T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
17. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2019/245
KARAR NO: 2022/287
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İZMİR 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 28/11/2018
NUMARASI: 2015/640 Esas, 2018/1249 Karar
DAVA : Alacak (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 10/02/2022
KARAR YAZIM TARİHİ: 11/02/2022
İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2015/640 Esas, 2018/1249 Karar sayılı dava dosyasından yapılan yargılama sonucunda davacının davasının kısmen kabulüne dair verilen karara karşı davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya, Dairemize gönderilmiş olmakla HMK'nın 353. maddesi uyarınca dosya üzerinden inceleme yapıldı.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA:
Davacı vekili dava dilekçesi ve ıslah dilekçesinde özetle; müvekkili şirket ve distribütörle 01.08.2012 tarihinde imzaladığı sözleşmenin 2. maddesi gereği, sözleşme süresinde adresinde yazılı işyerinde müvekkili şirketin bira ürünlerini satmayı ve bulundurmayı taahhüt eden davalıların sözleşmenin 9/b maddesi gereği, bira satışına ilişkin faaliyetlerini kısmamayı, bira satışını azaltacak davranış ve eylem içerisine girmemeyi, 9/f maddesi gereği sözleşme konusu şirket ürünlerini bizzat şirketten bayi ve distribütörden almayı 6. maddesi gereği; iş yerini başkalarına devir ve temlik etmemeyi kabul ve taahhüt ettiğini, davalının bu taahhütlerini yerine getirmeyerek 20.09.2014 tarihinden bu yana ürün almadığını, sözleşmeyi ihlal ettiğini, bu nedenle İzmir 21. Noterliğinin 06.04.2015 tarihinde ihtarnameyle sözleşmenin feshedildiğini, sözleşmenin 6 ve 16. maddesine aykırı olarak iş yerinin kapatıldığını veya 3. şahısa devredildiğini, aynı iş yerinde ... isimli birinin faaliyet gösterdiğini, davalının sözleşmenin 2, 9/b, 9/p vs. maddeleri ihlal ettiğinden 15. madde gereği müvekkilinin sözleşmeyi feshettiğini, sözleşmenin 16. maddesinde davalının sözleşme feshine sebebiyet vermesi halinde 125.000,00 USD cezai şartı ödemeyi, ayrıca 100.000,00.TL nakit katkı ve 23.117,43.TL’lik nakit bazlı katkı verildiğini ileri sürerek toplam 125.000,00 USD cezai şartın dava tarihinden itibaren 3095 sayılı Kanun m. 4/a’daki faiziyle birlikte 123.117,43.TL mali katkının dava tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP:
Davalı ... vekili verdiği cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin %25 hissedarı olduğu cafeden 2010 yılında ortaklıktan fiilen ayrıldığını, ancak diğer %75 hisseli ...'in sözleşme gereği edimini yerine getirmediğinden hukuki ortaklığın sona ermediğini, müvekkilinin 2010 yılından beri cafeyle hiçbir ilgisinin bulunmadığını, müvekkilinin 2012 yılındaki sözleşmeyi imzalamadığını, sözleşmedeki ve diğer makbuz ve faturalardaki imzanın müvekkiline ait olup olmadığını, cafenin 2014 Ekim ayından beri ... isimli kişi tarafından kullanıldığını ve ... aleyhine Karşıyaka 2. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2015/117 Esas sayılı dosyasında meni müdahalesi davası açtıklarını, ayrıca Karşıyaka Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 2015/2944 Soruşturma sayılı dosyasında şikayette bulunduklarını belirterek davanın husumet ve esastan reddine karar verilmesini talep etmiştir
Davalı ... usulüne uygun tebligat yapılmasına rağmen yasal süre içerisinde cevap dilekçesi vermemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI :
Mahkemece yapılan yargılama sonunda; ''...Dava, bayilik sözleşmesinin ihlal edilmesine dayalı cezai şart ve sözleşmeden doğan diğer alacaklara ilişkin alacak davasıdır.
Tarafların delilleri toplanmış ve değerlendirilmiştir.
Davacı ile davalı arasındaki 01.08.2012 tarihli bayilik sözleşmesi ek sözleşmeler, ihtarnameler, protokoller, ... Gıda Ltd. Şti.’ye ait ticaret sicil kayıtları, Karşıyaka 2. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2015/117 Esas - 2010/76 Esas sayılı dosyaları, davalılara ait vergi kayıt süresi, işyeri açma ve çalıştırma ruhsatı, incelenmiştir.
İzmir Vergi Dairesi Başkanlığı Çiğli Vergi Müdürlüğünden gelen 27.08.2015 tarihli yazıda; iş yerinin bulunduğu işletmede halen ...'nün Kafe bar restorant işletmesi olarak faaliyete devam ettiği, ... ve ortağının ticareti terk ettiklerinin bildirildiği görülmüştür.
