T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
17. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2020/459
KARAR NO: 2021/1735
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İZMİR 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 26/12/2019
NUMARASI: 2017/1251 Esas 2019/1310 Karar
DAVA: İTİRAZIN İPTALİ
KARAR TARİHİ: 02/12/2021
KARAR YAZIM TARİHİ: 02/12/2021
İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2017/1251 Esas ve 2019/1310 Karar sayılı dava dosyasından yapılan yargılama sonucunda davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya, Dairemize gönderilmiş olmakla HMK'nın 353. maddesi uyarınca dosya üzerinden inceleme yapıldı.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davacı banka ile davalılardan .... AŞ. arasında akdedilen sözleşme gereği davalıya kredi kullandırıldığını, diğer davalılar ...., ...., ...., .... AŞ ve .... AŞ' nin ise borçtan müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla sorumlu olduklarını, davalıların itiraz dilekçesi ekinde Ticaret Sicili Gazetesinin 11/07/2013 tarihli sayısını icra dosyasına sunarak davalı .... AŞ' nin .... AŞ. ile birleşerek tasfiye olduğunu beyan ettiklerini, kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın Beyoğlu 24. Noterliği'nin 05/10/2017 tarih .... ve .... yevmiye numaralı ihtarnameleri ile kat edilerek borcun ödenmesinin ihtar olunduğunu, borcun ödenmemesi üzerine davalılar hakkında İzmir 2. İcra Müdürlüğü'nün 2017/13898 Esas sayılı dosyasıyla icra takibi başlatıldığını, davalıların 23/10/2017 tarihli dilekçeleriyle borca, işlemiş ve işleyecek faize, faiz oranı ve her türlü ferilerine itiraz ettiğini, alacağın davacı banka kayıtları ile sabit olduğunu, kredi sözleşmesinde temerrüt halinde uygulanacak faiz oranının ne şekilde hesaplanacağının açıkça belirtildiğini, takipte talep olunan faiz oranının kredi sözleşmesi ile banka uygulamasına uygun olduğunu, davalıların itirazının mesnetsiz olduğunu ileri sürülerek davalıların İzmir 2. İcra Müd' nün 2017/13898 Esas sayılı takip dosyasına yaptıkları itirazın iptali ile takibin devamına, % 20 icra inkar tazminatının hüküm altına alınmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP:
Davalılar vekili cevap dilekçesinde özetle; davalılardan .... AŞ'nin tasfiye edilmekle diğer davalı .... AŞ ile birleştiğini, aktif olmadığından taraf sıfatına haiz olmadığını, davalıların İzmir 2. İcra Müdürlüğü'nün 2017/13898 Esas sayılı takibinde davacı yana iddia edildiği miktarda borcu yada taahhüdü olmadığını, bankanın alacaklı olduğunu ve alacak sebebini ispat ile mükellef olduğunu, çek taahhüt riskinin depo edilmesi yönünden davacı bankanın çek yaprakları ile ilgili henüz bir ödeme yapmadığından ve zarar oluşmadığından çek yaprak bedellerinin depo edilmesinin talep edilemeyeceğini, ayrıca sözleşmeyi kefil sıfatı ile imzalayan davalıların depo etme zorunluğunun bulunmadığını, talep edilen faiz miktarının fahiş olduğunu, davalılara gönderilen hesap kat ihtarnamesinin usule aykırı şekilde keşide edilmiş olup davalılara usule aykırı olarak tebliğ edildiğini, davacının icra inkar tazminat taleplerinin yasal koşullarının oluşmadığını, davalılara usulüne uygun düzenlenmiş ve tebliğ edilmiş ihtar söz konusu olmadığından iddia edilen alacağın likit olmadığını alacağın çekişmeli olduğunu, bu sebeple icra inkar tazminatı talep koşullarının oluşmadığını belirterek davanın reddine ve % 20 kötü niyet tazminatının hüküm altına alınmasına karar verilmesini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI :
Mahkemece yapılan yargılama sonunda; ''... İzmir 2. İcra Müd'nün 2017/13898 sayılı dosyasının incelemesinde; Alacaklının ....Bank AŞ., borçluların .... AŞ., ...., ...., ...., .... AŞ., ve .... AŞ, borç miktarının 216.327,31 TL asıl alacak, 948,28 TL faiz, 778,43 TL ihtar masrafı, 47,41 TL BSMV olmak üzere 218.101,43 TL nakdi alacak ve 96.830,00 TL gayri nakdi alacak olmak üzere toplam 314.934,43 TL olduğu, ödeme emrinin borçlular .... AŞ., ...., ...., ..... AŞ., ve .... AŞ,'ye 16/10/2017 tarihinde tebliğ edildiği, borçlu .... adına çıkarılan davetiyenin bila tebliğ iade edildiği, borçlular vekilinin 23/10/2017 tarihli dilekçesi ile borca itiraz ettiği, itiraz üzerine takibin durdurulmasına karar verildiği belirlenmiştir.
