T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
17. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2021/1642
KARAR NO: 2022/268
KARAR TARİHİ: 09/02/2022
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İZMİR 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 25/05/2021
NUMARASI: 2017/1220 Esas ve 2021/454 Karar
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
BAM KARAR TARİHİ: 09/02/2022
KARAR YAZIM TARİHİ: 11/02/2022
İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin 25/05/2021 tarihli, 2017/1220 esas ve 2021/454 karar sayılı dosyası dairemize gönderilmiş olmakla, yapılan inceleme sonunda,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
DAVA :
Davacı vekili tarafından sunulan 14/09/2017 tarihli dava dilekçesinde özetle; davacı ile davalı arasında alacak borç ilişkisinin 35259, 35262, 35266, 35267 ve 35268 sıra numaralı toplam bedeli 273.689,20 TL olan 5 adet faturadan kaynaklı olduğu, davacı tarafça davalı tarafa süs bitkileri satıldığı ve teslim edildiği, bu satım ve teslime rağmen davalı tarafından bedelin ödenmediği, yapılan başvurulardan herhangi bir sonuç alınamaması üzerine bahse konu faturalar yönünden davalı aleyhine İzmir 7. İcra Müdürlüğü'nün 2017/11712 Esas sayılı dosyası üzerinden ilamsız icra takibi başlatıldığı, takibe konu edilen faturalara konu süs bitkilerinin irsaliye numaraları da belirtilmek üzere davalı şirket çalışanı olan ...'a imza karşılığında teslim edildiği, bu kapsamda davalı tarafça yapılan itirazın yerinde olmadığı belirtilerek itirazın iptali ile takibin devamına ve davalının %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesinin yanı sıra yargılama gideri ve vekalet ücretinin davalı üzerinde bırakılmasının talep edildiği görülmüştür.
CEVAP :
Davalı vekili tarafından sunulan 12/12/2017 tarihli cevap dilekçesinde özetle; dava dilekçesinde belirtilen delillerin taraflarına tebliğ edilmediği, davacının iddialarının haksız ve mesnetsiz olduğu, davaya konu faturalar hakkında öncelikle İzmir 4. ATM'nin 2017/677 D.İş dosyası üzerinden ihtiyati haciz kararı alındığı ve bu kararın İzmir 7. İcra Müdürlüğü'nün 2017/11712 Esas sayılı dosyası üzerinden takibe girişildiği ve fakat değişik iş dosyasına itiraz edilmiş ise de ihtiyati haciz kararının yerinde olmadığının belirtildiği, davalının ... Şti ile taşeron iş yaptığı, bu nedenle irsaliye ve fatura düzenlenmesi ve diğer işlemlerinin kendisi yönünden farklılık göstermekte olduğu, davalıya gelen ödeneklerin Ankara Belediyesi tarafından yapıldığı, davalının çeşitli şirketlerden almış olduğu bitkilerin peyzajın yapılacağı yere getirilip bu durumun tutanakla teslim edilip temin eden kişiye getirilen bitkiler karşılığında çek verilip ve alınan malların ilgili idareye sunulup kabul ve resmi işlemlerin ardından hakediş düzenlenmesi şeklinde peyzaj işiyle alakalı prosedürün olduğu, irsaliyenin düzenlenmesinin ardından 7 gün içerisinde fatura düzenlenerek gönderilmesi gerektiği, davalı tarafından davacıya ürün bedellerinin 3 farklı şirket çekleriyle ödendiği, davacıya başkaca bir borcun bulunmadığı, davalı şirket, ... tarafından işletildiği, bu kişinin .... Şti ve ... ...inşaat isimli şirketlerin de temsilcisi olduğu ve ticari işlerin tamamının ... tarafından takip edildiği, davacıdan alınan süs bitkileri karşılığındaki tutarın bu 3 şirket çekleriyle ödendiği, davalı tarafça davacı tarafa verilen çek miktarları göz önüne alındığında ürün bedellerinin tahsil edildiği, dava dışı ... ile ... tarafından davalıya davacıdan ürün temin edileceğinin belirtilmesi neticesinde anlaşmaya varıldığı, bu anlaşmada esas satıcının ... ve ... olduğu ve bu kişilerin kendilerine faturanın ... tarafından kesileceğinin belirtildiği, esasen ...'