Karşıyaka Cumhuriyet Başsavcılığının 2015/2944 Hazırlık Sayılı dosyasındaki şikayetçi ...'un 19.02.2015 tarihli dilekçesinde; ... Sokak ... adresinde bulunan ... isimli cafenin ...'le birlikte ortağı olduğunu, ...'in şüpheli ...'ye hissesini devrettiği konusunda resmi bir kaydın bulunmadığını, işletmenin vergi kaydı ve alkol ruhsatı yönünden ... ve ... adına kayıtlı olduğunu, ... nün işletmeyi fiilen işgal ederek çalıştırdığını, ...'nün işletmeyi boşaltması için ihtarname gönderildiğini, diğer şüpheli ...'ın işletmeyi kiraladığını, ...'ın diğer şüpheli ...'ye yeni bir kira kontratı yaptığını, ... ile ... arasında herhangi bir fesih bulunmadığını belirterek şüphelilerin dolandırıcılık ve güveni kötüye kullanılması suçundan cezalandırılmasını talep ettiği, ...'un vekili vasıtasıyla 10.02.2015 tarihinde ...'ye ihbarname gönderdiği, ...'nın (...) kendisine ait dükkanın 5-6 yıl önce ...'e kiraya verdiğini, kiralayanın ... ve ortakları olduğunu, ...'un beyanıyla ...'in dükkanı ... ve ...'ye devrettiğini öğrendiğini, bu nedenle yeni bir kira kontratı imzaladığını, ...'un şikayetlerini kabul etmediğini beyan ettiği, ...'in ifadesinde; ... isimli cafenin ortağı olup hissesini ...'ye devretmeye karar verdiğini, ...'nün dükkan sahibi ...'la anlaşarak dükkanı kiraladığını ve kendisinin dükkana giremediğini, müştekinin 25.03.2015 tarihli beyanında ...'in ortağı olduğunu, ...'in ...'ye devretmek istediğini, ancak devrin gerçekleşmemesine rağmen ...'ın ... ile anlaşarak kira sözleşmesi imzaladığını, Karşıyaka 2. Asliye Hukuk Mahkemesinde 2015/117 Esas - 2010/76 Esas sayılı dosyalarla meni müdahale dosyaları açtığını, ...'nün de 20.05.2014 tarihli dilekçesiyle ... hakkında dolandırıcılık suçundan suç duyurusunda bulunduğunu, ...'e 02.10.2014 tarihli devir sözleşmesiyle 250.000,00 TL karşılığında nakit ödeme yapılarak işletmenin devralındığını, tüm demirbaşların teslim alındığını ancak içki ruhsatının müvekkiline devredilmesi gerekirken devir yapılmadığını, yeniden ruhsat almak zorunda kaldığını, ... ile ortaklığının kendisine bildirilmediğini, belirterek dolandırıcılık suçundan suç duyurusunda bulunduğu, ...'in şüpheli olarak verdiği 25.05.2015 tarihli ifadesinde ...'la işletmenin ortağı olduğunu, hissesini ...'ye devretmek istediğini ancak daha sonra vazgeçmek istediğini, Karşıyaka 2. Asliye Hukuk Mahkemesinde davalarının devam ettiğini, ayrıca İzmir 5. İdare Mahkemesinin 2015/581 Esas sayılı dosyasıyla ... Belediyesine karşı dava açtıklarını beyan ettiği, Karşıyaka Cumhuriyet Başsavcılığının 2015/2944 Soruşturma numaralı dosyada 2015/8092 Karar numarasında 18.08.2015 tarihinde her iki dosya hakkında yapılan soruşturmada şikayetin hukuk davasında ilişkin olduğunu belirterek bütün şikayetlerden dolayı kovuşturma yapılmasına yer olmadığına karar verildiği, bu kararlara karşı ... ve ...'in 08.09.2015 tarihinde itiraz ettiği, itiraz üzerine Karşıyaka 2. Sulh Ceza Mahkemesinin 10.09.2015 tarihli kararıyla itirazlarının reddine karar verildiği belirlenmiştir.
Karşıyaka Cumhuriyet Başsavcılığının 2015/6527 Soruşturma numaralı 2015/8857 Karar sayılı dosyasında; şikayetçi ... ve ...'in 20.04.2015 tarihli dilekçesiyle, ... belediyesinin denetim müdürü ...'nın görevi suistimal suçundan dolayı şikayette bulunduğu, ... isimli kişiye işletmesini fiilen işgal edip kullanmasından ve mükerrer alkol ruhsatı çıkarmasından dolayı görevi suistimal suçundan dolayı şikayette bulunduğu, savcılığın talebi üzerine Karşıyaka Kaymakamlık makamında soruşturmaya izin talep edildiği, Kaymakamlık'ın 05.06.2015 tarihli kararı ile soruşturmaya izin verilmediği ve bu kararın 08.09.2015 tarihinde kesinleştiği, bu nedenle Karşıyaka Cumhuriyet Başsavcılığınca 29.09.2015 tarihinde inceleme yapılmasına yer olmadığına karar verildiği belirlenmiştir.
