T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
17. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2019/164
KARAR NO: 2022/87
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İZMİR 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 25/05/2018
NUMARASI: 2017/206 Esas 2018/626 Karar
DAVA : MENFİ TESPİT - İSTİRDAT
KARAR TARİHİ: 27/01/2022
KARAR YAZIM TARİHİ: 27/01/2022
Taraflar arasında görülen menfi tespit-istirdat davasına ilişkin olarak yapılan açık yargılama sonucunda davanın kısmen kabulüne kısmen reddine dair verilen karara karşı yasal süresi içerisinde davacı vekili ile davalı vekili tarafından ayrı ayrı istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya, Dairemize gönderilmiş olmakla HMK'nın 353. maddesi uyarınca dosya üzerinden inceleme yapıldı.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, müvekkili ile davalı banka arasında herhangi bir ticari ilişkinin bulunmadığını, davalı banka ile dava dışı 3. kişi ... arasında genel nakdi ve gayri nakdi kredi sözleşmesinin imzalandığını, bu sözleşme uyarınca müvekkilinin yalnızca ... lehine “gireceği bir ihaleye katılmasını sağlayacak teminat mektubunun verilebilmesi için” adına kayıtlı ... İli, ... İlçesi, ... Mahallesi'nde bulunan, tapuda ... pafta, ... ada, ... parsel numarada kayıtlı zemin kat 5 numaralı “pide salonu” nitelikli bağımsız bölüm üzerinde 170.000,00.TL tutarlı 22/12/2014 tarihli 25758 yevmiye numaralı 1. dereceden ipoteğin kurulmasına muvafakat ettiğini, ...'ın teminat mektubu verdiği ve kazandığı ihaleyi idarenin iptal ettiğini haricen öğrenen müvekkilinin teminat mektubunun iade edildiğini düşündüğünü ancak 2016 yılı sonunda ipoteğin kaldırılması için davalı banka şubesine gittiğinde kendisine “ipoteğin kaldırılamayacağının, zira ...'ın imzaladığı sözleşmeye müteselsil kefil olduğunun” sözlü olarak bildirildiğini, müvekkilinin sözleşme imzalanırken sözleşmenin koşulları ve sonuçları konusunda davalı banka tarafından bilgilendirilmediğini, müvekkiline isteği üzerine 22/08/2013 tarihli bir sözleşme örneği ile müvekkilinin kefil olduğuna ilişkin imzasının olduğu sayfa örneğinin verildiğini, müvekkilinin Karşıyaka 5. Noterliği'nin 29/12/2016 tarihlive 38424 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile “var ise krediye ilişkin bilginin ve geri ödeme planının verilmesini, aksi takdirde ipoteğin kaldırılmasını” istediğini ancak davalı bankanın 16/01/2017 tarihli ve 781 yevmiye numaralı cevabı ihtarname ile bu isteği reddettiğini, davalı bankanın İzmir 17. Noterliği'nden gönderdiği 20/02/2017 tarihli, 2531 ve 2532 yevmiye numaralı ihtarnameler ile ... ile banka arasındaki hesabın kat edildiğini bildirdiğini ve ödeme yapılmasını istediğini, müvekkilinin sözleşmedeki kefaletinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, hukuken geçersiz olduğunu, zira; gerek ipotek kurulurken gerekse kefalet sözleşmesi imzalanırken evli olan müvekkilinin eşinin muvafakatinin alınmadığını, 6098 sayılı TBK'nın 584 ve 603. maddelerindeki hükümler gereği kefaletin geçersiz olduğunu ileri sürerek müvekkilinin davalı bankaya 371.094,56.TL'si nakit ve 50.490,00.TL'si gayri nakit olmak üzere toplam 421.584,56.TL borçlu olmadığının tespitine, müvekkiline ait bağımsız bölüm üzerindeki 170.000,00.TL tutarlı ipoteğin kaldırılmasına, müvekkili yararına % 20'den az olmamak üzere tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Yargılama sırasında davacı vekili verdiği 27.02.2018 tarihli dilekçe ile ipotek bedelinin itirazi kayıtla icra dosyasına yatırıldığından ipotek bedeli olarak ödenen 170.000.00.TL'nın ödeme tarihinden itibaren ticari faizi ile birlikte davalıdan istirdatına karar verilmesini istemiştir.
