T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
17. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2019/906
KARAR NO: 2022/1143
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İZMİR 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 07/02/2019
NUMARASI: 2017/494 Esas 2019/147 Karar
DAVA: İTİRAZIN İPTALİ
KARAR TARİHİ : 23/06/2022
KARAR YAZIM TARİHİ : 23/06/2022
İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2017/494 Esas ve 2019/147 Karar sayılı dava dosyasından yapılan yargılama sonucunda davanın reddine dair verilen karara karşı davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya, Dairemize gönderilmiş olmakla HMK'nın 353. maddesi uyarınca dosya üzerinden inceleme yapıldı.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Mahkemece yapılan açık yargılama sonucunda; ''...DAVA:Davacı vekili mahkememize verdiği dilekçe ile, müvekkilinin İzmir’de çeşitli firmalara iş güvenliği sağlayan saygın bir firma olduğunu,davalının da müşterilerinden biri olduğunu,aralarında 01.05.2016 tarihli iş sağlığı ve güvenliği hizmet sözleşmesinin imzalandığını,bu sözleşmeye göre davalıya iş sağlığı ve güvenliği hizmeti verileceği ve davalının da karşılığında 2.100,00 TL + KDV ücretini ödeyeceğini,müvekkilinin üzerine düşen hizmeti eksiksiz yerine getirdiği halde davalının kendilerini arayarak daha uygun teklif gelmesi nedeni ile sözleşmeyi feshettiklerini bildirdiklerini,halbuki sözleşmenin 8.1 ve 8.3 maddesine göre,müvekkili firmanın yükümlülüklerini yerine getirmemesi halinde ihlale 7 gün içersinde son verilmesinin ihtar edilmesi,eğer ihlale devam edilmesi halinde sözlemenin iş veren tarafından son verileceği,ayrıca sözleşmenin bitiş tarihinden önce iş veren tarafından tek taraflı feshedilmesi veya OSGB tarafından sözleşmenin haklı bir nedenle feshedilmesi veya sözleşmenin herhangi bir maddesine iş verenin uymaması,veya OSGB nin yazılı uyarısına rağmen 7 gün içinde uyulmamaya devam edilmesi halinde sözleşme ... tarafından tek taraflı olarak feshedilerek 1 yıllık sözleşme ücretinden az olmamak üzere kalan sözleşme süresi kadar tazminatın iş veren tarafından ödeneceğinin belirtildiğini,müvekkili tarafından gerekli ödemenin yapılması için davalıya ihtarname gönderildiğini,davalının ihtarnamede belirtilen 7 günlük süre içersinde fatura bedellerini ve cezai şartı ödemediğini,bunun üzerine İzmir 16.İcra Müdürlüğünün 2017/2911 esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını,borçlunun fatura bedellerini ödediğini ancak cezai şartı kabul etmeyerek takibe itiraz ettiğini,bu nedenlerle takibe itirazın iptaline,takibin devamına ve davalının %20 icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiş olmakla yapılan açık yargılama sonunda;
GEREKÇE:Davalı sunduğu cevap dilekçisinde; uyuşmazlığın iş sağlığı ve güvenliği hizmet sözleşmesinden kaynaklandığını,davanın iş ya da tüketici Mahkemelerinin görev alanına girebileceğini,müvekkili şirket ile davacı ...’in 2016 yılı Mart ayında çalışmaya başladığını, ön ve 17.02.2016 başlangıç tarihli sözleşme ile 1.000,00 TL + KDV ödemesinin kararlaştırıldığını,sonra sözleşmenin yenilendiğini,ve 01.05.2016 tarihli sözleşme imzalandığını,müvekkili şirketin iş sınıfının 2016 yılı Mart ayında “tehlikeli” den, “çok tehlikeliye” çevrildiğini,yani davacının işin kapsam ve mahiyetini sözleşmenin başında iken bildiğini,sonradan değişmediğini,buna rağmen sözleşme yenilenmesi ile ücret artışı yapıldığını,ücretin artmasının bir nedeninin iş yerinde yardımcı personel olarak hemşirenin görevlendirileceğini, müvekkili şirket bünyesinde Dr....’in iş yeri hekimi olarak çalıştığını,İş yeri hekimi ve diğer sağlık personelinin görev yetki ve sorumluluk eğitimleri hakkında yönetmeliğin 6.maddesine göre,iş yerinde 73 çalışan bulunduğundan hemşirenin,ayda en az 18 saat 25 dakika çalışma yapmasının gerektiğini,halbuki iş yeri hemşiresi ...’nın 1 kez geldiğini,bunun dışında hiç bir hemşirenin gelmediğini,bu durumun sözlü olarak davalıya bildirildiğini,davacının vermediği hizmetten dolayı para istemesinin doğru olmadığını,sözleşmenin 8.3 maddesinde cezai şartın şartlarının düzenlendiğini,davacının kendilerine gönderdiği ihtarname içeriğinin doğru olmadığını,sözleşme şartlarına uymayan tarafın davacı olduğunu,bu nedenlerle davanın reddine ve davacının %20 kötüniyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Görev yönünden yapılan değerlendirmede, uyuşmazlığın tacir olan taraflar arasındaki hizmet sözleşmesinden kaynaklanığı, iş mevzuatının veya tüketici haklarının bizatihi kendisi ile ilgili bir uyuşmazlık olmadığından Mahkememizin görevli olduğu anlaşılmıştır.
