T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
17. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2019/382
KARAR NO: 2022/384
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İZMİR 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 11/12/2018
NUMARASI: 2017/738 Esas, 2018/1391 Karar
DAVA: İTİRAZIN İPTALİ
KARAR TARİHİ: 24/02/2022
KARAR YAZIM TARİHİ: 24/02/2022
İzmir 3.Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2017/738 Esas, 2018/1391 Karar sayılı dava dosyasında yapılan yargılama sonucunda davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya, Dairemize gönderilmiş olmakla HMK'nın 353. maddesi uyarınca dosya üzerinden inceleme yapıldı.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı şirket ile müvekkili şirket arasında yapılan 01/03/2016 ve 09/06/2016 tarihli tedarikçi anlaşması kapsamında ticari iş yapma konusunda anlaştıklarını, sözleşme gereğince müvekkilinin üzerine düşen edimi noksansız yerine getirdiğini, müvekkilinin davalı şirketten 28/03/2017 tarihi itibariyle 189.468,62-TL alacaklı bulunduğu halde ve davalıya ihtarname tebliğine rağmen belirtilen sürede borcun ödenmediğini, bunun üzerine Ankara 2.İcra Dairesi'nin 2017/10084 Esas dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalı şirketin takipten sonra 184.00,00-TL ödeme yapmış ise de bakiye borcu ödemediğini ve yetki yönünden takibe itiraz ettiğini, takibin İzmir 17.İcra Dairesi'nin 2017/7609 Esas sayılı dosyası üzerinden devam ettiğini, davalının icra takibi nedeniyle ödemesi gereken 12.996.21.TL avukatlık ücreti ve 995.19.TL icra masrafı olmak üzere toplam 13.991.00.TL ödemediğini ileri sürerek davalının bu yöne ilişkin İzmir 17.İcra Dairesi'nin 2017/7609 Esas sayılı takip dosyasına yaptığı vaki itirazının iptali ile takibin devamına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP:
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin davacı tarafa hiçbir borcu bulunmadığını, iptali istenen itiraza konu tutarın, davacı şirket tarafından haksız olarak talep edildiğini, müvekkili tarafından yasal süresi içinde icra dairesinin yetkisine ve asıl alacağın 184.000.TL'lik kısmının ödeme emrinin tebliğinden önce 17.05.2017 tarihinde ödendiğinden bahisle itiraz edildiğini, asıl alacağın bakiye 5.468,62.TL'lik kısmının ise ferileri ile birlikte toplamda 6.436,88.TL olarak Ankara 2. İcra Dairesi'nin 2017/10084 Esas sayılı dosyasına ödendiğini, davacı tarafından İzmir 17. İcra Dairesi'nin 2017/7609 Esas sayılı dosyası ile tekrar takip açıldığını, açılan takip tarihinden önce icra takibine konu borcun ödendiğinden bahisle işbu takibe haklı olarak itiraz ettiklerini belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI:
Mahkemece yapılan yargılama sonunda, ''...Mahkememizce taraf delilleri toplanmış, dosya ve ekleri icra iflas alanında uzman bilirkişiye tevdii edilerek, davaya konu takip nedeniyle takip tarihinden sonra ödeme emrinin tebliğinden önce asıl alacağın davalı tarafça davacıya ödenmesi sebebiyle, davacının davalıdan takip nedeniyle icra harç ve giderleri, vekalet ücreti nedeniyle alacaklı olup olmadığı, alacaklı ise miktarı, davalı-borçlunun temerrüde düşürülüp düşürülmediği, işlemiş faiz isteminin yerinde olup olmadığı, yerinde ise miktar ve oranı yönünden bilirkişi raporu alınmıştır.
Bilirkişi ... 22/05/2018 havale tarihli kök raporunu ibraz etmiş, davalı vekilinin bilirkişi kök raporuna itirazları üzerine dosya bilirkişiye tevdi edilerek ek rapor tanzim edilmesi istenmiştir.
Bilirkişi 01/08/2018 havale tarihli ek raporunda özetle; mahkemece davacı vekilinin dava dilekçesinde ücreti vekalet alacağının A.A.Ü.T. nin 11/4 maddesi gereğince hesaplanması talebinin kabulü halinde, ücreti vekalet 3/4 olarak hesaplanması sonucu bakiye 13.288,33 TL olarak hesaplandığını, mahekemce davacı vekilinin dava dilekçesinde ücreti vekalet alacağının A.A.Ü.T. nin 11/4 maddesi gereğince hesaplanması talebinin kabul edilmemesi halinde ise ücreti vekaletin tam olarak hesaplanması sonucu bakiye 17.628,51 TL olarak hesaplandığını görüş ve kanaatinde olduğunu bildirmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Dava, İİK nun 67.maddesi uyarınca itirazın iptali istemine ilişkindir.