İzmir 5. İdare Mahkemesinin 2015/581 Esas sayılı dosyasında; davacılar ... ve ...'in yürütmeyi durdurma istemli dava dilekçesinde ... isimli cafenin dava dışı ... isimli kişiye devredilmesi için görüşüldüğünü ancak devir yapılmaktan vazgeçildiğini, bu işletmenin ...'ye devredilmemesine rağmen işletmeye zorla girdikleri ve işletmeye başladıklarını, mal sahibi ...'la kira sözleşmesi yaparak işletmeyi kiraladıkları, meni müdahale davası açıldığını, ancak halen ...'nün işletmesine rağmen, davalı ... Belediye'sinin Ruhsat ve Denetim Şube Müdürlüğünün mükerrer alkol ruhsatı vermemesi halinde verdiğini öğrendiğini, bu ruhsatın iptalini gerektiğini, ancak ... Belediyesinin ruhsatı iptal etmediğini, bu nedenle Karşıyaka Cumhuriyet Başsavcılığına 2015/627 Hazırlık numarası ile başvurduklarını, bu işlemin iptali için de dava açtıklarını beyan ederek talepte bulunduğunu, mahkemenin yürütmeyi durdurma isteminin 24.06.2015 tarihinde oy birliği ile reddedildiği, bu karara itirazın ise 30.07.2015 tarihinde Bölge İdare Mahkemesince 1. kurulunun 2015/1524 sayılı kararı ile reddine karar verildiği, ayrıca davanın devamı aşamasında ...'ye ihbar edildiği, ...'nün de davalı yanında davaya katılmak için 05.06.2015 tarihli dilekçe ile mahkemeye başvurduğu, bu talebinin 09.07.2015 tarihinde oy birliği ile kabul edildiği, müdahale talebinin yargılamanın halen sürdüğü belirlenmiştir.
Davalı ... 'un cevap dilekçesinde kefalet sözleşmesindeki imzaların kendisine ait olmadığını beyan etmesi nedeniyle duruşmada imza örnekleri toplanmış ve bu imzaların kendisine ait olup olmadığı konusunda Adli Tıp Kurumu Fizik İhtisas Dairesi Başkanlığından 08.09.2017 tarihli 2017/54313 sayılı rapor alınmıştır. Bu raporda; müteselsil kefalet senedi altındaki imzanın ... eli ürünü olmadığı tespit edilmiştir.
Bu rapora karşı davacı vekilinin 31.10.2017 tarihli beyan dilekçesinde; davalı ... un ortaklık devir sözleşmesi ile yazılı olduğu üzere adi ortaklığı devam ettiğini kabul ettiği bu nedenle sorumlu olması gerektiğini beyan etmiştir.
Davacı vekilinin 04.12.2017 tarihli ıslah dilekçesinde; dava sonucunda yer alan netice ve talep kısmında davalıdan tahsiline yerine davalılardan müteselsilen tahsiline ve yargılama gideri ve vekalet ücretinin davalılara yüklenmesine karar verilmesini talep eden ıslah dilekçesini ibraz etmiştir.
Davalılar vekili bu dilekçeye karşı 18.10.2017 tarihli beyan dilekçesinde; müvekkillerinden ...’un %25 hissedarı olduğu cafeden 2010 yılında ortaklığı fiilen sona erdirdiklerini, o tarihten beri cafeye gitmediğini ve daha sonra 24.10.2011 tarihli devir protokolü ile hissesini devir ettiğini beyan etmiştir.
Toplanan delillerle birlikte yaptırılan bilirkişi incelemesi ile bilirkişi ... ve ... den alınan 10.10.2018 tarihli raporda; davacı ... ile davalılardan ... arasında bira ürünlerinin satılması ve bulundurulması konusunda 01.08.2012 tarihli satış sözleşmesi yapıldığı, bu sözleşmenin süresinin 16.12.2016 tarihinde olduğunu sözleşmenin 2. maddesine göre ...in sözleşme boyunca 9/b maddesi gereğince faaliyetlerini devam ettirdiği ve bira ürünlerini satmayı taahhüt ettiğini ancak 02.10.2014 tarihinde ... isimli kişiye devir yaptığının tespit edildiğini, sözleşmedeki yükümlülüklerini yerine getirmediğini, Sözleşmenin 16. maddesine göre 125.000,00 USD cezai şartın ... den talep edilebileceği, davalıların düzenlemiş olduğu faturalarla davacı tarafın yapmış olduğu destek miktarının 123.117,43 TL olarak belirlendiği, davacının avans faizi talep edebileceği, davalı ... un ise 01.08.2012 tarihli sözleşmedeki imzasının kendisine ait olmadığının Adli Tıp Kurumunun raporu ile belirlendiğini, davalının bu sözleşmeden sorumlu tutulamayabileceğini, ... - ... - ... ibareli faturaların düzenlendiği, ortaklık devir sözleşmesine göre bu işyerinin adi ortaklık şeklinde işletildiği, TBK m. 625 uyarınca adi ortaklığı yönetimi karar yada sözleşmeyle ortaklardan birine veya bir kaçına verilmediği sürece, tüm ortakların yönetim yetkisine sahip olduğu, TBK m. 637/ 3 hükmüne göre ortaklığı yönetme yetkisi olan ortakların temsile de yetkili olduğu, sözleşmenin adi ortaklık adına yapıldığı, belirlendiğinden ... un da sorumlu olabileceği takdirinin mahkemeye ait olduğu belirtilmiştir.
Bu rapora karşı davacı vekilinin 23.10.2018 tarihli beyan dilekçesinde; davalı ... un da sorumlu olmak kaydıyla taleplerinin kabul edilmesini ... un 24.10.2011 tarihli sözleşmede belirtilen şartlar yerine getirilmediğinden ortaklıktaki ortaklığının devam ettiği, bu davalının kar payı talep etmesini bu anlama geldiğini belirtmiştir
Davalılar vekilinin 24.10.2018 tarihli beyan dilekçesinde; ... un ortaklıktan ayrıldığını sözleşmedeki imzanın kendisine ait olmadığını, müvekkilinin sorumlu olmadığını, ... in de cezai şarttan dolayı indirim talep ettiğini belirtmiştir.