Dava ve takip konusu edilen alacağın varlığı ve miktarının belirlenmesine yönelik olarak dosya üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmış, alınan 23/07/2018 tarihli bilirkişi raporunda; davacı bankanın 216.327,31 TL asıl alacak için 05/10/2017 tarihinden itibaren tahsilat gününe kadar % 40 ile faiz işletebileceği, 91.940,00 TL henüz nakde dönmeyen teminat mektubu için davacı hesabında bloke edilmesi, bu süreçte nakde dönerse tazmin tarihinden itibaren % 40 faizi ve masraflarla birlikte takip hesabının kapatılabileceği, 4.890,00 TL çek depo tutarının güncellenen 5.640,00 TL olarak dikkate alınması ve bu tutarın bloke edilebileceği sonuç ve kanaatine varıldığı belirtilmiştir.
Rapora itiraz edildiğinden ve ayrıca raporda hesap kat ihtarnamesinin tebliği ile temerrüdün gerçekleşme tarihleri ve faiz hesaplamaları konusunda yeterli açıklama yapılmadığı anlaşıldığından bilirkişiden ek rapor istenilmiş, alınan 06/11/2018 tarihli ek bilirkişi raporunda itirazların rapordaki görüşleri değiştirmediği belirtilmiştir.
Alınan rapor ve ek rapor karar vermeye yeterli olmadığından dosya üzerinde ikinci kez bilirkişi incelemesi yaptırılmış, alınan 22/04/2019 tarihli bilirkişi raporunda; davacı bankanın İzmir 2. İcra Müd'nün 2017/13898 sayılı dosyasında 09/10/2017 tarihinde davalılar .... AŞ., ...., ...., ...., ..... AŞ., ve .... AŞ,'den 214.570,85 TL asıl alacak, 296,28 TL faiz, 14,81 TL BSMV, 778,43 TL ihtar masrafı olmak üzere 215.660,37 TL nakdi alacak, 96.830,00 TL gayri nakdi alacak olmak züere toplam 312.490,37 TL alacağı olduğu, takipten itibaren nakdi asıl alacağı %40 temerrüd faizi ve faizin %5 BSMV'sinin uygulanması gerektiği, dava tarihi sonrası 30/06/2018 tarihi itibariyle 4.890,00 TL lik çek depo sorumluğunun sona erdiği görüş ve kanaatine varıldığı ayrıntılı ve gerekçeli olarak belirtilmiştir.
Davalı vekili mahkememizin 07/03/2019 tarihli celsesinde müvekkili hakkında Manisa 2. AHM'nin 2015/907 sayılı dosyasında 28/02/2019 tarihinde iflas kararı verildiğini beyan etmiş, davalı vekilinin beyanı doğrultusunda Manisa 2. AHM dosyasının celb edilmiş gelen dosyanın incelemesinde davacıların .... Ltd Şti, .... AŞ. , .... AŞ. , .... AŞ. ve .... AŞ., davanın iflasın ertelenmesi davası olduğu, mahkemece 28/02/2019 tarihinde iflas erteleme talebinin reddine, Manisa Ticaret Sicili'nin .... sicil nolu .... AŞ., Manisa Tİcaret Sicili'nin .... nolu ....AŞ., Manisa Ticaret Sicilinin .... nolu .... AŞ., Manisa Tİcaret Sicilini .... sicil nolu .... Ltd Şti, Manisa Ticaret Sicilinin .... sicil nolu .... AŞ. 'nin İİK 179/b maddesi uyarınca ayrı ayrı 28/02/2019 saat:14.51'den itibaren iflasına karar verildiği belirlenmiştir.