CEVAP:
Davalı vekili cevap dilekçesi ile özetle; 4721 sayılı TMK'nın 194. maddesinde “eşlerden biri diğer eşin açık rızası bulunmadıkça aile konutu ile ilgili kira sözleşmesini feshedemez, aile konutunu devredemez veya aile konutu üzerindeki hakları sınırlayamaz” düzenlemesinin bulunduğunu, aile konutu iddiasıyla ipoteğin fekkine ilişkin davalarda Aile Mahkemelerinin görevli olduğunu, kabul anlamına gelmemek üzere kefalette ve ipoteğin tesisinde eş rızası bulunmaması nedeniyle geçersizlik iddiasının malik olmayan eş veya kefil olduğu öne sürülen kişinin eşi tarafında ileri sürülebileceğini, oysa bu iddiaların ipotek veren ve kefil olduğu ileri sürülen ... tarafından ileri sürüldüğünü, davacının aktif husumet ehliyetinin bulunmadığını, müvekkili bankanın Hatay/İzmir şubesiyle dava dışı kredi müşterisi ... arasında genel nakdi ve gayri nakdi kredi sözleşmesinin, ticari kredi kartı/business card kredi sözleşmesinin imzalandığını ve kredilerin kullandırıldığını, kredilerin teminatları arasında davacıya ait “pide salonu” niteliğindeki taşınmazın da bulunduğunu, bu taşınmaz üzerine ...'ın bankaya karşı doğmuş ve doğacak tüm borçlarını karşılamak üzere 1. dereceden 170.000,00.TL tutarlı ipotek kurulduğunu, kredi müşterisi ...'ın kredi borcunu ödememesi üzerine borçlu ve kefillere İzmir 17. Noterliği'nden 20/02/2017 tarihli ve 2532 yevmiye numaralı ihtarnamenin gönderildiğini, davacıya ise sorumlu olduğu 170.000,00.TL ipotek borcuna ilişkin İzmir 17. Noterliği'nden 20/02/2017 tarihli ve 2531 sayılı ihtarnamenin düzenlendiğini, ipoteğe konu taşınmazın pide salonu olması nedeniyle mesken niteliği bulunmadığından ipoteğin geçerliliği için eş rızasının gerekmediğini, genel nakdi ve gayri nakdi kredi sözleşmesini davacının müteselsil kefil olarak imzaladığını, eşinin rıza beyanı olmadığı için müvekkili tarafından davacı hakkında kefaletten dolayı herhangi bir takip yapılmadığını, İzmir 16. İcra Müdürlüğü’nün 2017/4147 sayılı ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip talebi incelendiğinde davacının ipotek veren 3. kişi malik olarak yer aldığını ve hiç bir şekilde kefil sıfatı ile adlandırılmadığını, müvekkilinin işlemlerinin yasaya uygun olduğunu belirterek, ipotek ile ilgili eş rızası iddiası yönünden görevsizlik kararı verilerek dava dosyasının İzmir Aile Mahkemeleri’ne gönderilmesine, davanın öncelikle aktif husumet ehliyeti yokluğundan, bu olmadığı takdirde esastan reddine, müvekkilinin 170.000,00.TL ipotek alacağının tespitine, ipoteğin devamına, müvekkili yararına % 20’den az olmamak üzere tazminatın davacıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Davalı vekili,
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI:
Mahkemece yapılan yargılama sonunda, ''...İpoteğe konu taşınmazın aile konutu olmaması, iş yeri niteliğinde “pide salonu” olması, davanın genel kredi sözleşmesine dayalı menfi tespit davası olması karşısında dava ticari nitelikte sayıldığından, mahkememiz görevli olduğundan, davalı vekilinin görev itirazının reddine karar verilmiştir.
İzmir 16. İcra Müdürlüğü’nün 2017/4147 sayılı takip dosyası incelendiğinde; davalı banka tarafından dava dışı ... hakkında 170.000,00 TL bedelli resmi senet akit tablosu ve ipotek belgesi dayanak tutulmak suretiyle açılmış ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibi olduğu, takibin 23/03/2017 tarihinde başlatıldığı görülmüştür.
İpotek belgesi incelendiğinde; dava konusu taşınmazın “pide salonu” niteliğinde olduğu, davacıya ait bu taşınmaz üzerinde İş Bankası lehine 170.000,00 TL bedelli 1. dereceden ipotek tesisi işleminin gerçekleştirildiği, resmi senet incelendiğinde ise; bu taşınmazın banka lehine ipotek tesis işleminin yapıldığı ve ipotek alacaklısı banka adına ...’in vekaleten bu ipoteği banka lehine aynı bedel ve şartlarla kabul ettiği görülmüştür.