Toplanan tüm deliller ve yapılan yargılama sonucunda; davacı ... ile Davalılardan ... arasında ...’ye ait bira ürünlerinin satılması ve bulundurulması konusunda 01.08.2012 tarihli satış sözleşmesi yapıldığı, sözleşmenin 16.12.2016 tarihinde sona ereceğinin kararlaştırıldığı, sözleşmenin 2. maddesine göre davalı ... in bulundurmakla yükümlü olduğu, bira ürünlerini bulundurmaması ve sözleşme süresi boyunca aynı işyerinde ticari faaliyeti devam ettirmesi gerektiği, aksi halde 16. maddeye göre cezai şart ve verilen nakdi ödemeleri iade etmeyi kabul ettiği, sözleşmenin 9/b maddesi gereğince ticari faaliyetini kısmaması gerekirken bu faaliyeti 02.10.2014 tarihinde yapılan tespitle ... isimli bir başka kişiye devir ettiğinin belirlendiği, bu nedenle bu davalının 125.000,00 USD cezai şart ve değişik tarihlerde düzenlenen faturalar karşılığı tahsil ettiği toplam 123.117,43 TL nakdi ödemelerden dolayı sorumlu olduğu, ve bu miktarı temerrüt tarihi olan dava tarihinden itibaren TL için en yüksek ticari faiz - avans faizi - USD için ise de dava tarihinden itibaren 3095 sayılı kanun m. 4/a’da ki faiz oranıyla ödemesi gerektiği belirlenmiştir.
Diğer davalı ...'un da daha önceden dava konusu olan ...’a adi ortak olduğu ancak sözleşmenin yapıldığı 01.08.2012 tarihinden önce 24.10.2011 tarihinde ortaklık devir sözleşmesi ile hissesini devir ettiğini, tüm hissenin diğer davalı ... e geçtiği, her ne kadar davacı taraf davalı ...’un adi şirkette ortaklığının devam ettiğini belirtmiş ise de bunu ispatlayacak herhangi bir delil ileri sürmemiş ve ortaya koymamıştır.
Mevcut durumda davalı ...’un hissesini devir ettiği, sözleşmeye istinaden alacaklarını tahsil için ... e karşı takip yapması veya alacak davası açması adi şirketteki hisseyi devir etmediği anlamına gelmeyecektir.
Kaldı ki davacı şirket ile davalı ... arasında imzalanan 01.08.2012 tarihli sözleşmede ...’un imzasının bulunmadığı ve bu imzanın sahte olarak atıldığı Adli Tıp Kurumundan alınan raporla sabit hale gelmiştir. ... in adi şirketi kendi başına temsil ederek (şirket vasfını yitirmesine rağmen), adi ortaklık bulunmadığı halde sözleşmeyi imzaladığı tespit edilmiştir. Bu halde TBK m. 625 ve m 637/f.3 uyarınca şirketi yönetimi ve temsil yetkisi olan tüm ortakların temsil yetkilerinin olması (aksine bir düzenleme yapılmadığı takdirde) uygulaması imkanı bulunmayacaktır. Bu nedenle ... hakkında açılan davanın sorumluluğu bulunmadığından reddine karar vermek gerekmiştir.
Davalı ...'in cezai şart yönünden sorumluluğunda ise; TBK m. 182/f.3’ya göre cezai şartın indirilmesi konusunda ticari işler ve tacirler bakımından uygulanıp uygulanmayacağı hususunda TTK’nın 22’nci maddesinde buna açıklık getirilmekte ve TTK m. 22/f.1’da TBK m. 182/ f.3 düzenlenen cezai şartın indirilmesinin mahkemeden istenemeyeceği belirtilmiş olmakla birlikte Yargıtay uygulamasında fahiş nitelikte bulunan ve tacirin mahvına sebep olacak cezai şartın indirilmesi kabul edilmiştir. Özellikle miktar yönüyle ahlaka, adaba ve kanunun emredici hükümlerine aykırı düşen cezai şarta yalnızca tacirin basiretli davranma yükümlülüğünü öne sürerek müdahale edilememesi hukuka ve hakkaniyete aykırı düşecektir.
Yargıtay, borçlu tacir tarafından taahhüt edilen cezai şartın, ekonomik özgürlüğü yok edip etmeyeceği, ekonomik geleceği tehlikeye düşürüp düşürmeyeceği, ahlak ve adaba aykırı bulunup bulunmayacağı gibi hususların değerlendirilmesi gerektiği yönünde kararları bulunmaktadır. Cezai şartın ahlaka aykırılığı söz konusu olduğu durumlarda doğrudan cezai şartın (YHGK, 20.03.1974 T., 1970/1053 E. 1974/222 K. sayılı kararında yer aldığı üzere kısmen iptal edilmesi de mümkündür. TBK m. 27 /2 ye göre böyle bir uygulama mümkündür.