İzmir 16.İcra Dairesinin 2017/2911 Esas saylı takip dosyası,taraflar arasındaki sözleşme,ihtarname,İş Sağlığı Ve Güvenliğine İlişkin Tedbir Ve Öneriler Defteri;SGK kayıtları,dosya içersinde mevcuttur.
İzmir 16. İcra MD'nün 2017/2911 E sayılı dosyasının incelenmesinde; alacaklısının ... Şti olduğu, borçlusunun ...Aş olduğu, 30/12/2016 tarihli 5475,00.-TL bedelli, 30/12/2016 tarihli 25.200,00.-TL bedelli faturalara istinaden taraflar arasında imzalanan iş sağlığı ve güvenliği sözleşmesinin 8.3maddesinde yer alan cezai şart bedeli olan 30.675,00.-TL asıl alacak üzerinden takibin yapıldığı, borcun 25.200,00.-TL'sine kısmi bir şekilde borçlu tarafından itiraz edildiği görülmüştür.
Davacının sözleşme gereği edimlerini yerine getirip getirmediği hususunda İş Yeri Hekimi oan tanık Doktor ... dinlenilmiştir. Tanık duruşmadaki beyanlarında ... tarafından görevlendirilmesi gereken hemşirenin İş yerine sadece bir defa geldiğini bildirmiştir.
Davalının defter ve belgeleri incelenmek suretiyle taraflar arasındaki iş sağlığı ve güvenliği sözleşmesi gereğince tarafların edimlerini yerine getirip getirmedikleri, davacının üzerine düşen hizmeti verip vermediği, davacının davalının savunmalarında belirttiği yardımcı sağlık personeli olan hemşireyi yasal asgari sürelerde temin edip etmediği, takibe konu faturanın defterlerdeki kayıt durumu, davacının takip tarihinde takip miktarı kadar alacağının olup olmadığı konularında iş güvenliği ve iş yeri sağlığı konusunda uzman bilirkişilere tevdi edilmiş, rapor alınmıştır. Tüm dosya içeriğine göre,davalı defterlerinin usulüne uygun tutulduğu,taraflar arasındaki 17.02.2016 ve 01.05.2016 tarihili iki adet İş yeri Sağlığı ve Güvenliği sözleşmesi imzalandığı,taraflar arasındaki ticari ilişkinin davacı şirket tarafından düzenlenen 31.03.2016 tarih 6976 nolu 1.180,00 TL bedelli fatura ile başladığı,ve yine davacı tarafından düzenlenen 86586 nolu 2.596 TL bedelli fatura ile sona erdiği,davacı şirket tarafından bu ticari ilişki çerçevesinde davalı adına 25.835,00 TL bedelli toplam 10 adet fatura düzenlendiği ve bu faturaların davalı şirketin yasal defterlerinde kayıtlı olduğu,davalı tarafından 20.360,00 TL ödeme yapıldığı,25.200,00 TL talep konusu olan cezai şartla ilgili bir fatura bulunmadığı, davacının icra takip tarihi itibari ile fatura alacakları bakımından 5.475,00 TL alacak bakiyesi bulunduğu,davalı şirketin de icra takip tarihinden sonra 5.574,88 TL ödeme yaptığı yapılan defter incelemelerinden anlaşılmıştır.