Davalı banka, aralarında davacının da bulunduğu borçlulara İzmir 17. Noterliği’nden gönderdiği 20/02/2017 tarihli 02532 yevmiye numaralı ihtarname ile 371.094,56 TL borcu ödemelerini istemiştir.
Davalı banka ayrıca davacıya aynı noterlikten gönderdiği 20/02/2017 tarihli 02531 yevmiye numaralı ihtarname ile ipotekten kaynaklı 170.000,00 TL alacağın 3 gün içerisinde ödenmesini istemiştir.
Davacı vekili; bu davada iki isteklerinin bulunduğunu, birincisinin; müvekkilinin genel kredi sözleşmesi nedeniyle davalı bankaya borçlu olmadığının tespiti, ikinci isteğin ise; eş rızası olmadığı için geçersiz olan ipoteğin kaldırılması olduğunu, menfi tespit davasını davalı banka tarafından gönderilen ihtarname nedeniyle açtıklarını, genel kredi sözleşmesindeki imza müvekkiline ait olmakla birlikte bu sözleşmede de eş rızası olmadığı için müvekkilinin borçtan dolayı sorumlu tutulamayacağını belirtmiştir.
Davalı vekili; davacının genel kredi sözleşmesindeki kefaletinin geçerli bir kefalet olmadığını, zira; eşinin rızası bulunmadığı için bu kefaletin davacı aleyhine borç doğurmayacağını kabul ettiklerini, zira; müvekkili tarafından davacı hakkında genel kredi sözleşmesine dayalı kefaleti nedeniyle başlatılmış bir takibin bulunmadığını, ileride de böyle takip başlatma ihtimalinin bulunmadığını, dolayısıyla davacının, müvekkili bankaya olan borcunun ve sorumluluğunun sadece müvekkili bankaya verilen 170.000,00 TL bedelli ipotek yönünden olduğunu, bunun haricinde davacının, müvekkili bankaya borcunun olmadığını kabul ettiklerini belirtmiştir.
Davacı vekili; ipotek miktarı ve borcu yönünden uyuşmazlık bulunmadığını, sadece eş rızası olmadığı için ipoteğin geçersiz olduğunu ileri sürmüş, davalı vekili ise; ipoteğe konu taşınmaz pide salonu olduğu için eş rızasının aranmayacağını savunmuştur.
Taraf vekillerinin karşılıklı olarak vermiş oldukları dilekçeleri ile tüm dosya içeriğine göre taraflar arasındaki uyuşmazlık; “davacının ... isimli kişinin borçları için davacı banka lehine ipotek verdiği taşınmazı üzerindeki ipoteğin kaldırılması koşullarının olup olmadığı, ipoteğin geçerli bir ipotek olup olmadığı" konusundadır.
Davacı vekili dava sırasında ipotek bedelini itirazi kayıtla icra dosyasına yatırmış ve makbuzu sunmuştur. 27/02/2018 tarihli dilekçesi ile de; isteklerinin istirdada dönüştüğünü belirtmiş, 170.000,00 TL’nin ödeme tarihinden itibaren ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Sunulan ve toplanan delilleri ile tüm dosya içeriğine göre; davacı, dava dışı ... ile davalı banka arasında imzalanan genel kredi sözleşmesini müteselsil kefil sıfatıyla imzalamış, kendi adına kayıtlı dava konusu taşınmazı üzerine bu kişinin borcu nedeniyle davalı banka lehine 1. dereceden ve 170.000,00 TL bedelle ipotek kurulmuştur. Dava konusu ipotek senedinin 5. maddesinde "tesis edilen ipoteğe ilaveten, ipotek tutarı kadar müteselsil kefil sıfatıyla da ayrıca sorumlu olmayı kabul ediyorum." denmiş ise de; davacı hakkında davalı banka tarafından başlatılan icra takibi ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibi olup, dayanağı da ipotek belgesi ve resmi senettir. Davalı vekilinin de kabul ettiği şekilde davacı hakkında genel kredi sözleşmesine kefil olmasından dolayı yani kefaletinden dolayı başlatılmış bir icra takibi söz konusu değildir. Durum bu olunca ipotek ve kefaletin aynı kurumlar olarak değerlendirilip değerlendirilmeyeceği önem taşıyan bir konudur. Kefalet TBK’nın 584 ve devamı maddelerinde düzenlenmekle