ın ürünleri teslim eden konumunda olduğu, ...'ın davacının ortağı olduğu, davalı şirkette bulunmasının nedeninin getirilen bitkilerin sayımından ibaret olduğu ve dolayısıyla bitkileri teslim almaya yetkili olmadığı, davalı tarafından davacıya çek bedelleri haricinde 30.000,00 TL nakden ödeme yapıldığı, hakediş belgesinde de görüleceği üzere davacı yetkilisinin ... olduğu, çeklerin davacı tarafından ciro edilerek yahut doğrudan bedellerinin alındığı belirtilerek davanın reddi ile davacının %20'den az olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesinin yanı sıra yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı yan üzerinde bırakılmasının talep edildiği görülmüştür.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ :
Mahkemece; "...Toplanan deliller ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; dosya tarafları arasında süs bitkileri alım satımına dair ticari bir ilişki kurulduğu, bu ilişkiye göre Mahkememiz davacısının süs bitkileri satan Mahkememiz davalısının ise süs bitkilerini alan konumunda olduğu, davalı tarafça bu alım satım ilişkisinden kaynaklı davalı aleyhine toplam 5 fatura üzerinden 273.689,20 TL tutarında fatura tanzim ettiği, her ne kadar faturalardan sadece 35267 seri numaralı faturanın davalı nezdinde kayıtlı olduğu davalı kayıtlarına göre sabit ise de yukarıda açıklandığı üzere diğer fatura içerikleri ürünlerin de ... tarafından teslim alınan sevk irsaliyeleri ile davalı tarafa tesliminin sübuta erdiği ve böylece davacının icra takip konusu edilen faturaların tamamından kaynaklı davalıdan alacaklı olduğu, davalı tarafça bu faturalara istinaden icra takip tarihinden önce 3.000,00 TL ödemede bulunulduğu ve ayrıca yine yukarıda belirtildiği şekilde 00349, 00323 ve 00347 seri numaralı çekler ile yapılan ödemenin davalı ödemesi olarak kabulünde bir tereddüt olmaması nedeniyle davalı tarafça toplamda 73.000,00 TL ödemenin yapıldığı, her ne kadar davacı tarafça fatura tutar toplamı olan 273.689,20 TL üzerinden asıl alacak talebiyle takipte bulunulmuş ise de bahse konu faturalardan kaynaklı 3.000,00 TL'lik tutarın icra takip tarihinden evvel davacı tarafça tahsil edildiğinden bu tutar yönünden davalı tarafın yaptığı itirazın yerinde olduğu ve fakat icra takip tarihinden sonra ve dava tarihinden sonra yapılan ödemelerin icra müdürlüğünce hesaplanarak borçtan BK 100 madde uyarınca mahsubu yönünde değerlendirme yapılmakla açılı davanın kısmen kabulü ile İzmir 7. İcra Müdürlüğü'nün 2017/11712 Esas sayılı dosyasına davalı tarafından yapılan itirazın kısmen iptali ile takibin 270.689,20 TL asıl alacak 440,00 TL ihtiyati haciz vekalet ücreti ve 87,70 TL ihtiyati haciz karar harcının tahsili bakımından takibin devamına, asıl alacak olan 270.689,20 TL'ye takip tarihinden itibaren yıllık % 9,75 oranında ve değişen oranlarda avans faizi uygulanmasına, icra takibinden sonra ve fakat dava tarihinden önce davalı tarafça 30/09/2017 tarihinde ödenen 10.000,00 TL, Dava tarihinden sonra davalı tarafça 20/11/2017 tarihinde ödenen 30.000,00 TL ve 10/12/2017 tarihinde ödenen 30.000,00 TL toplamının icra müdürlüğünce hesaplanarak borçtan BK 100. Madde uyarınca hesaplanarak mahsubuna, yasal şartları oluştuğu kanaati ile İİK 67/son gereği hüküm olunan tutarın % 20'si olarak hesaplanan 23.820,66 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine ve ayrıca icra takip tarihinden evvel tahsil edildiği sabit olan tutar göz önüne alınarak hesaplanan 600,00 TL kötü niyet tazminatının davacıdan alınarak davalıya verilmesine..." şeklinde karar verildiği görülmüştür.