Müflis şirketlerin ikinci alacaklılar toplantısının yapılıp yapılmadığı Manisa İflas Müd'den sorulmuş, alınan yazı cevaplarında 13/12/2019 tarihi itibariyle her iki şirket yönünden de ikinci alacaklılar toplantısının yapılmadığı belirlenmiştir.
Müflis şirketler ile ilgili ikinci alacaklılar toplantısının yapılmadığı bu hususun beklenmesinin diğer davalılar yönünden dosyanın sürüncemede kalmasına sebebiyet vereceği anlaşıldığından mahkememiz dosyasının 26/12/2019 tarihli celsesinde bu davalılar ile ilgili dosyanın dosyamızdan tefrik edilerek mahkememizin başka bir esasına kaydedilmesine karar verilmiş, yargılamaya diğer davalılar yönünden devam olunmuştur.
Toplanan tüm delillerin değerlendirilmesi sonucunda davacı tarafça davacı banka ile davalılardan .... AŞ. arasında Genel Kredi Sözleşmesi'nin imzalandığı, davalılarında bu sözleşmeyi müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatı ile imzaladıkları, imza altına alınan sözleşmeden kaynaklanan borcun ödenmediğinden bahisle alacağın tahsiline yönelik olarak davalılar hakkında İzmir 2. İcra Müd'nün 2017/13798 sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığı, davalıların takibe itiraz ettiği, itiraz üzerine takibin durdurulmasına karar verildiği, davacı tarafça itirazın iptaline yönelik olarak eldeki davanın açıldığı, davacı bankanın Manisa Şubesi ile davalılardan .... AŞ. arasında 13/07/2012 tarihli 18.650.00,00 TL limitli genel kredi sözleşmesinin imza altına alındığı, davalılar ...., ...., ...., .... AŞ ve .... AŞ 'nin sözleşmeyi aynı limitle müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatı ile imzaladıkları, sözleşme doğrultusunda sözleşme lehtarına kredi kullandırıldığı, kredi borcunun ödenmemesi üzerine davacı banka tarafından kredi hesabı kat edilerek borçlulara 05/10/2017 tarihinde Beyoğlu 24. Noterliğinin .... ve .... hesap kat ihtarnamelerinin gönderildiği, ihtarnamede 216.327,31 TL nakdi, 96.830,00 TL gayri nakdi borcun 24 saat içerisinde ödenmesinin talep edildiği, ihtarnamenin 10/10/2017 tarihinde tebliğ edildiği, davacı tarafça 09/10/2017 tarihinde icra takibi başlatıldığı, davalıların takip tarihi itibariyle temerrüde düştüğü, davalılar ...., .... ve ...., ' nın kredi lehtarı davalı .... AŞ. 'nin ortağı oldukları, TBK 584/3 maddesine göre ticaret şirketinin ortakları tarafından şirketle ilgili olarak verilecek kefaletlerde eş rızasının aranmayacağı bu sebeple davalılar ...., .... ve ...., ' nın kefaleti açısından eş rızasının gerekmediği, davacı bankanın takip tarihi itibariyle davalılardan 214.570,85 TL asıl alacak, 296,28 TL faiz, 14,81 TL BSMV olmak üzere toplam 214.881,94 tutarında nakdi , 96.830,00 TL tutarında gayri nakdi alacağının bulunduğu ,gayri nakdi alacak içerisinde bulunan 4.890,00 TL lik çek depo sorumluluğunun 3167 sayılı yasaya tabi çeklere dayalı olduğu ve dava tarihi sonrası 30/06/2018 tarihi itibariyle 4.890,00 TL lik çek depo sorumluğunun sona erdiği, çek depo sorumluluğuna ilişkin gayri nakdi alacağın konusunun kalmadığı , davalılardan .... AŞ'nin yargılamanın devamı esnasında Manisa 2. AHM'nin 2015/907 Esas sayılı dosyası ile iflaslarına karar verildiği, davalı şirketler ile ilgili iflas kararı kesinleşmediğinden ikinci alacaklılar toplantısının yapılmadığı, bu davalılar yönünden dosyanın dosyamızdan tefrik edildiği , davalı tarafça İzmir 2. İcra Müd'nün 2017/13798 sayılı icra takibine yapılan itirazın kısmen haksız ve yersiz olduğu, nakdi alacak miktarı olan 214.881,94 yönünden icra inkar tazminatının yasal koşullarının oluştuğu, davacı tarafça ayrıca icra takibinde 778,43-TL ihtarname masrafı adı altında talepte bulunulduğu ancak ihtarname masrafının icra gideri olarak icra müdürlüğünce nazara alınması gerektiği...'' gerekçesi ile 1-Davanın KISMEN KABULÜ ile, davalıların İzmir 2. İcra Müd. 2017/13898 Esas sayılı dosyasına yaptıkları itirazın iptali ile takibin 214.570,85-TL asıl alacak, 296,28-TL işlemiş faiz, 14,81.TL BSMV olmak üzere toplam 214.881,94-TL nakdi alacak ile nakdi asıl alacağa icra takip tarihinden itibaren işletilecek % 40 temerrüt faizi ve faizin % 5'i BSMV ile birlikte tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla DEVAMINA,