birlikte, ipotek MK’nın 881 ve devam eden maddelerinde düzenlenmiştir. MK’da ipoteğe kefalet hükümlerinin uygulanacağına ilişkin bir atıfa ve düzenlemeye yer verilmemiştir. Dolayısıyla; ipoteğin kaldırılması koşulları MK hükümlerine göre tartışılacaktır. Kefalete ilişkin hükümlerin uygulanacağına bir düzenlemenin bulunmaması, ipoteğin başlı başına bağımsız bir kurum olarak MK’da düzenlenmiş bulunması karşısında kefalette aranan eş rızası ipotekte aranmayacaktır. Davacı vekili ipoetği sona erdiren diğer sebepleri ileri sürmemiş ve bunlara ilişkin delil göstermemiş olup, esasen itirazı "eş rızasının bulunmadığı" gerekçesiyle ipoteğin geçersizliğine ilişkin olduğundan, bu itiraz yukarıda belirtildiği şekilde haklı görülmemiş, buna ilişkin davanın reddine karar verilmiştir...'' gerekçesi ile Davacı vekilinin menfi tespit davasının kabul nedeniyle KABULÜ ile; Davacının, davalı bankaya 371.094,56.TL'si nakit ve 50.490,00.TL'si gayri nakit olmak üzere toplam 421.584,56.TL borçlu olmadığının TESPİTİNE, Davacı vekilinin tazminat isteğinin reddine, Davacı vekilinin ipoteğin kaldırılması ve bedelinin istirdadı isteğinin REDDİNE, Alınması gereken 28.798,44.TL nispi ilam harcından peşin alınan 7.199,62.TL nispi harç ve sonrasında tamamlanan 2.903,17.TL nispi harç toplamı olan 10.102,79.TL nispi harç indirildikten sonra kalan 18.695,65.TL harcın davalıdan alınarak, Hazineye gelir kaydına, Davacının yatırmış olduğu 31,40.TL başvurma harcı ve 7.199,62.TL nispi harç toplamı olan 7.231,02.TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, Davacının yapmış olduğu 161,10.TL tebligat-posta giderinin davalıdan alınarak, davacıya verilmesine, Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ye göre takdir ve tayin edilen 30.813,38.TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak, davacıya verilmesine, Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ye göre takdir ve tayin edilen 16.150,00.TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak, davalıya verilmesine, karar verilmiş, verilen bu karara karşı davacı vekili ile davalı vekili tarafından ayrı ayrı istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
İSTİNAF NEDENLERİ:
Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; İpoteğin fekki taleplerinin yasal dayanaklarının 6098 sayılı Borçlar Kanunu' nun 584 ve 603.maddeleri olduğunu, 6098 sayılı Borçlar Kanununun 584.maddesinde; “Eşlerden biri mahkemece verilmiş bir ayrılık kararı olmadıkça veya yasal olarak ayrı yaşama hakkı doğmadıkça, ancak diğerinin yazılı rızasıyla kefil olabilir; bu rızanın sözleşmenin kurulmasından önce ya da en geç kurulması anında verilmiş olması şarttır” ve aynı Kanun'un 603.maddesinde;“Kefaletin şekline, kefil olma ehliyetine ve eşin rızasına ilişkin hükümler, gerçek kişilerce, kişisel güvence verilmesine ilişkin olarak başka ad altında yapılan diğer sözleşmelere de uygulanır” hükmü ile ayrım gözetilmeksizin teminat sözleşmelerinde de eş rızasının yasal zorunluluk olduğunun belirtildiğini, müvekkilinin davalı bankanın dava dışı Genel Kredi ve Teminat Sözleşmesi ile kredi kullandırdırdığı ...'