Davacının talep ettiği 25.200,00 TL bedelli cezai şart bedeli yönünden yapılan değerlendirmede,taraflar arasındaki sözleşme çerçevesinde ve İş Sağlığı ve Güvenliğine ilişkin Yönetmelik çerçevesinde değerlendirmek gerekmektedir. Taraflar arasındaki iş ilişkisi 17.02.2016 tarihli sözleşme ile başlamış ise de sözleşme revize edilerek bu kez 01.05.2016 tarihli yeni sözleşme imzalanmıştır. Zira 2016 yılı Mart ayında davalının çalışma alanı “tehlikeli” den, “çok tehlikeliye” çevrilmiştir. İş yeri sınıfının artık çok tehlikeli vasfını alması nedeni ile mevzuat gereği 50 ila 249 işçi çalışan işyerlerinde ki davalı iş yerinde 73 çalışan olduğu anlaşılmakla iş yerinde ayda 1095 dakika en az 18 saat hemşirelik hizmeti verilmesi gerekmektedir. İş yerinde tam gün süreli iş yeri hekimi çalışması halinde ise yardımcı sağlık personeline ihtiyaç duyulmayacaktır. Ancak iş yeri hekimi tam gün süreli hizmet vermediği haftanın 2-3 günü iş yerine geldiği iş sağlığı ve güvenliği defterinden anlaşıldığından yukarıda belirtilen şekilde hemşire bulundurulması zorunluluğu bulunmakta olup davacının bu edimini yerine getirmediği,hemşire ...’nın yalnızca bir defa işyerine geldiği anlaşılmaktadır.
Sözleşmenin 8.1 maddesinde iş verenin sözleşmeyi fesih şartları düzenlenmiştir. İş veren yani davalı davacının sözleşme yükümlülüğünü ihlal etmesi halinde,bu durumu davacıya ihtar etmesi gerekmektedir. Ancak burada davalı davacının sözleşmeye aykırı davrandığını yazılı bir ihtarla bildirmemiştir. Yani sözleşme iş veren tarafından tek taraflı feshedilmemiştir.
Sözleşmenin 8.3 maddesine göre ise,sözleşmenin bitiş tarihinden önce davacı tarafından,yani OSGB tarafından , sözleşmenin haklı bir nedenle feshedilmesi halinde ise, bu kez davacı, davalı iş verene yazılı uyarıda bulunacak ve davalı tarafça uyulmamaya devam edilmesi halinde cezai şarta hak kazanabilecektir. Olayımızda ise davacının feshinde haklı bir sebep olmadığı gibi,davacının davalıya gönderdiği bildirilen yazılı uyarı metninin davalıya tebliği edildiğine dair belge sunulmadığı,bu yazılı ihtarnamenin Noterden çekildiğine dair bir bilgi veya beyan da bulunulmadığı,davalının da ihtarnameyi tebliğ almadıklarını bildirdiği,dolayısı ile davacının da cezai şartı talep etmesi için gerekli koşulların esas ve usul yönünden oluşmadığı..." gerekçesi ile davanın REDDİNE, 25.200,00.-TL'nin %20'si oranındaki kötü niyet tazminatının davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
karar verilmiş, verilen bu karara karşı davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
İSTİNAF NEDENLERİ:
Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Müvekkilinin İzmir’de çeşitli firmalara iş güvenliği hizmeti sağlayan bir firma olduğunu, davalı firma ile aralarında 01/05/2016 tarihinde iş sağlığı ve güvenliği hizmet sözleşmesi imzalandığını ancak karşı yanın haksız olarak sözleşmeyi feshettiğini, müvekkilinin sözleşmenin ihlalini ve ihlalin son bulmaması durumunda cezai şarta hükmedileceği hususunu karşı tarafa bildirmesine rağmen karşı tarafın ihlale son vermediğini ancak mahkemece bu husus gözardı edilerek sözleşmeye göre cezai şarta hak kazanılmadığından dolayı davayı reddetmesinin haksız ve hukuka aykırı olduğunu, müvekkili aleyhine kötü niyet tazminatına hükmedilmesi için kanunda öngörülen şartın alacaklının haksız ve kötüniyetli olarak hareket etmesi olduğundan ve bu koşullar gerçekleşmediğinden kötüniyet tazminatına hükmedilmesinin hukuka aykırı olduğunu ileri sürerek yerel mahkeme kararının kaldırılması istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
DELİLLERİN TARTIŞILMASI, HUKUKİ SEBEP VE GEREKÇE:
Dava, cezai şart alacağının tahsili için yapılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine aykırılık bulunup bulunmadığı hususlarıyla sınırlı olarak inceleme yapılmıştır.