İSTİNAF NEDENLERİ :
Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; mahkemece arada bir ticari ilişki olup olmadığının araştırılmadan eksik inceleme ile karar verdiğini, müvekkilinin davacıya başkaca bir borcunun bulunmadığını, müvekkiline yemin delilinin hatırlatılmadığını, neticeten davacıdan tedarik edilen ürünler ve müvekkili tarafından ödenen çek bedellerinin kararlaştırıldığında müvekkilinin davacıya borcunun bulunmadığı tespit edileceğini ileri sürerek mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep ve istinaf etmiştir.
Davacı vekilinin katılma yolu ile vermiş olduğu istinaf dilekçesinde özetle; davalı yanın istinafının reddine, müvekkili lehine eksik olarak hükmedilen icra inkar tazminatı yönünden istinaf talebinin kabulüne karar verilmesini talep ve istinaf etmiştir.
HUKUKİ NİTELENDİRME,
DELİLLERİN VE İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ:
Dairemizce HMK'nın 355 maddesi kapsamında istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle ve kamu düzenine ilişkin hükümlerle sınırlı olmak üzere inceleme yapılmıştır.
Dava; faturaya dayalı alacağın tahsili talebi ile başlatılan icra takibine vaki itiraz üzerine açılan itirazın iptali davasıdır.
Davalı ödemelerinin davacının defterlerinde kaydının bulunmadığı, dava dilekçesinde de ödemelerle ilgili her herhangi bir beyanın bulunmadığı, ancak cevaba cevap dilekçesinde ödemelerin defterlerinde düşürüldüğü beyan edilmiş ise de; defterlerde herhangi bir ödeme kaydının bulunmadığı görülmüştür.
Mahkeme, ispat külfetinin tamamen davacıda olduğunu kabul ederek; davacının defterlerine, davacının kabulünde olan davalının ödemelerine dayanarak davayı kabul etmiştir.
Usulüne uygun olarak tutulan ticari defter kayıtlarının sahibi halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi için, diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş olan ticari defterlerindeki kayıtların bunlara aykırı olmaması veya ilgili hususta hiçbir kayıt içermemesi halinde ticari defterler, sahibi lehine delil olarak kullanılamaz.(HMK m. 222/3)
İspat; dava konusu yapılan hakkın gerçekten var olup olmadığının anlaşılması, maddi hukukun o hakkın doğumunu veya sona ermesini kendisine bağladığı vakaların doğru olup olmadığının tespit edilmesi sonucunda mümkün olur. İşte dava konusu hakkın ve buna karşı yapılan savunmanın dayandığı vakaların var olup olmadıkları hakkında mahkemeye kanaat verilmesi işlemidir. (Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü - 2001 Basım -Syf -1966) Hakim, davada hangi çekişmeli vakanın ispat edilmesi gerektiğini tespit ettikten sonra bu vakaların kimin tarafından ispat edilmesi sorusuyla karşılaşır; buna da ispat yükü denilir. İspat yükü, hayatın olağan akışına aykırı iddia ve savunmada bulunana düşer; kendisine ispat yükü düşen taraf için bu bir yükümlülük değil, sadece bir yüktür. Zira, taraf kendisi tarafından ispatı gereken bir vakayı ispat edemezse, karşı taraf onu mutlaka ispat etmesini isteyemez. Bilakis, kendisine ispat yükü düşen taraf o vakayı ispat edememiş sayılır; mesela, kendisine ispat yükü düşen ve bu yerine getiremeyen taraf davacı ise, davasını ispat edememiş sayılır ve dava bu nedenle reddedilir. Konuyla ilgili genel kural Türk Medeni Kanunu'nun 6. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre; "kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça taraflardan her biri olguların varlığını ispatla yükümlüdür." Bu durum karşısında somut olayda; davalı ödeme savunmasında bulunduğu için ödemelerini ispat etmekle, davacı ise; davalının yapmış olduğu ödemelerde kabul etmediklerinin başka bir ticari ilişkiden kaynaklandığını, ispat külfeti altındadırlar.
Çeklerin tamamının tahsil edildiği bankalardan gelen kayıtlardan anlaşılmıştır.