ın bankaya olan yükümlülüklerine karşılık taşınmazını teminat olarak veren üçüncü kişi olduğunu, verilen ipoteğin "... ve ..." firmasının veya kendilerinin borçlarına teminat olarak verilmiş olsa da gerçekte böyle bir firma ya da adi ortaklığın bulunmadığı gibi var olduğu iddia edilen firma ya da adi ortaklık ile banka arasında imzalanan bir sözleşmenin de bulunmadığını, müvekkili ile davalı banka arasında söz konusu ipotek dışında hiçbir hukuki münasebet, sözleşme veya müşteri-banka ilişkisi olmadığını, ipoteğin aynı zamanda bir kefalet sözleşmesi olduğunun resmi senedin ekindeki sözleşmenin 5.maddesindeki "Tesis edilen ipoteğe ilaveten, ipotek tutarı kadar müteselsil kefil sıfatıyla da ayrıca sorumlu olmayı kabul ve taahhüt ettiğini/ettiklerini" ibaresiyle de sabit olduğunu, bu maddeye göre ipoteğin kefalet niteliğinde olduğunu ve eş rızasının TBK'nun 584 ve 603.maddeleri gereği yasal zorunluluk olduğunu, eş muvafakatın en geç sözleşme kurulma anında alınmamasının ipoteğin geçerliliğinin yitirmesine neden olduğunu, davalı bankanın da sözleşme sırasında ipotek için eş rızasının zorunlu olduğunu bildiğinden dolayı ipotek talep yazısında Karabağlar Tapu Müdürlüğü'ne hitaben "Söz konusu taşınmaz/taşınmazlar üzerinde teminat olarak tesis edilecek ipotek/ipotekler ile ilgili olarak kefalet ya da kişisel güvence sağlayan taahhütlere ilişkin 6098 sayılı Borçlar Kanununun 581, 582, 583, 584 ila 603.maddeleri kapsamında belirtilen hususlar tarafımızdan yerine getirilmiştir. Söz konusu hususlara ilişkin tüm hukuki sorumluluk Bankamıza/tarafımıza aittir" şeklinde taahhütte bulunduğunu, kredinin teminatı olarak verilen ipoteğin kefalet niteliğinde olduğunu ileri sürerek yerel mahkemenin kısmen red kararının kaldırılarak müvekkili tarafından davalı banka lehine vermiş olduğu kefalet niteliğindeki ipoteğin kaldırılmasına ve bedelinin istirdadına karar verilmesi istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Kefalet yönünden davanın ön inceleme duruşmasında kabul edilmesinden dolayı harcın 2/3 oranında hesaplanması gerekirken bunun dikkate alınmamasının usul ve yasaya aykırı olduğunu, kefalette ve ipoteğin tesisinde eş rızası bulunmaması nedeni ile geçersizlik iddiasının ancak malik olmayan eş veya kefil olduğu öne sürülen kişinin eşi tarafından ileri sürülebileceğinden, ipotek veren ve kefil olduğu iddia edilen davacının davacının aktif husumet ehliyetinin bulunmadığından davanın reddinin gerektiğini, genel nakdi ve gayrinakdi kredi sözleşmesini davacı müteselsil kefil olarak imzalamış ise de, eşinin rıza beyanı olmadığından müvekkili banka tarafından davacı hakkında kefaletten dolayı herhangi bir yasal takip yapılmadığını, menfi tespit davası açılmasına sebebiyet verilmemiş olduğundan dava açılmasında hukuki yarar şartının olmadığını, davanın açılmasına müvekkili bankanın sebebiyet vermediğini, Yerel Mahkemece özetle "...18.695,65-TL harcın davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına....7.231,02.TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine....davacının yapmış olduğu 161,10-TL tebligat-posta giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine....30.813,38-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine..." dair hükümlerinin yerinde olmadığını, müvekkili bankaya harç, masraf ve vekalet ücreti yükletilmesinin hukuka/yasal düzenlemelere aykırı olduğunu belirterek müvekkili banka aleyhine olan kısımlarının kaldırılarak davanın reddine karar verilmesi istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
DELİLLERİN TARTIŞILMASI, HUKUKİ SEBEP VE GEREKÇE:
Dava, eş rızasının bulunmamasından kefaletinin ve ipoteğin geçersiz olması nedeniyle genel kredi sözleşmesinden dolayı borçlu olmadığının tespiti ile ipoteğin kaldırılması ve istirdat istemine ilişkindir.
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı hususlarıyla sınırlı olarak inceleme yapılmıştır.