Davacı eldeki dava ile, davacı-alacaklı tarafından, davalı-borçlu aleyhine İzmir 17. İcra Dairesi'nin 2017/7609 Esas sayılı takip dosyası ile başlatılan icra takibine davalı-borçlunun itirazının iptali ile takibin devamına ve davalı borçlunun alacağın %20 sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesi isteminde bulunmuştur.
Davaya konu, Ankara 2.İcra Dairesinin, 2017/10084 Esas sayılı takip dosyasının incelenmesinde, davacı alacaklı tarafından, borçlu- davalı aleyhine 189.468.62 TL asıl alacak, 169.73 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 189.638.35 TL üzerinden 16/05/2017 tarihinde ilamsız icra takibi başlatıldığı, ödeme emrinin borçlu davalıya 18/05/2017 tarihinde usulüne uygun olarak tebliğ olunduğu, borçlu-davalı tarafından 24/05/2017 tarihli dilekçe ile yetkiye, kısmen borca ve ferilerine itiraz edildiği ve alacaklı tarafından yetkiye itirazın kabul edilerek söz konusu takip dosyasının İzmir icra dairelerine gönderilerek dosyanın İzmir 17. İcra Dairesi'nin 2017/7609 esas sayılı numarasını aldığı, anılan daire tarafından borçlu- davalı adına çıkarılan ödeme emrinin 06/06/2017 tarihinde usulüne uygun olarak tebliğ olunduğu, davacının iş bu davayı bir yıllık yasal süre içinde açıldığı anlaşılmıştır.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 21.09.2011 tarih, 2011/15-494 Esas, 2011/555 karar sayılı ve 19.10.2011, 2011/19-532 Esas, 2011/640 karar sayılı kararlarında da açıkça belirtildiği üzere itirazın iptali davalarında takipten sonra ancak davadan önce yapılan ve tarafların kabulünde olan ödemeler bakımından dava açılmasında hukuki yarar bulunmamaktadır. Ancak, eldeki dava davacı tarafça, takibin ferileri bakımından mahkememize açılmıştır. Bu itibarla davadan önce ödenmiş olan asıl alacakla ilgili mahkememize açılan bir dava bulunmadığından takip tarihi itibariyle alacaklının talepte haklı olduğu alacak kalemleri (takibin ferileri olan) bilirkişinin 01/08/2018 havale tarihli ek raporunun A bendi ile saptanıp, davacının alacaklı olduğu miktar belirlenmiştir.
Yukarıda izah olunan nedenlerden ötürü; 01/08/2018 tarihli ek bilirkişi raporunun "A" bendi hüküm kurmaya elverişli bulunduğundan, davaya konu İzmir 17. İcra Dairesi'nin 2017/7609 Esas sayılı takip dosyasında ilk takip gideri ve vekalet ücreti olmak üzere toplamda 13.288,33-TL alacak bakımından davanın kısmen kabulü ile davalı-borçlunun itirazının iptaline, fazlaya ilişkin istemin reddine, davaya konu asıl alacak davadan önce ödenmiş olduğundan taraflar leh ve aleyhine kötüniyet tazminatına hükmedilmesine yer olmadığı...'' gerekçesi ile Davanın kısmen kabulü ile davalının İzmir 17. İcra Dairesi'nin 2017/7609 Esas sayılı takip dosyasına itirazının kısmen iptali ile anılan takibin 13.288,33-TL üzerinden aynen devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, koşulları oluşmadığından taraflar leh ve aleyhine kötüniyet tazminatına hükmedilmesine yer olmadığına karar verilmiş; verilen bu karara karşı davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
İSTİNAF NEDENLERİ :
Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; davacı tarafından yetkisiz İcra Müdürlüğü nezdinde takip açılmış olması ve müvekkili şirket tarafından alacağının tahsile yetkili icra dairesinin ödeme emrini düzenlemesinden önce ödeme yapılmış olmasından dolayı müvekkili şirketin yetkisiz icra dairesinin ferilerinden, harçlarından sorumlu olmasının hukuken mümkün olmaması nedeniyle müvekkili şirketin yetkili icra müdürlüğü tarafından gönderilen ödeme emrinden dolayı herhangi bir borcunun olmadığının aşikar olduğunu belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılması istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
DELİLLERİN TARTIŞILMASI, HUKUKİ SEBEP VE GEREKÇE:
Dava, alacağın tahsili amacıyla yapılan icra takibi sırasında ödenmeyen vekalet ücreti ve harçlar yönünden vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı hususlarıyla sınırlı olarak inceleme yapılmıştır.