Dava konusu edilen beş adet faturadan 65.136,30 TL bedelli faturanın davalı defterlerinde kayıtlı olduğu, diğer faturaların kayıtlı olmadığı gibi davalıya tebliğ edildiğine dair de herhangi bir kayıt bulunmamaktadır. Davacı tarafın delil olarak sunduğu teslim belgelerinde de bedel ile ilgili herhangi bir kayıt bulunmamaktadır.
Davacı tarafın kabulünde olan çek bedelleri ile davalı tarafın davacıya havale edilen 3.000,00 TL'ninde davacı defterlerinde kaydına rastlanmamıştır. Bu haliyle davalı defterlerinde kaydı bulunan 65.136,30 TL bedelli fatura dışında davacı defterleri davacı lehine delil olarak kabul edilemez.
Davalı taraf ödemeyi çekler, elden ve havale yolu ile tamamen yaptığını savunmaktadır.
Davacı vekili, ödeme savunması karşısında 25/10/2017 keşide tarihli 20.000,00 TL bedelli çek ile 30/11/2017 keşide tarihli 40.000,00 TL bedelli çekin müvekkilinin çeki düzenleyen.... Şti. ile ticari ilişkisinin olduğunu, bakiye alacağından düşürülerek ticari defterlerine işlendiğini beyan etmiş ise de; davacı defteri üzerinde yapılan inceleme sonucunda bilirkişi raporuna ekli yevmiye defteri (01/01/2017 - 31/12/2017) kaydında davacı vekilinin beyanlarını doğrulayacak kayda rastlanmamıştır.
Davalının ödeme savunmasında bulunduğu 25/12/2017 keşide tarihli 30.000,00 TL bedelli keşidecisi .. Şti. lehdarı davacı olan çekin, davacı tarafın ...'e ciro edildiği ve ... tarafından tahsil edildiği dosya kapsamından anlaşılmaktadır.
Tüm bu açıklamalar ve tespitlerden sonra taraflar arasındaki ticari ilişkiyi ...'ün sağladığı ve davacının ticari vekili gibi hareket ettiği, teslim aldığı sekiz adet çekin altı adeti davacı tarafından kabul edildiği, dolayısıyla davalıya teslim edilen süs bitkilerinin karşılığı olarak ödemenin bir kısmının çeklerde yapıldığı bu hususunda davacı tarafından benimsendiği sonucuna ulaşılmıştır.
Tüm dosya kapsamı irdelendiğinde; ... tarafından tahsil edilen çeklerin diğer 5 adet çek gibi ...'e teslim edildiği 25/10/2017 keşide tarihli çekin davacı tarafından ...'a ciro edildiği, davacı vekili ciro imzasının müvekkiline ait olmadığını ileri sürmüş ise de; taraflar arasında yapılan satımda davalının ödemelerin bir kısmını çekler ile yaptığı çeklerin sekiz adetinin ...e teslim edildiği bir adetinin ise; ...'a teslim edildiği bu çeklerden altı adetinin davacı vekilinin kabulünde olduğu, dolayısıyla taraflar arasında ticari ilişkinin bu şekilde benimsendiğinin kabulü gerekir.
Bu itibarla davalının ödeme savunması üzerinde durularak, davacı vekilinin 18/12/218 havale tarihli dilekçesindeki ödeme ile ilgili beyanları da dikkate alınarak, ...'ın davalı ve dava dışı ... Şti.'nin ticari vekili gibi hareket ettiği ve uyuşmazlığın bu şekilde çözümlenmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Davalıya yapılan teslimden sonra ödemenin bir kısmının dokuz adet çek ile yapıldığını davalı taraf iddia etmiş, üç adet çeki davacı taraf takip yapılıp dava açıldıktan sonra kabul etmiş, ancak sekiz adet çekin ... teslim edildiği bir adet çekin ise ...'a teslim edilmesine rağmen niçin çeklerin tamamının kabul edilmediğini açıklayamamıştır. Bu durumda, taraflar arasındaki ticari satımda; teslimden itibaren ödemenin 210.000,00 TL'lik kısmının çekler ile yapıldığı ve satımın vadeli olduğunun kabulü gerekir.