İcra takibinde talep edilen 778,43-TL ihtarname giderinin icra gideri olarak icra müdürlüğünce nazara alınmasına,
91.940,00-TL gayri nakdi alacağın alacaklı bankada açılacak faiz getirmeyen bir hesaba depo EDİLMESİNE, depo edilmesine karar verilen bölüm içerisinden nakde dönüşen gayri nakdi alacağın nakde dönüştüğü tarihten itibaren işleyecek temerrüt faizi ve BSMV' si ile birlikte tahsiline,
4.890,00.TL çek sorumluluk bedeli talebinin konusunun kalmadığı anlaşıldığından bu talep yönünden karar verilmesine yer olmadığına,
Takibin devamına karar verilen nakdi alacak miktarı olan 214.881,94-TL üzerinden hesaplanacak % 20 icra inkar tazminatının davalılardan tahsiline,
Fazlaya ilişkin isteğin REDDİNE, karar verilmiş, verilen bu karara karşı davalılar vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
İSTİNAF NEDENLERİ:
Davalılar vekili istinaf dilekçesinde özetle; Davalılardan .... A.Ş. tasfiye edilmekle .... A.Ş. İle birleştiğini, hali hazırda aktif olmadığından bu şirketin taraf sıfatına haiz olmadığını, İzmir 2. İcra Müdürlüğü'nün 2017/13898 Esas sayılı icra dosyasına yapılan tüm itirazları saklı kalmak kaydıyla davalı müvekkillerinin davacı yana iddia edildiği miktarda borcu ya da taahhüdünün olmadığını, bu hususun davacı bankanın talep ettiği üzere tarafların ticari defter ve kayıtları üzerinde yapılacak bilirkişi incelemesi neticesinde ortaya çıkacağını, davacı yanın iddia ettiği söz konusu genel kredi sözleşmesi ve icra takibine konu olan müvekkillerinin borcunu ve borç miktarını ispat etmesi gerektiğini, davacı tarafın başlatmış olduğu takip ile müvekkilleri aleyhine 96.830,00.TL çek yaprak bedelinin depo edilmesi talebinin 5941 Sayılı Çekle Ödemelerin düzenlenmesi ve Çek Hamillerinin Korunması Hakkında Kanun’un 3. Madde Hükmü; "Muhatap banka, süresinde ibraz edilen çekin karşılığının bulunmaması halinde her çek yaprağı için 1.000-TL’ye kadar ve kısmen karşılığının bulunmaması halinde ise bu miktarı her çek yaprağı için 1.000-TL’ye tamamlayacak biçimde ödeme yapmakla yükümlüdür.” hükmü gereğince çek yaprakları ile ilgili henüz bir ödeme yapmadığı için yasal olarak mümkün olmadığını, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 06.11.2018 tarih ve 2018/19-689 Esas 2018/1624 Karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere davaya konu genel kredi sözleşmesini kefil sıfatıyla imzalayan davalı müvekkillerinin depo etme zorunluluğu bulunmadığı gibi, uygulanması gereken faiz miktarının da oldukça fahiş olduğunu, müvekkillerine gönderilen hesap kat ihtarnamesinin usule aykırı keşide edilmiş olduğunu ve müvekkillerine usulüne aykırı tebliğ edildiğini, ayrıca yasaca zorunlu kılınan süre içerisinde keşide ve tebliğ edilmemiş olduğundan muacceliyet ve temerrüt olgusunun gerçekleşmediğini, alacaklının takip yapma hakkı ve faiz talep etme hakkının doğmadığını, davacının icra inkar tazminatı talep edebilmesinin yasal koşullarının oluşmadığını, alacağın taraflar arasında çekişmeli olduğunu, alacağın likit olmadığını, likit olmayan ve muhakemeyi gerektiren alacaklarda icra inkar tazminatına hükmedilmesinin, gerek yasaların emredici hükümlerine gerekse Yargıtay’ın yerleşmiş içtihatlarına aykırılık teşkil ettiğini belirterek, yerel mahkeme kararının kaldırılması istemi ile istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
DELİLLERİN TARTIŞILMASI, HUKUKİ SEBEP VE GEREKÇE:
Dava, genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan nakdi ve gayrınakti alacağın tahsili için yapılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı hususlarıyla sınırlı olarak inceleme yapılmıştır.