Yargıtay'ın da kabul etmiş olduğu üzere tacirin ekonomik mahvına sebep olabilecek nitelikte ki bu derece yüksek cezai şartın indirilmesi gerekmektedir. Kaldı ki TL’nin mevcut ekonomik koşullarda değer kaybı da aşırı değer kazanan USD karşısında bu indirimi gerekli kılmaktadır. Bu nedenle mahkememizce takdir en davacının cezai şart alacağının davalının mali durumunun dikkate alınarak (bilirkişi raporlarında belirlendiği üzere) %40 oranında indirilerek 75.000,00 USD olarak belirlenmesi kabul edilmiştir...'' gerekçesi ile Davacının davasının KISMEN KABULÜ ile, A-)Davacının davalı ... yönünden açtığı davanın ispatlanamadığından REDDİNE, B-) Davacının davalı ... yönünden açtığı davanın kısmen kabulü ile; 75.000,00 USD cezai şart alacağının dava tarihinden itibaren hesaplanacak 3095 sayılı Yasanın 4/a maddesi gereğince devlet bankalarınca USD cinsi üzerinden açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranı uygulanarak fiili ödeme günündeki döviz satış kuru üzerinden -.TL karşılığının davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, Davacının 123.117,43.TL nakdi katkı payının dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile davalı ...'den tahsili ile davacıya ödenmesine, Davacının fazlaya ilişkin taleplerinin reddine,...Davacı tarafından yargılama gideri olarak yapılan başvuru harcı 27,70.TL, peşin harç 7.743,03.TL ve ıslah harcı 31,40.TL ile yazışma ve tebligat gideri 354,30.TL ve bilirkişi ücreti 1.000,00.TL olmak üzere toplam 9.156,43.TL'nin davanın kabul-red oranına göre 8.763,53.TL'sinin davalı ...'den alınarak davacıya verilmesine, kalan miktarın davacı üzerinde bırakılmasına, Davalı ... kendisini vekille temsil ettirdiğinden red edilen miktar üzerinden AAÜT'nin 3/2. ve 13/1. maddesine göre belirlenen 32.086,20.TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile vekili yararına davalı ...'a verilmesine, Davalı ... kendisini vekille temsil ettirdiğinden red edilen miktar üzerinden AAÜT'nin 3/2. ve 13/1. maddesine göre belirlenen 13.273,00.TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile vekili yararına davalı ...'e verilmesine, karar verilmiş, verilen bu karara karşı davacı vekili istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
İSTİNAF NEDENLERİ:
Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Yargıtay'ın yerleşmiş içtihatlarında da açıkça belirtildiği üzere, cezai şartta yapılan hakkaniyet indirimlerinde, tenkis edilen miktarlardan dolayı yargılama giderlerinin kabul ve red oranına göre davacı üzerinde bırakılmasına karar verilemeyeceğini ve davalı yararına vekalet ücretine hükmedilemeyeceğinden davalı ... açısından, cezai şartta yapılan % 40 takdiri indirim nedeniyle reddedilen kısım için davalı ... lehine hükmedilen vekalet ücretinin hukuka aykırı olduğunu, davalı ... hakkındaki davanın sözleşmede yer alan imzanın ...'un eli ürünü olmadığı dolayısıyla ve davalı ...'un sözleşmenin tarafı olmadığı gerekçesi ile "husumetten" reddedilmesine ve husumetten red halinde maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken müvekkili aleyhine nisbi vekalet ücretine hükmedilmesinin usule ve hukuka aykırı olduğunu, birden fazla davalı aleyhine açılan davalarda, davalılar vekili lehine ayrı ayrı avukatlık ücretine hükmolunmasının da yasaya aykırı olduğunu, davalı ... yönünden, sözleşmenin 16.maddesi gereği "işletici,cezai şartın tenkisini hiç bir şekilde talep edemeyeceği" gibi davalı tacir olduğundan T.T.K 22.maddesi gereği de tenkis yapılamayacağından cezai şartta % 40 oranında indirim yapılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmesinin doğru olmadığını ayrıca tenkis miktarının adaletsiz olduğunu, davalılar arasındaki adi ortaklık sebebiyle dava konusu sözleşmenin davalı ...'u da bağlamakta olduğunu, mahkeme'nin davalı ...'un 24.10.2011 tarihli ortaklık devir sözleşmesi ile hissesini devrettiği ve adi ortaklığı bulunmadığına ilişkin gerekçesi ve davanın reddi kararının dayanaksız olduğunu çünkü 24.10.2011 tarihli Ortaklık Devir Sözleşmesi'nde ...'un hisselerinin ...'e devrinin protokolde yer alan şartlara bağlandığını, protokol