25/08/2017 tarihli hakediş davalı tarafın kabulünde olup, 65.136,30 TL tutarlı 35267 nolu fatura davalı defterlerinde kayıtlı olduğundan, davalı vekili cevap dilekçesinde faturalar davacı tarafından müvekkiline tebliğ edilmediği için KDV'nin ödenmediği beyan edilmiştir. Bu durumda davalı bu faturanın KDV miktarı olan 9.936,00 TL'den sorumludur.
Davacı, davalıdan satın aldığı otomobil lastik bedeline karşılık olarak borçlu sıfatıyla imzalayıp verdiği 40000 liralık emre muharrer senet ile ve bu asli ilişki dışında başka bir sebeple yine davalıya verdiği 8200 ve 10000 liralık senelerin bedellirini ödendiği ve bu itibarla İİK'nın 72. Maddesine göre her iki grup senetten dolayı borçlu olmadığının tespitini istemiş bulunmasına ve davalı senet lehdarı ise, davacı borçlunun değişik zamanlarda posta havalesi ile gönderdiği paraların ödendiğini iddia ettiği senetli borçları dışında kalan senetsiz alacaklarına karşı olduğunu savunmasına göre bu savunmanın davalı tarafından (MK.6) ispatı gerekirken, beyyine külfetinin ters tevcihi suretiyle davacının belgele iödemelerinin, senetsiz borçlarının kabulü suretiyle, davacının davasının reddi odur görülmemiş ve hükmün bozulması gerekmiştir.(Yargıtay 11. HD. 27/10/1981, 1981/4504 E. 1981/4503 K)
Davacı, borçlusu olduğu bononun bedelinin haricen davalıya ödemiş olmasına karşın, davalının söz konusu senede müsteniden icra takibi yaptığını, ileri sürerek, borçlu olmadığının tespitiyle icraen ödediği paranın istirdadını talep etmiştir. Davalı verdiği cevap dilekçesinde ve duruşmadaki sözlü savunmalarında, haricen ödeme yapıldığını kabul etmekle beraber bunun başka bir ilişkiden doğan borca karşılık yapılmış ödeme olduğunu belirtmiştir. Bu durumda, davalı senet dışındaki ilişkinin mevcudiyetini kanıtlamakla yükümlü olduğundan, mahkemece kendisine bu konudaki delillerini ibraz etmesi için münasip bir mehil verilmesi, varsa davacının karşı delilleri de toplandıktan sonra hasıl olacak sonuç dairesinde bir karar verilmesi, davalının delil ibraz edememesi halinde yapılan ödemenin uyuşmazlık konusu senede mahsuben yapıldığının kabulünyel buna göre hüküm kurulması gerekir.(Yargıtay 11. HD. 03/05/1983, 1983/2114 E. 1983/2304 K.)
Tüm bu tespit ve değerlendirmeler sonucunda; davalı şirketin davacıdan süs bitkilerini ... aracılığıyla aldığı, süs bitkilerinin karşılı olarak ödemenin 210.000,00 TL'sini çeklerle, 3.000,00 TL'sini ise havale yaptığı, çeklerin sekiz adetinin ...'e teslim edildiği, bir adetinin ise ...'a teslim edildiği, çeklerin tamamının tahsil edildiği, tüm çeklerde imzası bulunan ...'ın ... Şti., davalı .... Şti. ve ...'ın ... Şti, davalı .... Şti. ve ... - ... İnş. yetkilisi olduğu, ...'ün taraflar arasındaki ticarete aracılık ettiği, ...'e teslim edilen sekiz adet çekten beş adetinin davacı tarafından yargılama aşamasında kabul edildiği çeklerin tamamının geçerli teslim olarak benimsendiğinin kabulü gerekir.
Teslim tutanaklarında, bedel ile ilgili herhangi bir kayıt bulunmamaktadır. 65.136,30 TL tutarlı 35267 numaralı fatura dışındaki faturaların davalıya tebliğ edildiğine dair davalı defterlerinde kayıt bulunmadığı gibi, davacıda tebliğ edildiğine dair kayıt sunamamıştır. Davacı defterlerinde davalının kabulünde olan ödemeler dahi kayıtlı değildir. Dolayısıyla davacı defterleri lehine delil kabul edilemez. Hal böyle olunca, davacı taraf yukarıda belirtilen çeklerle yapılan ödemelerin yerleşik içtihatlar doğrultusunda kabul etmediği kısımlar yönünden, çeklerin başka bir uyuşmazlık konusu dışındaki başka bir ilişkinin mevcudiyetini kanıtlamakla yükümlü ve ispat külfeti altındadır. Yapılan tetkiklerde davacı taraf yemin deliline de dayanmadığı görülmüştür. Bununla birlikte davalı taraf 30.000,00 TL'yi elden ödediğini beyan etmiş ise de; yasal delillerle bu hususu kanıtlayamamış ve ayrıca defterlerinde kayıtlı olan 65.136,30 TL bedelli 35267 nolu faturanın KDV'si olan 9.936,00 TL'den den sorumludur. Sonuç olarak mahkemece; ispatlanamayan 30.000,00 TL elden ödeme ve 35267 nolu faturanın KDV'si olan 9.936,00 TL olmak üzere toplam 39.936,00 TL üzerinden davanın kısmen kabulüne karar verilmesi gerekmiştir.
Mahkemece kabul edilen miktarın içinde tespit giderlerinin de bulunduğu anlaşılmaktadır. 22/03/1976 gün ve 1/1 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı gereğince delil tespit giderleri yargılama giderlerinden olduğundan, tespit masraflarının yargılama giderleriyle birlikte kabul ve ret oranına göre hüküm altına alınması gerektiği ve tespit giderlerinin müddeabihe eklenmesi de hatalıdır. Bu nedenle ihtiyati haciz vekalet ücreti ve ihtiyati haciz kararı, davacı tarafın yargılama giderleri ile birlikte değerlendirilerek hüküm altına alınmıştır.(Yargıtay 4. Hukuk Dairesi 29/09/2014 tarihli, 2013/17636 esas ve 2014/12548 karar sayılı ilamı bu yöndedir.)
Kabule göre de; dava tarihine kadar yapılan ödemeler ile ilgili takip tarihinden ödeme tarihine kadar faiz yönünden takibin devam edeceği, ancak ödenen miktar yönünden gözden kaçırılarak davanın konusuz kalacağının 270.689,20 TL üzerinhden takibin devamına karar verilmesi doğru olmamıştır. Ayrıca, 23.820,66 TL icra inkar tazminatının neye göre belirlendiği de anlaşılamamıştır.
İtirazın iptali davasının yasal dayanağı olan İİK'nın 67. maddesi, alacaklının takibe karşı borçlunun yaptığı itirazın iptali ile itiraz üzerine duran takibin devamını sağlamayı amaçlamaktadır. Takip hukukundan doğan bu davada tespit edilecek husus, borçlunun icra takibine yapmış olduğu itirazında, alacaklının takibe geçmede, takip tarihi itibariyle haklı olup olmadığının belirlenmesidir. Anılan yasal düzenlemede öngörülen tazminatın amacı, borçlu olduğu miktarı bilebilecek veya bu miktarı tayin edebilecek olan borçlunun ödeme emrini tebliği üzerine icrada borcunu inkar etmesini önlemek alacaklının, haksız ve kötüniyetli olarak takibe geçmesine engel olmaktır. Somut olayda; davalı 30.000,00 TL'yi elden ödediğini iddia etmiş ise de bunu ispat edememiştir ve defterlerinde kayıtlı olan faturanın KDV'sini de ödemediğini beyan etmiştir. Dolayısıyla davalı borcunun kalan kısmının ne kadar olduğunu bilebilecek durumdadır. Bu sebeple aleyhine %20 icra inkar tazminatına hükmetmek gerekmiştir.
Öte yandan; davalının davacının kabulünde olan ödemelerin dahi defterlerinde kaydının bulunmadığı, takip tarihi itibariyle çeklerle ve havale yoluyla yapılan ödemelerde dahil olmak üzere hepsi üzerinden icra takibi yaptığı, dolayısıyla kötüniyetli olduğu dairemiz tarafından kabul edildiğinden reddedilen miktar üzerinden aleyhine %20 kötüniyet tazminatına hükmetmek gerekmiştir.
Bu itibarla; yukarıda açıklanan, açıklamalar ve ilkeler doğrultusunda karar verilmesi gerekirken ispat külfetinde hataya düşülerek karar verilmesi nedeniyle davacı tarafın istinafının reddi ve davalı tarafın istinaf itirazının kabulü gerekmiştir.