''...Davacı vekili, müvekkiliyle davalı arasında ticari ilişki bulunduğunu ve alacağın tahsili için .... İcra Müdürlüğü'nün 2014/4683 Sayılı takibi başlattıklarını, takipte borca ve yetkiye itiraz edildiğini, bunun üzerine yetki itirazı kabul edilerek.... İcra Dairesi'nin 2014/16920 E. Sayılı icra takibi başlatıldığını, takibe itiraz edildiğini ancak yeni ödeme emri tebliğinden önce asıl alacağın ödendiğini, bu durumda işlemiş faiz ve icra masrafı alacakları bulun duğunu, itirazın vekalet ücreti ve takip masrafı yönünden iptalini talep ve dava etmiştir.
Davalı, cevap vermemiştir.
Mahkemece, takip konusu borcun itirazdan sonra ödendiği gerekçesiyle vekalet ücreti ve takip gideri toplamı 7.972,10 TL üzerinden takibin devamına, itirazın iptaline, fazla istemin reddine karar verilmiş, hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava itirazın iptali davası olup usulüne uygun bir takip yapılması dava şartıdır. Davacı alacaklı 30.06.2014 tarihinde .... icra müdürlüğünün 2014/4683 E. Sayılı dosyasıyla 66.260,00 TL asıl alacak 1.110,99 TL işlemiş faiz talebinde bulunmuştur. Borçlu süresinde sadece yetki itirazında bulunmuştur. Davalı borçlu asıl alacak tutarı olan 66.260,00 TL'yi 26.08.2014 tarihinde davacının hesabına yatırmıştır. Davacı alacaklı yetki itirazını kabul ederek .... İcra Müdürlüğü'nün 2014/16920 numaralı dosyalarında 05.09.2014 tarihli ödeme emrini çıkartmıştır. Borçlu, alacak ödendiğinden ve temerrüt oluşmadığından alacağa ve ferilerine itiraz etmiştir. Bu durumda ilk takip yetkisiz yerde yapıldığı ve borç da ikinci ödeme emri tebliğinden önce ödendiğinden yetkisiz yerde yapılan takip sebebiyle davacı tarafın takip masrafı talep hakkı bulunmamaktadır. Alacaklı taraf yetkili yerden çıkarmış olduğu ödeme emrine itiraz üzerine ise bu yetkili yer takibi sebebiyle de ortada asıl borç bulunmadığından ve davada işlemiş faiz talebi olmadığından takip gideri talep edemez. Mahkemece davanın reddi gerekirken yazılı gerekçeyle kabulü doğru görülmemiştir...'' (Yargıtay 19. Hukuk Dairesi' nin 15.02.2017 tarih ve 2016/7140 Esas 2017/1159 Karar sayılı İlamı)
''...İcra takiplerinde takip çıkışı üzerinden 492 sayılı Harçlar Kanunu'na ekli ( 1 ) sayılı tarifenin B/l- 3. fıkrasında belirtilen ve takip safhalarına göre tahsil harcı alınır ancak bu tahsil harcının doğabilmesi için takibin o safhasının yerine getirilmesi gerekir. Ödeme veya icra emrinin tebliği, haciz işleminin yapılması veya satış işleminin kesinleşmesi gibi ödeme emri veya icra emrinin tebliğe çıkarılması fakat tebliğ edilmesinden önce yapılan ödemelerden ve icra takibinden vazgeçme halinde tahsil harcı almak mümkün değildir. ( Hİ GM 20.02.1989 T. 06.12.20118385 sayılı genelgesi ) 492 sayılı Harçlar Kanunu'nda harç alacağının doğması için ödeme veya icra emrinin tebliği gereklidir.
