.2015 tarihli protokol ile takibe dayanak senedin birbirinden bağımsız olduğunu, protokol altındaki imzanın davalının dedesi ...'a ait olduğunu, senedin ise bu protokolden bağımsız olarak müvekkili davalıya verildiğinin dosya kapsamı ile sabit olduğunu, davanın reddedilmesi gerekirken kabulüne karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılması istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
DELİLLERİN TARTIŞILMASI, HUKUKİ SEBEP VE GEREKÇE:
Dava, kambiyo senedine mahsus haciz yolu ile takibe dayanak senedin teminat senedi olduğu iddiasına dayalı menfi tespit istemine ilişkindir.
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı hususlarıyla sınırlı olarak inceleme yapılmıştır.
''...Hem 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu (TTK)’nda hem de 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu (TTK)’nda kambiyo senetlerine ilişkin hükümler poliçe esası üzerine kurulmuştur. Kanun koyucu, kambiyo senetlerinin ortak olan hükümlerine poliçe başlığı altında yer vermiş; bono ve çek hakkında ise, ortak hükümlere yollama yapmakla yetinmiştir (6102 sayılı TTK m. 778, 818, 6762 sayılı TTK m. 690, 730).
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 776. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde bono veya emre yazılı senedin kayıtsız ve şartsız belirli bir bedeli ödeme vaadini içermesi gerektiği, 777. maddesinde de bu unsuru içermeyen bir senedin bono sayılmayacağı hükme bağlanmıştır. Bir kambiyo senedi olan bono üzerine bedel, faiz, protestodan muafiyet ve yetki şartı gibi kayıtların konulması kabul edilmekte ise de, illetten mücerretlik veya muayyenlik niteliklerini ortadan kaldıran kayıtların bono üzerine konulması onun kambiyo niteliğini ortadan kaldırır.
Bu çerçevede belirlilik (muayyenlik) kambiyo senetlerinin temel unsurlarından biridir. Tedavül kabiliyeti de dikkate alındığında, bononun bütün unsurlarının açık, net, yoruma elverişli olmayacak biçimde belirgin olması gerekir. Poliçe ve bono keşidesi "şart kabul etmeyen" bir işlemdir (Öztan, F.: Kıymetli Evrak Hukuku, 2. B., Ankara 1997, s. 451).
Hukuk Genel Kurulunun 11.04.2018 tarihli ve 2017/19-819 E., 2018/771 K. sayılı kararında da benimsendiği üzere, 6762 sayılı TTK'nın 688. maddesinde belirtilen şekli koşulların yanında taraflar bononun ihdas nedeni (malen/nakden ya da teminat kaydı ile alındığını), uyuşmazlık durumunda aralarındaki anlaşmaya göre yetkili olacak mahkeme, faiz gibi bononun geçerliliğine etki etmeyecek ihtiyari unsurları belirleyerek senede ekleyebilirler. Sıralanan şekil şartlarından da anlaşıldığı üzere, kambiyo senetleri temel hukukî ilişkiden bağımsız bir nitelik taşır ve soyut bir borç ikrarı içerir. Bu nedenle de bono düzenlenirken temel ilişkinin kaynağına yönelik “bedelin malen-nakden ya da teminat olarak alındığına” ilişkin ibarelerin senede yazılması zorunlu değildir. Taraflar bu ibareleri ticaret hayatındaki olası bir uyuşmazlık durumunda ispat hukukunda karşılaşabilecekleri zorlukları daha kolay aşmak amacıyla ihtiyari olarak kayıt altına almaktadırlar. Yoksa elbette ki bu kayıtlar bağımsız borç ikrarı içeren senetlerin niteliğine etki etmez.
Bütün mücerret alacaklarda olduğu gibi ticari senet (kambiyo senedi) alacağı da prensip olarak uygun bir asıl borç ilişkisine, bir illi ilişkiye dayanır. Bir kambiyo senedi düzenleyip veren veya elindeki kambiyo senedini devreden ve bu senedi alan herkes, bütün bu hukukî işlemlerin yapılmasına temel teşkil eden bir gayeye ulaşmak istemektedir. Senedi alan şahsın, bu senede sahip olup olmayacağı, yani senette mündemiç hakkı iktisap edip etmeyeceği bu gayeye bakılarak tespit olunur. Dolayısıyla söz konusu gaye, bir kambiyo senedinde (kıymetli evrakta) mündemiç hakkın husulü (doğumu) veya devri açısından hukukî sebebi teşkil eder. Senet bu gaye yönünden “ifa amacıyla”, daha açık bir ifadesiyle “mevcut bir borcu ifa için” veya “mevcut borcun yerine kaim olmak üzere” verilmiş olabilir. Senedin teminat amacıyla veya başka bir maksatla verilmesi (mesela kredi sağlamak, hibe vs.) de mümkündür (Öztan, s. 376).
Bir “teminat bonosu”ndan söz edilebilmesi için, ya bonoyu düzenleyen kişinin temel ilişkiden kaynaklanan ediminin (cezai şart öngörülen durumlar dışında) doğrudan doğruya belirli bir para borcunun ödenmesi olmaması yani paradan başka bir edim olması, ya da alacaklının uğrayacağı muhtemel zararları güvenceye bağlamak amacı ile bonoyu vermiş olması gerekir. Öğretide verilen örneklerde, örneğin bir müteahhidin inşaatı zamanında bitirememesi durumunda ödemek zorunda kalacağı cezai şart karşılığında verdiği bono bir teminat bonosu olduğu gibi, satın alınıp, bedeli ödenmekle birlikte tapuda henüz devri yapılmadığı için satın alan kişinin adına tescil edilemeyen bir taşınmazın bedeline ilişkin olarak düzenlenip alıcıya verilen ve devir gerçekleştikten sonra karşılıksız kalacağı öngörülen bir bono da bu niteliktedir. Aynı şekilde, kiracının, kiralanana vereceği muhtemel zararların teminatı olarak kiralayana verdiği bono da bu anlamda bir teminat bonosudur (Türk, A.: Kambiyo Senedi Borçlusu Tarafından Açılan Bedelsizliğe ve Hükümsüzlüğe Dayalı Menfi Tespit Davalarının Gösterdiği Özellikler, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Yıl 2005, Cilt 7, s. 329, 330).
Bir borç ilişkisi gereği taraflardan biri lehine bir para alacağı doğacağı kesin ise ve bu sözleşmede doğacak alacakların tahsili için bir kambiyo senedi verileceği öngörülmüş ise bu kambiyo senedinin teknik anlamda teminat gayesiyle değil, ifa uğruna (ifa amacıyla) verildiğinin kabulü gerekir. Çoğu hâlde, alacaklı, temel ilişkiden doğan alacağının ifası uğruna, kambiyo senedine dayalı alacağın takibi daha kolay olduğu için (İİK m. 167 vd.) ya da senedi iskonto ettirerek vadeden önce alacağına kavuşmak olanağını elde etmek için borçludan bir kambiyo senedi vermesini ister. Bu senet ifa uğruna, temel borcun ifasını teminen düzenlenmiş olduğundan, alacaklı öncelikle bu senede dayanarak icra takibi yapmak isteyecektir. Teminat senedi verilmesi durumunda ise, ya temel ilişkide bir alacağın doğup doğmadığı kesin değildir, ya da senedi düzenleyen kişinin borcu, paradan başka bir edimdir (Türk, s. 328-329).
Senedin teminat senedi olup olmadığı yargılama sonucunda belli olacaktır; sonuçta bu senede dayalı kambiyo senetlerine özgü haciz yolu ile takip yapılamaz (Ülgen, H./ Helvacı, M./ Kendigelen, A./Kaya, A.: Kıymetli Evrak Hukuku, İstanbul 2015, s. 148).
Hukuk Genel Kurulunun 28.03.2018 tarihli ve 2017/12-1140 E., 2018/563 K. sayılı ile 11.02.2020 tarihli ve 2017/12-743 E., 2020/129 K. sayılı kararlarında da benimsendiği üzere bonoda teminat kaydı var ise de neyin teminatı olduğu belirtilmediğinden bu kayıt bononun mücerrettik vasfını ortadan kaldırmaz. Sadece teminat olduğuna dair eklenen bu kayda doktrinde mücerret teminat kaydı denilmektedir.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 24.02.2010 tarihli ve 2010/19-67 E., 2010/99 K.; 28.03.2018 tarihli ve 2017/12-1140 E., 2018/563 K.; 11.02.2020 tarihli ve 2017/12-743 E., 2020/129 K. ile 15.09.2020 tarihli ve 2017/12-269 E., 2020/591 K. sayılı kararlarında da vurgulandığı üzere bononun teminat amaçlı verildiğinin kabul edilebilmesi için, neyin teminatı olarak verildiğinin ya bononun önündeki veya arkasındaki yazılar veya ayrı bir belge (İİK’nın 169/a maddesinde öngörülen) ile teminat senedi olduğunun kanıtlanması gerekir.
Senet üzerinde asıl borç ilişkisine atıf yapan ve ödemeyi şarta bağlayan kayıtlar olması durumunda mücerretlik vasfı ortadan kalkacağından böyle bir senede dayanılarak kambiyo senetlerine özgü haciz yolu ile takip yapılamaz. Örneğin "hisse devrinin teminatıdır", "...ile imzalanan sözleşmenin teminatıdır", “eseri ... tarihinde tamamlayamamam hâlinde ödeyeceğim”, “inşaat bitiminde ödenecektir" şeklindeki kayıtlar. Bononun teminat senedi olduğu senet metninden anlaşılan bu gibi hâllerde bono kayıtsız (koşulsuz) borç vaadi içermediği için hükümsüzdür ve bu hükümsüzlük; düzenleyen tarafından, lehtara veya ciranta konumunda olan hamile karşı da ileri sürülebilir. Bu hâlde 6102sayılı TTK’nın 687. maddesinin 1. fıkrası uyarınca senet metninden anlaşılan (hükümsüzlük) def'i vardır. Bu def'i mutlak def'i olup, üçüncü kişilere karşı da ileri sürülebilir. Bu durumda kambiyo senetlerine özgü haciz yolu ile takibin İİK’nın 170/a maddesi gereğince iptaline karar verilmesi gerekir.
Bononun teminat senedi olduğunun senet metninden anlaşılamadığı hâllerde borçlu bu iddiasını İİK’nın 168/5 ve 169/a maddeleri kapsamında borca itiraz olarak ileri sürebilir. Bononun sözleşmenin teminatı olarak verildiği iddiası kişisel def'i olup, 6102 sayılı TTK’nın 778/a bendinin göndermesi ile uygulanması gereken aynı Kanunun 687. maddesinin 1. fıkrası uyarınca kişisel def'iler temel ilişkinin tarafları arasında ileri sürülebilir. Senedin üçüncü kişiye ciro veya teslim yolu ile devredilmesi hâlinde bu def'inin iyi niyetli üçüncü kişilere karşı ileri sürülmesi mümkün değildir.
Borçlunun takibe konu bononun teminat bonosu olduğu şeklindeki beyanı borca itiraz niteliğindedir (Kuru, B.: İcra ve İflas Hukuku 2. C. İstanbul 1997, s. 1715).
Bononun teminat senedi olduğu senet metninden anlaşılamıyor ise İİK’nın 169/a maddesi kapsamında bononun sözleşme ile bağlantısı kanıtlanmalıdır. Sözleşmede senedin vade, tanzim tarihi ve miktarlarına açık bir şekilde atıf bulunmalıdır. Senede açıkça atıf bulunan sözleşmede senedin teminat amacıyla verilmiş olduğu belirtilmiş olabilir. Nitekim bu hususlar Hukuk Genel Kurulunun 15.09.2020 tarihli ve 2017/12-269 E., 2020/591 K. sayılı kararında da benimsenmiştir...'' (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 22.06.2021 tarih ve 2017/12-357 Esas 2021/824 Karar sayılı Kararı).
Dosyadaki belgelere, kararın dayandığı delillerle, usul ve yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle davalı (...) ...'ın gerek mahkemede gerekse talimat yoluyla isticvabı, davalı (...) ...'ın mahkemede isticvabı ve tüm dosya münderecatı ile 03.02.2015 tarihli protokol gereğince davalı (...) ...' a teminat olarak verilen 03.02.2015 tanzim ve 15.03.2015 vade tarihli 130.000.00.TL bedelli kambiyo senedinin, 03.02.2015 tarihli protokole aykırı olarak davalı (...) ... tarafından kambiyo senedine mahsus haciz yolu ile takibe konulduğunun anlaşılmasına, kararda kamu düzenine ilişkin bir aykırılık bulunmamasına göre; kanunun olaya uygulanmasında ve gerekçede hata edilmediği, ihtilafın doğru olarak tanımlandığı, inceleme konusu kararın usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığından davalı (...) ... vekilinin yerinde bulunmayan istinaf kanun yolu başvurusunun 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-b-1. maddesi gereğince esastan reddine karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 07/01/2022 tarih ve 2020/164 Esas 2022/15 Karar sayılı hükmü usul ve esas yönünden hukuka uygun bulunduğundan davalı (...) ... vekilinin istinaf kanun yolu başvurusunun 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-b-1. maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE,
2-İstinaf başvurusu sırasında alınması gereken 10.295,55.TL nispi harçtan peşin olarak alınan 2.573,88.TL harcın mahsubu ile bakiye 7.721,67.TL harcın davalı (...) ...'dan alınarak hazineye gelir kaydına,
3-İstinaf başvurusu sırasında davalı (...) ... tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
4-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından davacı lehine vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
5-Kararın kesinleştirme, harç ikmali ve gider avansı iadesi işlemlerinin yerel mahkemece yerine getirilmesine,
6-Kararın Dairemizce taraf vekillerine tebliğine,
Dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde HMK'nın 361. maddesi uyarınca gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içerisinde Yargıtay’a temyiz yolu açık olmak üzere 20/10/2022 tarihinde oy birliği ile karar verildi.