HMK 353/1-b-2 maddesinde yargılamada eksiklik bulunmamakla beraber, kanunun olaya uygulanmasında hata edilip de yeniden yargılama yapılmasına gerek duyulmadığı takdirde düzeltilerek yeniden esas hakkında karar verileceği öngörülmüştür.
Bu durumda, anılan yasal düzenleme doğrultusunda ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir.
HÜKÜM : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
A-Davacı vekilinin istinaf başvuru sebeplerinin HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE,
1-a-Davacı tarafından peşin yatırılan 59,30 TL istinaf karar harcının alınması gerekli 80,70 TL harçtan mahsubu ile 21,40 TL harcın davacıdan alınarak hazineye gelir yazılmasına,
b-Davacı tarafından yatırılan 221,40 TL istinaf kanun yolu başvuru harcının davacı üzerinde bırakılmasına,
2-Davacı tarafından yapılan istinaf masrafının üzerinde bırakılmasına,
3-İstinaf yargılamasında duruşma açılmadığından karşı taraf yararına vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
B-6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b-2 maddesi uyarınca davalı vekilinin istinaf başvurularının KABULÜNE,
1-Davalı vekilinin yatırmış olduğu 97,70 TL maktu ve 4.631,71 TL nispi istinaf karar harcının istek halinde kendisine ödenmesine,
2-Davalı vekilinin yatırdığı 162,10 TL istinaf kanun yolu başvuru harcının davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
3-Davalı tarafın yapmış olduğu istinaf yargılama gideri 22,00 TL'nin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
4-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından istinaf eden yararına istinaf vekalet ücreti verilmesine yer olmadığına,
C-İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin 25/05/2021 tarihli, 2017/1220 esas ve 2021/454 karar sayılı kararının KALDIRILMASINA, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b-2 maddesi uyarınca yeniden esas hakkındaki kararla;
1-Davanın KISMEN KABULÜNE,
a)İzmir 7. İcra Müdürlüğü'nün 2017/11712 Esas sayılı dosyasına davalı tarafından yapılan itirazın kısmen iptali ile takibin 30.000,00 TL asıl alacak ve 9.936,00 TL 35267 nolu faturanın KDV miktarı olmak üzere toplam 39.936,00 TL üzerinden takibin devamına,
b)İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2017/677 D.İş. ve 2017/677 D.İş Karar sayılı kararı ile verilen ihtiyati haczin kaldırılmasına, davalı tarafından icra dosyasına sunulan ...'e ait 17/10/2017 tarih ve 75023 sayılı kesin teminat (330.512,66 TL bedelli) mektubunun davalıya iadesine,
c)Hükmolunan 39.936,00 TL'nin %20'si oranında 7.987,20 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
d)233.753,20 TL üzerinden hesaplanan %20 oranında 46.750,64 TL kötü niyet tazminatının davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
2-Alınması gereken 2.728,02 TL harçtan peşin alınan 3.311,86 TL harcın mahsubu ile 583,83 TL'nin davacıya iadesine,
3-Davacı tarafından yatırılan ve mahsup edilen 2.728,02 TL peşin harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
4-Davacı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden 5.990,40 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-Davalı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden 24.812,71 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
6-Davacı tarafından yapılan 1.767,35 TL yargılama gideri ve 440,00 TL ihtiyati haciz vekalet ücreti ve 87,70 TL ihtiyati haciz karar harcı olmak üzere toplam 2.295,05 TL toplam yargılama giderinin davanın kabul ve ret oranı dikkate alınarak 334,88 TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
7-Davalı tarafından yapılan 557,00 TL yargılama giderinin davanın kabul ve ret oranı dikkate alınarak 475,72 TL'sinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
8-Yatırılan gider avansının varsa kullsi uyarınca karar kesinleştiğinde yatırana iadesine,
9-Kararın taraf vekillerine dairemiz tarafından tebliğine,
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda kararın tebliğinden itibaren iki hafta içinde, davalı yönünden kesin davacı yönünden ise; Yargıtay temyiz yolu açık olmak üzere oy birliği ile karar verildi.09/02/2022