Dosyadaki belgelere, kararın dayandığı delillerle, usul ve yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle hükme esas alınan bilirkişi heyet raporunun oluşa, somut olayın özelliklerine uygun, açık, anlaşılır, taraf ve yargı denetimine uygun olmasına, davacı tarafından davalının sözleşmeyi haksız olarak feshettiğinin ve aralarındaki sözleşme gereğince cezai şarta hak kazandığı hususunun kanıtlanamamasına, sözleşmenin davacı tarafından feshinde de davacının haklı olmamasına, kararda kamu düzenine ilişkin bir aykırılık bulunmamasına göre; kanunun olaya uygulanmasında ve gerekçede hata edilmediği, ihtilafın doğru olarak tanımlandığı, inceleme konusu kararın usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığından davacı vekilinin aşağıdaki paragrafın kapsamı dışında kalan sair istinaf itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.
Ancak İcra ve İflas Kanunu’nun 67. maddesinin 2. fıkrası hükmünce, alacaklı aleyhine kötüniyet tazminatına hükmedilebilmesi için icra takibinin haksız olmasının yanı sıra, alacaklı davacının ayrıca kötüniyetli olması da gerekir. Başka bir deyişle, davacı alacaklı icra takibi yapmakta kötüniyetli değilse aleyhine kötüniyet tazminatına hükmedilemez. Dava konusu olayda, davacının kötüniyetli olduğu davalı tarafından ispat edilmediği gibi bu hususta dosyada herhangi bir delil de bulunmamaktadır. Bu durumda davacı aleyhine kötüniyet tazminatı şartlarının oluştuğu kabul edilemez. Mahkemece değinilen bu yön gözönünde bulundurularak koşulları oluşmadığından davalının kötüniyet tazminatı talebinin reddine karar verilmesi gerekirken mahkemece bu husus gözardı edilerek ve gerekçe bile gösterilmeden davacının kötü niyet tazminatına mahkum edilmesi usul ve yasaya aykırı olup, doğru görülmemiştir. Ancak, bu yanılgının giderilmesi, yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden davacı vekilinin istinaf isteminin kısmen kabulü ile HMK'nın 353/(1)-b-2 maddesi uyarınca hüküm düzeltilerek yeniden esas hakkında aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
I-Davacı vekilinin istinaf kanun yolu başvurusunun KISMEN KABULÜ ile; İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 07/02/2019 tarih ve 2017/494 Esas 2019/147 Karar sayılı hükmün 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-b-2 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA,
II-KALDIRILAN HÜKMÜN YERİNE GEÇMEK ÜZERE
''1-Davacı tarafından davalı aleyhine açılan itirazın iptali davasının REDDİNE,
2-Koşulları oluşmadığından davalının davacı yönünden kötüniyet tazminatı talebinin REDDİNE,
3-Harçlar Kanunu gereğince alınması gerekli olan 80.70-TL maktu karar harcından peşin olarak alınan 430.36-TL harcın mahsubu ile bakiye 349.66-TL harcın karar kesinleştiğinde davacıya iadesine,
4-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına,
5-Davalı tarafından yapılan yargılama gideri bulunmadığından bu hususta karar ittihazına mahal olmadığına,
6-Davalı bu davada kendisini vekil ile temsil ettirmiş olduğundan karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre hesap ve takdir olunan 5.200.00.TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
7-HMK.' nın 333. maddesi gereğince taraflarca yatırılan gider/delil avansının kullanılmayan kısmının karar kesinleştiğinde yatıran tarafa iadesine,'' şeklinde HÜKÜM TESİSİNE,
III-Davacı vekilinin sair istinaf itirazlarının REDDİNE,
IV-İstinaf başvurusunun kısmen kabulü nedeniyle davacıdan alınan istinaf karar peşin harcının davacıya iadesine,
V-Davacı tarafından istinaf aşamasında yapılan 121,30.TL başvuru harcı ve 14,00.TL posta masrafı olmak üzere toplam 135,30.TL yargılama giderinin davalıdan alınarak istinaf kanun yoluna başvuran davacıya verilmesine,
VI-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından davacı yararına vekalet ücretine hükmedilmesine yer olmadığına,
VII-Karar tebliği, kesinleştirme, harç ve gider avansı iadesine ilişkin işlemlerin mahal mahkemesince yerine getirilmesine,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda HMK' nın 362/(1)-a maddesi gereğince kesin olmak üzere 23.06.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.