TBK'nun 603. maddesi "Kefaletin şekline, kefil olma ehliyetine ve eşin rızasına ilişkin hükümler, gerçek kişilerce, kişisel güvence verilmesine ilişkin olarak başka ad altında yapılan diğer sözleşmelere de uygulanır." hükmünü içermektedir. İpotek ile verilen teminat ise kişisel bir teminat olmayıp ayni bir teminattır. Bir başka anlatımla ipotek TBK'nun 603. Maddesi kapsamında olmadığından eş rızasının alınmasına gerek yoktur. Türk Medeni Kanun'un 1023. maddesi uyarınca tapuya güven ilkesi esastır. Davalı bankanın tapuya güven ilkesi uyarınca davacı eşin muvafakatını alma zorunluluğu söz konusu olmadığından dava konusu ipotek sözleşmesi geçerlidir. (Bknz. Yargıtay 19. Hukuk Dairesi' nin 28/11/2016 tarih ve 2016/8173 Esas 2016/15194 Karar, 12/10/2017 tarih ve 2017/869 Esas 2017/6870 Karar sayılı, Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 08.06.2020 tarih ve 2019/4676 Esas 2020/2684 Karar sayılı İlamları)
Dosyadaki belgelere, kararın dayandığı delillerle, usul ve yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle genel kredi sözleşmesine kefalet ve ipotekten dolayı davacının dava açmasında hukuki yararının ve aktif husumet ehliyetinin bulunmasına, kefalet ve ipotek farklı farklı hukuki kurumlar olup, geçerli olmaları için gerekli şekil şartları ve sağladıkları teminatın niteliğinin farklılık arzetmesine, taraflar arasında kefalet sözleşmesi ve ipotek sözleşmesi bulunduğu hususlarının sabit olup, TBK'nın 584. maddesine göre, davacının eşinin kefalet sözleşmesinde yazılı rızası bulunması geçerlilik şartı olup, yazılı eş rızası bulunmadığından, kefalet sözleşmesinin geçersiz olmasına, davalı vekilinin ön inceleme duruşmasındaki genel kredi sözleşmesindeki davacı kefilin kefaletinin geçersiz olduğu yönündeki imzalı kabul beyanı, davacının, kredi sözleşmesini hem kefil olarak imzalamış hem de kredi için taşınmazı üzerine teminat olarak ipotek vermesine, ipotek ve kefaletin birbirinden bağımsız olup, kefaletin geçerli olması için TBK'nın 583 ve 584. maddedeki şartların mevcut olması geçerlilik şartı iken, ipoteğin geçerli olması için yazılı eş rızasının aranmamasına, TMK'nın 194. madde hükmüne göre aile konutu bakımından eşin rızası şart ise de, davacı tarafından ipotek tesis edilen pide salonunun işyeri olması ve aile konutu niteliğine haiz olmamasından dolayı tapuda resmi ipotek senedi ile kurulan ipoteğin geçerli olmasına, ipoteğin paraya çevrilmesine dayalı icra takibi üzerine ipoteğin geçerli olması, asıl borçlu ve davacının ihtarname ile temerrüde düşürülmesi karşısında davalı alacaklı bankanın ipoteğin paraya çevrilmesine dayalı icra takibi başlatmasında ve ipotek borcunun davacı tarafından ödenmesinde bir usulsüzlük olmamasına göre; kanunun olaya uygulanmasında ve gerekçede hata edilmediği, ihtilafın doğru olarak tanımlandığı, inceleme konusu kararın usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığından, davacı vekilinin tüm, davalı vekilinin aşağıdaki paragrafın kapsamı dışında kalan sair istinaf itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.
Davacı tarafından davalı aleyhine açılan davada, eş rızasının bulunmamasından kefaletinin geçersiz olması nedeniyle genel kredi sözleşmesinden dolayı borçlu olmadığının tespiti talebi yönünden; davalı vekili tarafından ön inceleme duruşması sırasında kabul edilmesinden dolayı Harçlar Kanunu' nun 22. maddesi gereğince, davanın kabulü muhakemenin ilk celsesinde vuku bulmasından dolayı karar ve ilam harcının üçte birinin alınması ayrıca nakdi kredi yönünden nisbi, gayri nakti kredi yönünden maktu karar ve ilam harcı alınması, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 6. maddesi gereğince de anlaşmazlığın kabul ile ön inceleme tutanağı inceleninceye kadar giderilmesinden dolayı bu tarife hükümleriyle belirlenen ücretin yarısına hükmedilmesi gerekirken mahkemece bu hususlara dikkat etmeden karar verilmemesi doğru görülmemiştir. Ancak, bu yanılgının giderilmesi, yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden davalı vekilinin istinaf isteminin kısmen kabulü ile HMK'nın 353/(1)-b-2 maddesi uyarınca hüküm düzeltilerek yeniden esas hakkında aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