şartları yerine gelmediğinden devrin söz konusu olmadığını, davalı ... vekili Av.... tarafından dosyaya sunulan bila tarihli dilekçede ''...'un 2010 yılında ortaklık ilişkisi fiilien kesilse de davalı ... protokol koşullarını yerine getirmediğinden hukuki ilişki devam etmiştir. ... kar paylarını mahkeme kararı ile almıştır" şeklinde bulunduğu beyanın protokol koşulları yerine getirilmediğinden geçersiz olduğunun ve davalılar arasındaki adi ortaklığın devam ettiğinin ikrarı niteliğinde olduğunu, davalı vekilinin başka bir bila tarihli dilekçesinde yer alan dava konusu sözleşmeye ilişkin işyerinin (cafe) 2014 yılının ekim ayından beri ... isimli kişinin fiili işgalinde bulunduğu ve konu ile ilgili ... tarafından meni müdahale davası açıldığı yönündeki beyanları ve Yerel Mahkemenin 09.12.2015 tarihli Ön İnceleme Tutanağında da yer aldığı üzere (Ek 4) "Karşıyaka Cumhuriyet Başsavcılığının 2015/2944 Hazırlık sayılı dosyasında, şikayetçinin ... olduğu ve 19.02.2015 tarihli dilekçe ile 472/1 sokak Bostanlı adresinde bulunan cafenin ... ile birlikte ortağı olduğunu ve ...nün işletmeyi fiilen işgal ettiğini ve ...'un vekili vasıtasıyla 10.02.2015 tarihinde ...'ye ihbarname gönderdiğini bildirerek şikayetçi olduğunu ve ayrıca Karşıyaka 2.Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2015/117 Esas sayılı dosyasında men'i müdahale davası açıldığı" ve Cumhuriyet Savcılığı tarafından koğuşturmaya yer olmadığı kararı verilmesi kararına karşı ... ve ...'in 08.09.2015 tarihinde itiraz ettiği"nin belirlendiğini, keza yine Ön İnceleme Tutanağı ile,vİzmir 5.İdare Mahkemesi'nin 2015/581 Esas sayılı dosyasının davacılar ... ve ... tarafından 2015 Haziran ayında açıldığının tespit edildiğini, tüm bu beyan ve belgelerle sözleşmenin imzası tarihinde davalı ...'un adi ortak olduğunun kanıtı olduğunu , adi ortaklık devam ettiğinden ... ve ...'in adi ortaklığı sebebiyle ve ...'in imzası ile adi ortaklık temsil edildiğinden dava konusu sözleşmenin davalı ...'u da bağlayıcı nitelikte olduğunu, ayrıca davalı ...'un adi ortaklık kapsamında ortaklığa sağlanan menfaatlerden faydalanıp (kar paylarını dava yolu ile alıp) ortaklığın borçlarından sorumlu bulunmadığını iddia etmesinin kötü niyetli olup kabul edilmeyeceğini, bilirkişi raporunda da belirtildiği gibi katkı payı ödemelerine ilişkin faturalarda ... ve ... ibarelerinin yer almakta olduğunu, gerek faturalardan gerekse 24.10.2011 tarihli Ortaklık Devir Sözleşmesi'nden, davacı şirket ile akdedilen sözleşme gereği bira ürünlerinin satılması kararlaştırılan işyerinin davalı ... ile davalı ... arasında tesis edilen bir adi ortaklık tarafından işletildiğini, TBK 625 uyarınca adi ortaklığın yönetim karar ya da sözleşme ile ortaklardan birisine verilmediği sürece tüm ortakların yönetim yetkisi olduğunu, davalı ...'in davacı şirket ile akdettiği 01.08.2012 tarihli sözleşme ile bu sözleşmenin ihlalinden doğan borçlardan diğer davalı ...'un da müteselsilen sorumlu olduğundan davalı ... yönünden davanın reddine karar verilmesinin hukuka ve tüm dosya içeriğine aykırı olduğunu ileri sürerek yerel mahkeme kararının kaldırılması istemi ile istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
DELİLLERİN TARTIŞILMASI, HUKUKİ SEBEP VE GEREKÇE:
Dava, açık satış noktası sözleşmesinin ihlal edilmesi nedeniyle cezai şart ve katkı payının iadesi istemine ilişkindir.
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı hususlarıyla sınırlı olarak inceleme yapılmıştır.
''...Dava tarihinde yürürlükte bulunan 6102 sayılı TTK'nın 22. maddesine göre; "tacir sıfatına haiz borçlu, TBK'nun 482. maddesinin 3. fıkrasında yazılı hallerde aşırı ceza kararlaştırılmış olduğu iddasıyla sözleşme cezasının indirilmesini mahkemeden isteyemez." Kural bu olmakla birlikte kararlaştırılan cezai şartın, tacir olan borçlunun ekonomik yönden yıkımına yol açacak oranda yüksek olduğunun saptanması halinde cezai şarttan indirim yapılabileceği Yargıtay uygulamasıyla kabul edilmektedir. Ne var ki, indirim yapılırken her somut olayın kendi içerisinde ve kendi koşullarına göre değerlendirilmesi gerekmektedir.