Ödeme emri veya icra emrinin tebliğinden önce yapılan ödemelerden tahsil harcı alınmaz. 492 Sayılı harçlar kanuna ekli I sayılı tarifenin icra iflas harçları B bölümünün 1-3 maddesindeki tahsil harcının ancak ödeme emri veya icra emri tebliğinden sonraki işlemler nedeniyle alınacağı öngörülmüştür. (12. HD 10.03.2003 T 1505 - 4760 Sayılı ilamı)...'' (Yargıtay 12. Hukuk Dairesi'nin 06.12.2011 tarih ve 2011/9508 Esas 2011/26895 Karar sayılı İlamı)
Bu açıklamalar ışığında somut uyuşmazlıkta, davacı alacaklı 16.05.2017 tarihinde Ankara 2. İcra Müdürlüğü'nün 2017/10084 Esas sayılı takip dosyasında 189.468.62.TL asıl alacak, 169.73.TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 189.638.35.TL' nın tahsili için icra takibinde bulunmuştur. Ödeme emrinin tebliğinden önce davalı tarafından 17.05.2017 tarihinde davacının hesabına 184.000.00.TL ödeme yapılmıştır. Ödeme emri 18.05.2017 tarihinde tebliğ edildikten sonra borçlu davalı tarafından 24.05.2017 tarihinde icra dairesinin yetkisine itiraz ile birlikte ödeme emrinin tebliğinden önce 184.000.00.TL' nın ödendiğinden bahisle bu miktara ilişkin itiraz ile birlikte bakiye alacak bedeli olan 5.468.62.TL' nın ferileriyle birlikte icra takip dosyasına ödeyeceklerini bildirerek aynı gün 6.436.88.TL icra dosyasına ödenmiştir. Davacı alacaklı 29.05.2017 tarihinde yetki itirazını kabul ederek İzmir 17. İcra Müdürlüğü' nün 2017/7609 Esas sayılı takip dosyasında ödeme emri çıkartmıştır. Borçlu davalı, alacak ödendiğinden alacağa ve ferilerine itiraz etmiştir. Bu durumda ilk takip yetkisiz yerde yapıldığı ve borç da yetkili icra müdürlüğü tarafından gönderilen ödeme emri tebliğinden önce ödendiğinden yetkisiz yerde yapılan takip sebebiyle davacı alacaklının takip masrafı talep hakkı bulunmamaktadır. Alacaklı davacı yetkili yerden çıkarmış olduğu ödeme emrine itiraz üzerine ise bu yetkili yer takibi sebebiyle de ortada asıl borç bulunmadığından ve davada işlemiş faiz talebi olmadığından takip gideri (vekalet ücreti, harç ve masraf) talep edemez. Yerel Mahkemece, davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçeyle davanın kısmen kabulü doğru görülmemiştir.
Bu itibarla, davalı vekilinin istinaf kanun yolu başvurusunun kabulü ile HMK.'nın 353/(1)-b-2 maddesi uyarınca yerel mahkeme kararının kaldırılıp düzeltilerek yeniden esas hakkında hüküm tesisine karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
I-Davalı vekilinin istinaf kanun yolu başvurusunun KABULÜ ile; İzmir 3.Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 11/12/2018 tarih ve 2017/738 Esas, 2018/1391 Karar sayılı hükmün HMK'nın 353/(1)-b-2 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA,
II-KALDIRILAN HÜKMÜN YERİNE GEÇMEK ÜZERE
''1-Davacı tarafından davalı aleyhine açılan itirazın iptali davasının REDDİNE,
2-Davacı kötüniyetli olmadığından ve koşulları oluşmadığından davacı aleyhine kötüniyet tazminatı hükmedilmesine yer olmadığına,
3-Harçlar Kanunu gereğince alınması gerekli olan 80.70.TL maktu ilam harcından peşin olarak alınan 948.19.TL harcın mahsubu ile bakiye 867.49.TL' nın davacıya iadesine,
4-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına,
5-Davalı tarafından yapılan yargılama gideri bulunmadığından bu hususta karar ittihazına mahal olmadığına,
6-Davalı bu davada kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi üzerinden hesap ve takdir olunan 5.100.00.TL maktu ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
7-HMK'nun 333. maddesi gereğince yatırılan gider/delil avansının kullanılmayan kısmının karar kesinleştiğinde yatıran tarafa iadesine,'' şeklinde YENİDEN HÜKÜM TESİSİNE,
III-Davalıdan alınan 409.10 TL istinaf karar peşin harcının davalıya iadesine,
IV-Davalı vekilinin istinaf itirazları kabul edildiğinden istinaf aşamasında yapılan 121,30.-TL başvuru harcı ve dosya gidiş dönüş masrafı 51.50.-TL olmak üzere toplam 460.60.-TL istinaf yargılama giderinin davacıdan alınarak istinaf kanun yoluna başvuran davalıya verilmesine,
V-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından istinaf kanun yoluna başvuran davalı yararına vekalet ücretine hükmedilmesine yer olmadığına,
VI-Kararın tebliği, kesinleştirme, harç ve gider/delil avansı iadesine ilişkin işlemlerin mahal mahkemesince yerine getirilmesine,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda HMK' nın 362/(1)-a maddesi gereğince kesin olmak üzere 24/02/2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.