I-İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 25/05/2018 tarih ve 2017/206 Esas, 2018/626 Karar sayılı hükmü usul ve esas yönünden hukuka uygun bulunduğundan davacı vekilinin istinaf kanun yolu başvurusunun 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-b-1. maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE,
II-Davalı vekilinin istinaf kanun yolu başvurusunun KISMEN KABULÜ ile; İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 25/05/2018 tarih ve 2017/206 Esas, 2018/626 Karar sayılı hükmün HMK'nın 353/(1)-b-2 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA,
III-KALDIRILAN HÜKMÜN YERİNE GEÇMEK ÜZERE
''1-Davacı tarafından davalı aleyhine açılan menfi tespit davasının kabul nedeniyle KABULÜ ile; Davacının, davalı bankaya 371.094,56.TL'si nakdi ve 50.490,00.TL'si gayri nakdi olmak üzere toplam 421.584,56.TL borçlu olmadığının TESPİTİNE,
Davacının tazminat isteğinin REDDİNE,
2-Davacının ipoteğin kaldırılması ve bedelinin istirdadı talebinin REDDİNE,
3-Harçlar Kanunu' nun 22. maddesi gereğince talebin ön inceleme (ilk) duruşmasında kabul edilmesi nedeniyle nakdi kredi yönünden alınması gerekli olan 8.449.81-TL 1/3 karar ve ilam harcından yargılama sırasında peşin olarak yatırılan toplam 10.022,09-TL harcın mahsubu ile bakiye 1.572.28-TL harcın karar kesinleştiğinde davacıya iadesine,
4-Harçlar Kanunu' nun 22. maddesi gereğince talebin ön inceleme (ilk) duruşmasında kabul edilmesi nedeniyle gayrınakdi alacak yönünden alınması gereken 26.90.TL 1/3 maktu karar ve ilam harcının davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,
5-Harçlar Kanunu gereğince ipoteğin kaldırılması ve istirdat talebi yönünden alınması gereken 80,70.TL maktu karar ve ilam harcı davacı tarafından peşin olarak yatırılan toplam harçtan mahsup edildiğinden bu hususta başkaca harç alınmasına mahal olmadığına,
6-Davacı bu davada kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden kabul edilen meblağ üzerinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 6. maddesi uyarınca hesap ve takdir olunan ücretin yarısı olan 18.980.45-TL ücreti vekaletin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
7-Davalı bu davada kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden reddedilen meblağ üzerinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre hesap ve takdir olunan 20.100.00-TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
8-Davacı tarafından yatırılan 31.40.TL başvuru harcı ve 8.449.81-TL nisbi harç olmak üzere toplam 8.481.21-TL harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
9-Davacı tarafından yapılan toplam 161.10-TL (tebligat-posta) yargılama giderinin kabul ve red oranı ile yapılması zorunlu giderler olması da dikkate alınarak takdiren davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
10-Davalı tarafından yapılan yargılama gideri bulunmadığından bu hususta karar ittihazına mahal olmadığına,
11-HMK' nın 333. maddesi gereği yatırılan gider/delil avansından kullanılmayan miktarın karar kesinleştiğinde yatıran tarafa iadesine,'' şeklinde YENİDEN HÜKÜM TESİSİNE,
IV-Davalı vekilinin sair istinaf itirazlarının REDDİNE
V-Davalıdan alınan istinaf karar peşin harcının davalıya iadesine,
VI-İstinaf başvurusu sırasında davacıdan alınması gerekli olan 80,70.TL maktu harçtan peşin olarak alınan 35,90.TL harcın mahsubu ile bakiye 44,80.TL harcın davacıdan alınarak hazineye irat kaydına,
VII-Davalı vekilinin istinaf itirazı kısmen kabul edildiğinden istinaf aşamasında yapılan 98.10-TL başvuru harcının davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
VIII-İstinaf aşamasında yapılan masrafların tümünün mahkemece davacı yan gider avansından alındığından, yapılan yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına,
IX-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından istinaf kanun yoluna başvuran davalı yararına vekalet ücretine hükmedilmesine yer olmadığına,
X-Kararın kesinleştirme, harç ve gider/delil avansı ikmali/iadesi işlemlerinin yerel mahkemece yerine getirilmesine,
XI-Kararın Dairemizce taraf vekillerine tebliğine,
Dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde HMK'nın 361. maddesi uyarınca gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içerisinde Yargıtay’a temyiz yolu açık olmak üzere 27/01/2022 tarihinde oy birliği ile karar verildi.