Bu açıklamalar çerçevesinde somut olayın değerlendirilmesine gelince, bilirkişi raporunda bu konu ile ilgili belirlemeler gözetildiğinde, sözleşmede kararlaştırılan cezai şarttan makul bir indirim yapılarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken cezai şart talebinin tümden reddi doğru olmadığı gibi, bu şekilde indirim yapılması veya cezai şartın tamamen kaldırılması kararları hakimin takdirine bağlı hususlardan olup, davacının dava açarken cezai şarttan indirim yapılacağını bilemeyecek durumda olması nedeniyle bu sebeple reddedilen cezai şart bakımından davalı yararına vekalet ücretine hükmedilmemesi gerekirken, bu yön gözetilmeksizin yazılı şekilde hüküm kurulması da doğru görülmemiştir....'' (Yargıtay 19. Hukuk Dairesi'nin 09.12.2015 tarih ve 2015/1275 Esas 2015/16543 Karar sayılı ilamı)
Bu duruma, dosyadaki belgelere ve hükme esas alınan bilirkişi raporunun oluşa, somut olayın özelliklerine uygun, açık, anlaşılır, taraf ve yargı denetimine uygun olması da dikkate alınarak yerel mahkemenin ''TBK m. 182/f.3’ya göre cezai şartın indirilmesi konusunda ticari işler ve tacirler bakımından uygulanıp uygulanmayacağı hususunda TTK’nın 22’nci maddesinde buna açıklık getirilmekte ve TTK m. 22/f.1’da TBK m. 182/ f.3 düzenlenen cezai şartın indirilmesinin mahkemeden istenemeyeceği belirtilmiş olmakla birlikte Yargıtay uygulamasında fahiş nitelikte bulunan ve tacirin mahvına sebep olacak cezai şartın indirilmesi kabul edilmiştir. Özellikle miktar yönüyle ahlaka, adaba ve kanunun emredici hükümlerine aykırı düşen cezai şarta yalnızca tacirin basiretli davranma yükümlülüğünü öne sürerek müdahale edilememesi hukuka ve hakkaniyete aykırı düşecektir. Yargıtay, borçlu tacir tarafından taahhüt edilen cezai şartın, ekonomik özgürlüğü yok edip etmeyeceği, ekonomik geleceği tehlikeye düşürüp düşürmeyeceği, ahlak ve adaba aykırı bulunup bulunmayacağı gibi hususların değerlendirilmesi gerektiği yönünde kararları bulunmaktadır. Cezai şartın ahlaka aykırılığı söz konusu olduğu durumlarda doğrudan cezai şartın (YHGK, 20.03.1974 T., 1970/1053 E. 1974/222 K. sayılı kararında yer aldığı üzere kısmen iptal edilmesi de mümkündür. TBK m. 27 /2 ye göre böyle bir uygulama mümkündür. Yargıtay'ın da kabul etmiş olduğu üzere tacirin ekonomik mahvına sebep olabilecek nitelikte ki bu derece yüksek cezai şartın indirilmesi gerekmektedir. Kaldı ki TL’nin mevcut ekonomik koşullarda değer kaybı da aşırı değer kazanan USD karşısında bu indirimi gerekli kılmaktadır.'' gerekçesi ile cezai şarttan %40 oranında indirim yapılarak 75.000,00.USD cezai şarta hükmedilmesi usul ve yasaya uygun bulunduğundan bu yöne ilişkin davacı vekilinin istinaf itirazının reddine karar vermek gerekmiştir.
Ancak davanın kısmen reddi halinde vekalet ücretinin taraflar arasında haklı çıkma oranına göre bölüştürülmesine ilişkin olan kural (HUMK m.417/I), davacının istemiş olduğu miktarın mahkemenin takdirine tabi olmadığı hallerde uygulanır. Buna karşılık, “takdire elverişli bulunan alacak iddialarında”, mahkemece davacının istediği miktardan daha az bir miktara hükmedilmesi halinde, davalı yararına ayrıca vekalet ücreti takdiri yoluna gidilemez. Bu noktada, Borçlar Kanunu’nun 161. maddesi uyarınca cezai şartın tahsili istemiyle açılan davada, cezai şart miktarının fahiş olup olmadığının takdiri hakime aittir. Davacının bunu önceden takdir ve tespit etmesi mümkün değildir. O nedenle, sözleşme ile tayin edilen bir cezai şartın tahsilini istemek hakkını haiz olan davacının açtığı dava sonunda cezai şartın mahkemece fahiş görülerek tenkis edilmesi halinde, tenkis edilen miktardan dolayı davalı yararına vekalet ücretine hükmedilemeyeceği açıktır. Diğer bir ifadeyle, hakimin takdir hakkını kullanarak Borçlar Kanunu’nun 161/son maddesini uygulamak suretiyle yapmış olduğu indirim miktarı vekalet ücretinin hesaplanmasında dikkate alınamaz.
Somut olayda; açıklanan bu ilkeler göz önünde tutulmadan yerel mahkemece davalı ... yararına, cezai şarttan yapılan indirim bakiyesi üzerinden hesaplanan vekalet ücretine hükmedilmiş olması usul ve yasaya aykırıdır
Ayrıca, taraflar arasındaki 01.08.2012 tarihli açık satış noktası sözleşmesinde altındaki imzaların davalılardan ...' a ait olmamasına ve davalılar arasında 24.10.2011 tarihli ortaklık devir sözleşmesi imzalanmasına rağmen ... No:..., ...adresinde bulunan ... Bar adlı işyerinin %75 hissesi davalı ...' e, %25 hissesi davalı ...' a olacak şekilde oluşturulan adi ortaklık tarafından 2009 yılından itibaren işletilmeye başlanması, işyeri açma ve çalışma ruhsatının 11.05.2009 tarihinden itibaren davalılar adına olması, vergi kaydının, alkol satış ruhsatının davalılar adına olması, Karşıyaka 2. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 25.10.2011 tarih ve 2010/76 Esas 2011/332 Karar sayılı kararına da dayanak yapılan davalılar arasında düzenlenen 24.10.2011 tarihli ortaklık devir sözleşmesindeki koşulların gerçekleşmemesi nedeniyle davalılar arasındaki adi ortaklığın hukuken sona erdirilmediği yönündeki davalı ... vekilinin beyanı, davalı ... tarafından 07.11.2012 tarihinde davalı ... aleyhine adi ortaklığın 2012 yılı kar'ından hissesine düşen bedelin tahsili istemi ile açılan dava sonucunda Karşıyaka 1. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 12.09.2013 tarih ve 2012/520 Esas 2013/425 Karar sayılı kararı, davalı ... tarafından davalı ... aleyhine adi ortaklığın 2013 ve 2014 yılı kar'ından hissesine düşen bedelin tahsili istemi ile Karşıyaka 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2014/814 Esas sayılı dava dosyası, katkı payları ile ilgili olarak davalı adi ortaklık tarafından 2012-2013 yılında basılan ve kesilen faturalarda ''... ... ...'' ibaresinin yazması, davalılar tarafından adi ortak oldukları ve adi ortaklıklarını devam ettirdiklerini açıkça beyan ettikleri Karşıyaka 2. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2015/117 Esas sayılı dava dosyası içeriği, Karşıyaka Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 2015/2944 Soruşturma sayılı ve 2015/6527 Soruşturma sayılı soruşturma dosyası içeriği, İzmir 5. İdare Mahkemesi'nin 2015/581 Esas sayılı dava dosyası içeriği ve tüm dosya münderecatı ile davalıların sözleşmeden önceki adi ortaklıklarının sözleşme süresi ve dava tarihi itibariyle de devam ettiği, TBK'nun 625. maddesi uyarınca adi ortaklığın karar ya da sözleşme ile ortaklardan birisine ya da birkaçına verilmediği sürece tüm ortakların yönetim yetkisi olması, TBK.'nun 637/3. maddesine göre ortaklığı yönetme yetkisi olan ortakların aynı zamanda temsile de yetkili olduğu ve TBK'nun 637/2. maddesi uyarınca, ortaklardan biri, ortaklık veya bütün ortaklar adına bir üçüncü kişi ile işlem yaparsa, diğer ortaklar ancak temsile ilişkin hükümler uyarınca bu kişinin alacaklısı veya borçlusu olacakları, TBK.'nun 620 ve 638. maddeleri gereğince dava konusu sözleşmeden kaynaklanan alacak ile ilgili ortaklardan her birinin müteselsilen sorumlu olacağı gözönünde bulundurularak davalı ...' un da davalı ... ile birlikte cezai şart ve katkı payı alacağından sorumluluğuna karar verilmesi gerekirken mahkemece yanlış gerekçe ile davalı ... yönünden davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiştir.
Bu itibarla, davacı vekilinin istinaf kanun yolu başvurusunun kısmen kabulü ile HMK.' nın 353/(1)-b-2 maddesi uyarınca yerel mahkeme kararının kaldırılıp düzeltilerek yeniden esas hakkında hüküm tesisine ve davacı vekilinin sair istinaf itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM :Yukarıda açıklanan nedenlerle;
I-Davacı vekilinin istinaf kanun yolu başvurusunun KISMEN KABULÜ ile; İzmir 5.Asliye Ticaret Mahkemesi'nce verilen 28/11/2018 tarih ve 2015/640 Esas-2018/1249 Karar sayılı hükmün HMK'nın 353/(1)-b-2 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA,
II-KALDIRILAN HÜKMÜN YERİNE GEÇMEK ÜZERE
''1-a.)Davanın KISMEN KABULÜ ile 75.000,00 USD cezai şart alacağının dava tarihinden itibaren hesaplanacak 3095 sayılı Yasanın 4/a maddesi gereğince devlet bankalarınca USD cinsi üzerinden açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranı uygulanarak fiili ödeme günündeki döviz satış kuru üzerinden -.TL karşılığının davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,
Fazlaya ilişkin talebin REDDİNE
b-123.117,43.TL nakdi katkı payının dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,
2-Harçlar Kanunu gereğince alınması gerekli olan 21.986,76.TL harcın dava açılışında alınan 7.743,03.TL harç ve ıslah sırasında alınan 31,40.TL harcın mahsubu ile bakiye 14.212,33.TL harcın davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak hazineye irat kaydına,
3-Davacı bu davada kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi üzerinden hesap ve takdir olunan 30.998.04.TL ücreti vekaletin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,
4-Davalılar lehine davacının cezai şart isteminden takdiri indirim yapılması nedeniyle vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
5-Davacı tarafından yapılan başvuru harcı 27,70.TL, peşin harç 7.743,03.TL ve ıslah harcı 31,40.TL ile yazışma ve tebligat gideri 354,30.TL ve bilirkişi ücreti 1.000,00.TL olmak üzere toplam 9.156,43.TL yargılama giderinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,
6-Davalılar tarafından yapılan yargılama giderlerinin davalılar üzerinde bırakılmasına,
7-HMK'nun 333. maddesi gereğince yatırılan gider/delil avansının kullanılmayan kısmının karar kesinleştiğinde yatıran tarafa iadesine,'' şeklinde HÜKÜM TESİSİNE,
III-Davacı vekilinin sair istinaf itirazlarının REDDİNE
IV-İstinaf başvurusunun kısmen kabulü nedeniyle davacıdan alınan istinaf karar peşin harcının davacıya iadesine,
V-Davacı tarafından istinaf aşamasında yapılan 98,10.TL istinaf başvuru harcı ve 14,00.TL (dosya gidiş dönüş masrafı) olmak üzere toplam 112,10.TL istinaf yargılama giderinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,
VI-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından davacı yararına vekalet ücretine hükmedilmesine yer olmadığına,
VII-Kararın kesinleştirme, harç ve gider avansı ikmali/iadesi işlemlerinin yerel mahkemece yerine getirilmesine,
VIII-Kararın Dairemizce taraf vekillerine tebliğine,
Dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde HMK'nın 361. maddesi uyarınca gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içerisinde Yargıtay’a temyiz yolu açık olmak üzere 10.02.2022 tarihinde oy birliği ile karar verildi.