Dosyadaki belgelere, kararın dayandığı delillerle, usul ve yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle hükme esas alınan 22.04.2019 tarihli bilirkişi raporunun oluşa, somut olayın özelliklerine uygun, açık, anlaşılır, taraf ve yargı denetimine uygun olmasına, 13.07.2012 tarihli genel kredi sözleşmesi ve borçlu .... Şirketi ve müteselsil kefil davalılar ...., .... ve .... ile davacı banka arasında imzalanan 04.10.2016 tarihli ''kredi borcunun geri ödenmesine dair protokol ve eki geri ödeme planına'' göre nakti ve gayrınakdi borç ve ödeme sorumluluğunun kayıtsız, şartsız, kesin ve gayrıkabili rücu olarak kabul ve ikrar edilmesine, nakti alacağın likit olmasına göre sadece nakti alacak yönünden icra inkar tazminatına hükmedilmesinin yerinde olmasına, kat ihtarnamesinin tebliğ tarihi ile icra takip tarihi dikkate alınarak sadece akdi faiz hesabının yapılmasına, temerrüt faiz hesabı yapılmamasına, .... A.Ş.'nin 11.07.2013 tarih ve 8361 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi'nde ilan edildiği üzere tasfiye edilerek .... A.Ş. ile birleştiği hususunun davacı tarafından dava dilekçesi başlığında ve dilekçe içeriğinde belirtilmesi ve yargılama sırasında müflis .... A.Ş. yönünden açılan davanın tefrik edilmesi nedeniyle mahkemece .... A.Ş.'nin gerekçeli karar başlığında davalı olarak gösterilmesinin maddi hatadan ibaret olduğu ve mahallinde her daim düzeltilmesinin mümkün olmasına göre; kanunun olaya uygulanmasında ve gerekçede hata edilmediği, ihtilafın doğru olarak tanımlandığı, inceleme konusu kararın usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığından, davalılar vekilinin yerinde bulunmayan istinaf kanun yolu başvurusunun 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-b-1. maddesi gereğince esastan reddine karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 26/12/2019 tarih ve 2017/1251 Esas, 2019/1310 Karar sayılı hükmü usul ve esas yönünden hukuka uygun bulunduğundan davalılar vekilinin istinaf kanun yolu başvurusunun 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-b-1. maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE,
2-İstinaf başvurusu sırasında nakdi alacak yönünden alınması gereken 14.678,58.TL nispi harçtan peşin olarak alınan 3.615,50.TL harcın mahsubu ile bakiye 11.063,08.TL harcın davalılardan alınarak hazineye gelir kaydına,
3-İstinaf başvurusu sırasında gayrınakdi alacak yönünden alınması gereken 59.30.TL maktu harçtan peşin olarak alınan 54.40.TL harcın mahsubu ile bakiye 4.90.TL harcın davalılardan alınarak hazineye gelir kaydına,
4-İstinaf başvurusu sırasında davalılar tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerlerinde bırakılmasına,
5-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından davacı lehine vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
6-Kararın kesinleştirme, harç ikmali ve gider avansı ikmali/iadesi işlemlerinin yerel mahkemece yerine getirilmesine,
7-Kararın Dairemizce taraf vekillerine tebliğine,
Dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde HMK'nın 361. maddesi uyarınca gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içerisinde Yargıtay’a temyiz yolu açık olmak üzere 02/12/2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi.