T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
17. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2022/107
KARAR NO: 2022/287
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İZMİR 6. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 08/07/2021
NUMARASI: 2018/163 Esas 2021/412 Karar
DAVA: TAZMİNAT
KARAR TARİHİ: 10.02.2022
KARAR YAZIM TARİHİ: 11.02.2022
Taraflar arasında görülen tazminat davasına ilişkin olarak yapılan açık yargılama sonucunda davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı yasal süresi içerisinde davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya, Dairemize gönderilmiş olmakla HMK'nın 353. maddesi uyarınca dosya üzerinden inceleme yapıldı.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; ... bünyesinde çalışan tüm öğrenci, öğretmen ve personelin ikametgahları ile ... arasında ulaşımlarını sağlamak ayrıca ... öğrencilerinin hafta içi/sonu dershane gezi, tiyatro, piknik, sportif faaliyetler ve etkinliklerine şartname maddelerine uygun nitelikte, yeterli sayı ve adette servis aracının temin edilerek idarenin belirleyeceği mesai saatleri ve güzergahları içerisinde ulaşım hizmetleri sağlanması amacıyla ... ile ... firması sahibi (tüzel kişiliği bulunmayan şahıs firması) ... arasında 25/05/2017 tarihli 2017-2018 eğitim öğretim yılı ... Öğrenci Taşıma Servisleri sözleşmesi imzalandığını, davalının sözlü olarak çok kez uyarılmasına rağmen sözleşmede yazılı zorunlu belgeleri teslim etmediğini, 15 Eylul 2017 tarihinde Aliağa 2.Noterliğinin 08997 yevmiye no.lu ihtarnamesi ile sözleşme gereği banka teminat mektubu sunmasının öğrenim yılının başlayacağı 18/09/2017 tarihinden 5 gün önce servis hizmetine sunulacak tüm araçların vasıf ve niteliği ile muayene ve sigorta belgelerinin sunulmuş olması gereği, Vergi Dairesinden alınacak borçlu olmadığına dair belge sunma yükümlülüğü, İzmir 17. İcra Müdürlüğünden gönderilen haciz ihbarnamesinin olmaması gereğini ihtar edildiğini, eğitim öğrenim yılının başladığı 18 Eylül Pazartesi gününden itibaren servis araçlarının bir kısının mevzuata aykırı olarak "S" plaka olmadığını, kurallara uygun yeterli sayıda araç temin edilmediğinin görüldüğünü, temin edilebilen araçlar ve servis sürücülerinin haber vermeden sürekli değiştirildiği, servis sürücülerinin yeterli nitelikte olmadığı, özensiz olduğu, öğrencileri beklettiklerinin saptandığını, bazı öğretmen ve öğrencilerin kendi imkanları ile okula ulaşmaya çalıştıklarını, bir kısım servis araca "S" plaka taşımadığı, nizami olmadığı için Trafik Denetleme Şube Müdürlüğü tarafından durdurulup cezai işlem uygulamasına gidilip araçların trafikten men edilmesi ile yeni araç temin edilinceye kadar öğrenci ve öğretmenlerin mağdur edildiğini, keşidecisi ... olan Bornova 5. Noterliğinin 26/09/2017 tarihli ihtarnamesi ile "S" plakalı araç temininde yaşanılan zorluklar bildirilerek 1 aylık süre istendiği, bu 1 aylık süreç içerisinde başka tedarikçi bulunmasının tavsiye edildiği, bir aylık süre verilmez ise sözleşmenin kendileri tarafından fesih edilmiş olacağının ihtarının tebliğ alındığını, öğrenci taşımacılık hizmetinin hassas bir alan olduğunu, ani olarak ve yalnız bir aylık süre için bu özel hizmeti nizami olarak gerçekleştirebilecek bir başka tedarikçi bulunduktan sonra o düzen bozularak Mayıs ayından itibaren 5 ay süre olmasına rağmen üzerine düşen sorumluluğu yerine getirmeyen firma sahibine dönme imkanının bulunmadığını, 29/09/2017 günü tutulan tutanak ile haklı sebebe dayanarak tek taraflı taşımacılık sözleşmesinin fesih edildiğini, e-posta, telefon ve yazışma ile davalıya bildirildiğini, okul servis araçları hizmet yönetmeliği gereğince taşımacılık sözleşmelerinin Okul Aile Birliği tarafından düzenlendiğini, Okul Aile Birliğinin imzaladığı bu sözleşme dışında öğrenci velileri ile taşıyıcı arasında ayrıca taşımacılık bedeli ile ilgili bireysel alt sözleşmeler imzalandığını, Okul Aile Birliğinin tüzel kişiliği bulunmadığından sözleşmede yer alan maddi hakların ve hukuksal talip yapma yetkilerinin okul idaresine devri gerektiğini, Okul Aile Birliğinin sözleşmenin feshinden önce gerçekleştirilen bir temlikname ile taşımacılık sözleşmesindeki hak ve yetkilerine ... na temlik ettiğini, 2017/2018 yılı eğitim öğretim yılı ... Kurumları taşımacılık sözleşmesinin haklı sebeple feshi sonucu ... vakfının öğrenim yılı başında ilan edilen ve Milli Eğitim Müdürlüğüne bildirilen taşımacılık bedeli üzerinden bir bedeli öğrenci velilerinden talep etmesinin mümkün olmadığı için aradaki farkın vakıf tarafından üstlenildiğini, ilan edilen bedel ile davlının sözleşme gereklerine yerine getirmemesi sonucu yeni taşımacılık sözleşmeleri arasında yıllık olarak oluşan farkın 140.577,00-TL fesih edilen sözleşmenin 2. maddesi d fıkrası gereği 16 adet tam eğitim bursu ve MEB bursu öğrencilerinin ücretsiz olarak taşınması hakkının getirilmesinin maddi karşılığının 78.476,00-TL, personel çocuklarının %50 indirimli taşınma hakkının yitirilmesi nedeniyle 10.820,00-TL, sözleşmenin ikinci maddesinde belirtilen servis hizmeti haricinde çeşitli nedenlerle önceden haber verilmek suretiyle 2017-2018 eğitim öğretim yılı içerisinde İzmir İl sınırları içerisinde 17 veya 27 kapasiteli güzergahı okul tarafından belirlenen 8 adet ücretsiz araç talep hakkının yitirilmesinin maddi karşılığının 24.000,00-TL, sözleşmenin haklı sebeple feshi nedeniyle uğranılan maddi zararın ise 118.538,00-TL olup fazlaya ilişkin talep haklarının saklı tutulduğunu, ... vakfının 1 öğrenim yılı içerisinde iki ayrı kez öğrenci taşıma servis bedeli ödetmemek için ikinci kez imzalanan alt sözleşmelerde ilk sözleşme gereğince kısmen veya tamamen ödeme yapılan taşıma hizmeti meblağı kadar öğrenci velisi yanında müştereken ve müteselsilen borçlu olarak yer alarak zararı üstlendiği bildirilerek toplam 372.411,00-TL maddi zararın taşımacılık sözleşmesinin haklı sebeple feshi nedeniyle sözleşmenin fesih tarihi olan 29/09/2017 tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP :
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; 2017-2018 yılı eğitim öğretim yılı için ... ile müvekkili arasında 25/05/2017 tarihinde 2017-2018 eğitim öğretim yılı ... vakfı Okul Aile Birliği taşıma servisleri sözleşmesi imzalandığını, sözleşmenin haksız olarak fesih edildiğini, ... vakfı Okul İdaresi ve sözleşmenin imzalandığı ... Vakfı Okul Aile Birliği Başkanlığı tarafından Trafik Müdürlüğüne D2 belgesi ile servis yapmakta olduğu gerekçesi ile şikayette bulunduklarını, müvekkilinin 11 aracının "S"plakalı olup şikayet sonucu iki aracın 1 ay süreyle trafikten men edildiğini, kötüniyetli ve salt olarak sözleşmenin feshini amaçlayan şikayet başvurusunu0n okul yönetimi ve okul aile birliği tarafından yapılmasının durumu açıkladığını, sözleşmenin müvekkili tarafından ifasını zorlaştırarak davacının sözleşmeye yönelik hareket ettiğini, davanın haksız ve kötü niyetli olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI:
Mahkemece yapılan yargılama sonunda, "...Davalı tarafın yetki itirazının cevap dilekçesinde bildirilmediğinden süresinde olmadığından reddine karar verilmiştir.
2017/2018 Eğitim Öğretim yılı ... Vakfı Okil Aile Birliği Özel Taşıma Servisleri Sözleşmesi başlıklı sözleşmenin ... Vakfı Okul Aile Birliği ile ...-... Sigorta Hizmetleri arasında 25/05/2017 tarihinde düzenlendiği, sözleşmenin işin kapsamı başlıklı 2.maddesinde ... Kurumları bünyesinde çalışan tüm öğrenci, öğretmen ve personelin ikametgahları ile ... arasındaki ulaşımları sağlamak, öğrencilerin hafta içi/sonu dershane gezi, tiyatro, piknik vb. etkinliklerine yeterli sayı ve adette servis aracının temin edilerek ulaşım hizmetinin sağlanmasına ilişkin olduğu, 2-d bedinde 16 adet tam eğitim bursu ve MEB burslu öğrencileri ücretsiz taşıyacağı, 2-f maddesinde personel çocuklarını %50 indirimli taşıyacağı hususlarının düzenlendiği belirlenmiştir.
29/09/2017 tarihli temliknamedir başlıklı belge örneğinde Okul Aile Birliği ile ... Sigorta Hizmetleri firması sahibi ... arasında 25/05/2017 tarihli taşımacılık sözleşmesinde okul aile birliği lehine doğabilecek tüm maddi haklar ile hukuksal yollardan takip hak ve yetkilerinin ... Vakfına temlik edildiğine ilişkin düzenlendiği belirlenmiştir.
Dava dilekçesine ekli tutanak başlıklı belgeden 21/09/2017 tarih saat: 16:05'de yapılan kontrollerde ..., .... , ... plaka sayılı araçların "S" plaka olmadığının tespit edildiğine ilişkin olarak düzenlendiği belirlenmiştir.
Bornova 5.Noterliğine ait 26/09/2017 tarih 24984 yevmiye no.lu ihtarnamede keşidecinin ..., Muhatabın ... Vakfı Okul Aile Birliği Başkanlığı olduğu, 2017-2018 öğrenim yılı öğrenci taşımacılığında "S" plakalı araçlar ile taşımacılık yapılacağı söz konusu olsa bile D2 yetki belgeli araçlar ile hizmet verdikleri, kırsal bölgedeki "S" plakalı araçların azlığı ve Bakanlığın tek eğitim sistemi uygulamasına geçtiğinden İzmir'deki ... plakalı aracın yetersizliğinden Bayraklı D2 yetki belgeli araçlar ile hizmet verme zorunluluğu doğduğu, mevcut sistemin dışında bir ay gibi bir süreye ihtiyaç olduğu, süre konusunda imkan sağlanmaz ise kurum ile yapılan sözleşmenin feshinin gerçekleştirileceği ve bu süre bir ay içerisinde tedarik firma bulunmasının talep edildiği belirlenmiştir.
29/09/2017 tarihli tutanak örneğinden 2017-2018 eğitim öğretim yılı ... Okul Aile Birliği öğrenci servis araçları taşıma sözleşmesinin haklı nedenlerle tek taraflı fesih edildiğine ilişkin düzenlendiği belirlenmiştir.
Taraf delilleri dosyaya bildirilmiş, davacı tarafça 2017-2018 eğitim öğretim yılı ... Vakfı Okul Aile Birliği'nin ... Şti ile imzalanan 16/12/2017, ... Servis İşletmesi ile imzalanan 18/10/2017, ... Servis İşletmesi ile imzalanan 16/10/2017 tarihli , ... İşletmesi ile imzalanan 16/10/2017, ... Şti ile imzalanan 16/10/2017 tarihli ve ... Şti ile imzalanan 18/10/2017 tarihli sözleşme örnekleri dosyaya ibraz edilmiştir.
Davacı taraf tanıkları dinlenmiş, tarafların defter ve kayıtları ile dosya üzerinde Mali Müşavir ve Taşımacılık Konusunda Uzman bilirkişi marifetiyle bilirkişi incelemesi yaptırılmış, dosyaya verilen 26/01/2021 tarihli bilirkişi raporunda davacı tarafın faaliyeti gereği özel döneme tabi olduğu ve yasal defterlerin 01 Temmuz / 30 Haziran arası 1 yıl olacak şekilde kayıt altına alındığı, defterlerin noter açılış onayını ve kapanış tasdik onayının yasal süre içerisinde yaptırıldığı, davacı defterlerinde davalı tarafından düzenlenen 18.986,20-TL tutarlı faturanın davalının alacağına kaydedildiği ve dava tarihi itibariyle davalının davacıdan 18.986,20-TL alacaklı olduğu, davalı tarafından düzenlenen faturanın taraflar arasındaki sözleşmeye istinaden 9 günlük süre için düzenlendiği, davalıya ait yasal defterlerin işletme defteri olarak kayıt altına alındığı, 2016 yılı işletme defterinin noter açılış onayının yasal süresi içerisinde yaptırıldığı, 2017 yılına ait işletme defterinin açılış tasdikinin yasal süre içerisinde yaptırılmadığı, TTK hükümlerinde işletme defterleri yönünden herhangi bir hüküm bulunmayıp kapanış tasdikinin zorunlu olmadığı, davalı kayıtlarında davacı adına Ekim 2017 tarihinde 18.986,20-TL bedelli fatura düzenlendiği ve 2017 yılına ait işletme defterinin 20.sayfasında gelirler kısmına kaydedildiği, ... ile imzalanan sözleşmede güzergahlara göre belirlenen araç ücretlerinin 17 ve 27 kişilik araçlara göre günlük ücret olarak belirlendiği, bir aracın günlük ortalama ücretinin 296,91-TL olarak hesaplandığı, fesih edilen sözleşme yerine ... Vakfı idaresi ile dava dışı servis firmaları arasında 02/10/2017 tarihinde hizmet alınmaya başlamak üzere dönem sonu 30/06/2018 tarihine kadar servis taşımacılık sözleşmelerinin imzalandığı, yeni yapılan sözleşmelerde 17-27 kişilik araç olarak tek ücret belirlendiği ve günlük araç ücretlerinin daha fazla olduğunun görüldüğü, sözleşmenin feshi sonrasında yapılan yeni servis sözleşme fiyatları ile davalı ile yapılan sözleşme fiyatlarının karşılaştırıldığı, ayrıca davacı muhasebe kayıtlarında gerçekleşen gider ve ödemelerin incelendiği, ... sözleşme fiyatlarına göre öğrencilere bindirilen toplam servis ücretinin 244.131,33-TL olarak belirlendiği, yeni sözleşme fiyatlarına göre bu tutarın KDV dahil 386.649,79-TL olarak hesaplandığı, dönem başında öğrencilere ... servis fiyatlarına göre servis fiyatı bildirilmiş olması ve ... tarafından öğrencilerden 244.131,33-TL tahsil edilmiş olmasından dolayı yeni sözleşme fiyatları ile oluşan farkın davacı tarafından üstlenilmek zorunda kaldığı anlaşılmakla farkın 113.877,73-TL olarak hesaplandığı, dava dışı servis firmalarının davacıya düzenlediği faturalardaki KDV tutarının Ted tarafından KDV ödemesi sırasında indirim konusu yapılmış olması nedeniyle KDV hariç tutar üzerinden zarar hesaplandığı, sözleşmenin 2.d maddesinde 16 adet tam eğitim burslu ve MEB burslu öğrencilerinin ücretsiz taşınacağının kararlaştırıldığı, ancak yeni yapılan sözleşmelerde bu avantajın sağlanamadığı, burslu öğrencilerin servis ücretlerinin davacı tarafça karşılandığının anlaşıldığı, yeni sözleşme fiyatlarına göre 18 burslu öğrencinin servis ücretinin 72.602,57-TL olarak hesaplandığını, ... ile yapılan sözleşmede 16 burslu öğrencinin servisinin ücretsiz yapılacağının belirtildiği dikkate alınarak mevcut 18 burslu öğrenci maliyeti olarak hesaplanan miktardan 16 öğrencinin payının bulunduğu ve 16 burslu öğrencinin servis maliyetinin 59.677,54-TL olabileceği sonucuna varıldığı, yeni yapılan sözleşmelerde personel çocukları indiriminin sağlanamadığı, yeni sözleşme kağıtlarına göre personel çocuğu 4 öğrencinin %50 servis maliyetinin 9.562,50-TL olarak hesaplandığı, ücretsiz gezi etkinlik servisine ilişkin talep yönünden incelemede sözleşmenin 16.maddesinde sağlanan avantajın yeni sözleşme koşullarında yer almadığının anlaşıldığı, bu doğrultuda ... sözleşme fiyatlarına göre bir aracın ortalama ücretinin 296,91-TL 8 araç için sağlanacak maliyetin 23.752,94-TL olarak belirlendiği, ... kayıtlarında servis gideri maliyetinin 39.750,00-TL olarak gerçekleştiği görülmekle birlikte servis için kaç araç kiralandığının belirlenemediği, yeni sözleşmelerde sağlanamayan avantajlar nedeniyle ... sözleşme fiyatlarına göre davacı tarafın 23.752,94-TL zararının olabileceği sonucuna varıldığı, yeni sözleşme fiyatlarına göre mevcut 35 öğretmenin servis maliyetinin 155.371,51-TL olarak hesaplandığı, ... sözleşme fiyatına göre ... tarafından karşılanacak olan kısmın 63.000,00-TL olduğu, katlanılan personel servis ücretinin 92.371,51-TL olarak hesaplandığı, buna göre talep edilebilecek zarar bedelinin 299.242,21-TL olduğu bildirilmiştir.
Dosyaya toplanan deliller, alınan bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamından somut olayda; ... Vakfı Okul Aile Birliği ile davalı arasında 2017-2018 eğitim öğretim yılı öğrenci taşıma servisleri sözleşmesinin 25/05/2017 tarihinde düzenlendiği, sözleşmenin 2/d bendinde firmanın 16 adet tam eğitim burslu ve MEB burslu öğrencilerini ücretsiz taşıyacağı, personel çocuklarının %50 indirimli taşınacağı, okul servisi haricinde gezi etkinlik gibi yerlere getirip götürmek üzere önceden haber verilmek suretiyle İzmir İl sınırları içerisinde güzergahı okul tarafından belirlenen 80 adet aracın ücretsiz olmak kaydıyla talep edilebileceği, 2/f bendinde servis hizmetlerine başlayan araçların idarece kabul edilebilir bir neden olmadıktan sonra kesinlikle değiştirilemeyeceği, sözlemenin feshi başlıklı 9.maddesinde firmanın şartname hükümlerine kısmen veya tamamen riayet etmemesi halinde OAB ye gerekli açıklamayı yaparak sözleşmeyi tek taraflı fesih etme hakkına sahip olduğu hususunun düzenlendiği, 25/05/2017 tarihinde sözleşme ile ilgili hakların ... Vakfı Okul Aile Birliği tarafından davacı tarafa 29/09/2017 tarihli temlikname ile temlik edildiği, 21/09/2017 tarihinde 3 adet aracın "S" plakasının olmadığının tespit edildiğine dair tutanak düzenlendiği ve bu hususta davalı tarafa tüm araçların "S" plaka olmasının sağlanması hususunun ihtar edildiği, dinlenen tanık beyanları ile "S" plakalı araç kullanılmayan bölgelere giden araçların denetimler sırasında cezalara maruz kaldığı bu nedenle personel ve öğrencilerin taksi ile okula gittikleri, taraflar arasındaki sözleşmenin 29/09/2017 tarihinde fes edildiği, sözleşmenin 9.maddesinde "firmanın şartname hükümlerine kısmen veya tamamen riayet etmemesi halinde OAB gerekli açıklamayı yaparak sözleşmeyi tek taraflı fes etme hakkına sahiptir. Taşımayı başka firmaya yaptırmaya, bu yüzden meydana gelecek masraflar ile zarar ve ziyanı firmadan tahsil etmeye veya teminatından kesmeye veya sözleşmeyi fes ederek firmanın teminatını cezai şart olarak idare adına gelir kaydetmeye yetkilidir. Sözleşmenin feshi halinde idare tarafından yapılacak ikinci ihalenin tüm masrafları ile ikinci ihalede meydana gelebilecek fiyat farkı idare aleyhine olduğu takdirde bu fark ve idarenin uğrayacağı zarar ve ziyanın firmanın teminatından kesilecek olup arada yeni bir fark meydana gelir ise bu farkın sözleşme imzalayan her veli adına OAB tarafından firmadan tahsil edilecektir" düzenlemesinin bulunduğu, sözleşmenin feshinden sonra taşıma şirketleri ile yapılan sözleşmeler arasındaki farkın 113.877,73-TL, burslu öğrenci servis ücreti nedeniyle 59.677,54-TL, personel çocukları indirimi nedeniyle 9.562,50-TL ücretsiz gezi etkinlik servisi nedeniyle 23.752,94-TL, personel servis maliyeti nedeniyle 92.371,50-TL toplamı 299.242,21-TL davacı zararının bilirkişi raporuyla hesaplandığı, söz konusu miktardan taraflar arasındaki sözleşmenin 9.maddesi düzenlemesine göre davalı tarafın sorumlu olduğu, dava tarihinden önce davalının usulüne uygun şekilde temerrüde düşürülmediği belirlenerek, davanın bilirkişi raporu ile tespit edilen miktar üzerinden kısmen kabulüne , fazlaya ilişkin talebin sübut olmadığından reddine...'' gerekçesi ile Davanın kısmen kabulü ile; 299.242,21-TL 'nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalı taraftan tahsili ile davacı tarafa verilmesine, Fazlaya ilişkin talebin reddine, Kabul edilen miktar üzerinden davacı taraf lehine Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre belirlenen 29.396,94.TL vekalet ücretinin davalı taraftan tahsili ile davacı tarafa verilmesine, Reddedilen miktar üzerinden davalı taraf lehine Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre belirlenen 10.311,84-TL vekalet ücretinin davacı taraftan tahsili ile davalı tarafa verilmesine, karar verilmiştir.
Ayrıca, İzmir 6. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 01.09.2021 tarih ve 2018/163 Esas 2021/412 Karar sayılı Ek kararı ile ''...Davacı tavzih talep eden vekili dilekçesinde özetle: davalı ...'ün kısa bir süre vekil ile temsil edilmiş olduğunu, henüz tahkikat aşaması sona ermeden bilirkişi incelemesi aşamasında önce görevinden istifa etmiş olduğunu, Mahkememizin gerekçeli kararının ilk sayfasında taraflar bölümünde davalının adının yazılmış olduğunu, vekile yer verilmediğini, kararın 5 no.lu bendinde "Reddedilen miktar üzerinden davalı taraf lehine A.A.Ü.T'ye göre belirlenen 10.311,84-TL vekalet ücretinin davacı taraftan tahsili ile davalı tarafa verilmesine" hükmünün yer aldığını, karar tarihi itibariyle davalı vekilinin istifa sebebiyle mevcut olmadığını, kararın ilk sayfası ile son sayfası arasında çelişki bulunduğunu bildirerek hükmün tavzihini talep etmiştir.
Dosyanın incelenmesinde; davalı ... vekili Av. ..'nun 04/02/2019 tarihli cevap dilekçesi ekinde vekaletnamesini ibraz ettiği ve 03/11/2020 tarihli dilekçesi ile vekillik görevinden çekildiğini bildirdiği, davalı tarafın söz konusu tarihler arasında vekille temsil edilmiş olduğu, vekalet ücretinin davalı lehine tayin edildiği, kararda tavzihi gerektirir husus bulunmadığı belirlenerek şartları bulunmayan tavzih talebinin reddi gerektiği...'' gerekçesi ile tavzih talebinin REDDİNE, ek karar verilmiş, verilen bu karar ve ek karara karşı davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
İSTİNAF NEDENLERİ:
Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; İzmir 6.Asliye Ticaret Mahkemesi' nin 2018/163 Esas ve 2021/412 Karar sayılı kararına karşı yalnız davalı lehine vekalet ücreti içeren 5 nolu hükmü aleyhine istinaf başvurusunda bulunduğunu, davalı ...' ün kısa bir süre vekil ile temsil edildiğini, henüz tahkikat aşaması sona ermeden bilirkişi incelemesi aşamasından önce davalı vekilinin görevinden istifa ettiğini, mahkeme gerekçeli kararının ilk sayfasında taraflar bölümünde davalı adının yazıldığını, vekili olmadığı için haklı olarak vekile yer verilmediğini ancak gerekçeli kararın hüküm bölümünün 5-) No.lu bendinde; 'Reddedilen miktar üzerinden davalı taraf lehine Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre belirlenen 10.311,84-TL vekalet ücretinin davacı taraftan tahsili ile davalı tarafa verilmesine' hükmünün yer aldığını, karardan celseler önce istifa ettiğinden dolayı karar tarihi itibariyle davalının vekili mevcut olmadığından vekalet ücretine hükmedilmemesi gerektiğini ayrıca aynı yönde çelişkiden dolayı hükmün tavzihi talebinin haksız olarak 01.09.2021 tarihli ek kararla reddedildiğini, bu red kararının da 08.09.2021 tarihinde kendisine tebliğ edildiğini, aynı konuda ve aynı içerikte iki ayrı istinaf başvurusu yapılamayacağı veya karışılığa sebep olacağı için, bu dilekçe ile yasal süresi içerisinde ek karara da itiraz ettiğini, 1136 Sayılı Avukatlık Kanunu 164/Son madde; 'Dava sonunda, kararla tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenecek vekalet ücreti avukata aittir. Bu ücret, iş sahibinin borcu nedeniyle takas ve mahsup edilemez, haczedilemez' düzenlemesi içermekte olduğunu, Resmi Gazetede 16.05.2019 tarihinde yayımlanan Anayasa Mahkemesi Kararında da bu konuya açıklık getirildiğini, avukatlık mesleği üzerinden hiç kimseye haksız kazanç sağlanamayacağını, davada görevli avukat var ise lehine vekalet ücretinin düzenlenebileceğini, avukat mevcut değil ise lehine vekalet ücreti takdir edilemeyeceğini ileri sürerek reddedilen miktar yönünden davalı lehine hükmedilen vekalet ücreti yönünden yerel mahkeme kararı ile 01.09.2021 tarihli ek kararın kaldırılması istemi ile istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
DELİLLERİN TARTIŞILMASI, HUKUKİ SEBEP VE GEREKÇE:
Dava, taşıma sözleşmesinin haklı feshinden kaynaklanan tazminat istemine ilişkindir.
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine aykırılık bulunup bulunmadığı hususlarıyla sınırlı olarak inceleme yapılmıştır.
''...Yargılama giderleri, kural olarak, davada haksız çıkan, yani aleyhine hüküm verilen tarafa yükletilir. (HMK m.326/1) Davada haklı çıkan taraf, davayı bizzat değil de bir vekil vasıtasıyla takip etmiş ise, lehine diğer yargılama giderlerinden başka bir de vekalet ücreti hükmedilir. (HMK m. 323/1/ğ)
Vekalet ücretine dayanak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 5/1. maddesine göre "Hangi aşamada olursa olsun dava ve icra takibini kabul eden avukat, bu tarife hükümleri ile belirlenen ücretin tamamına hak kazanır. " hükmünü içermektedir.
Yargılama giderleri kapsamındaki vekalet ücreti, vekil lehine değil, temsil ettiği taraf lehine hüküm altına alınır.
Duruşmalara bir taraf adına vekaletname sunarak katılan vekilin yargılama sürecinde her hangi bir nedenle (vefat, yasaklanma, azil, istifa gibi) vekillik görevinin sona ermesi ilgili tarafın yargılamada vekille temsil edildiği gerçeğini ve buna bağlı olarak hak etmesi halinde vekalet ücreti alacağını ortadan kaldırmaz. Başka bir deyişle, vekille temsil edilen taraf vekalet ücretinden mahrum kılınamaz...'' (Bknz. Yargıtay 12. Hukuk Dairesi'nin 30.11.2021 tarih ve 2021/5738 Esas 2021/10800
Karar sayılı, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin 29/03/2019 tarih ve 2019/1337 Esas 2019/7189 Karar sayılı, Yargıtay 11. Hukuk Dairesi' nin 05.04.2012 tarih ve 2011/15311 Esas 2012/5446 Karar sayılı İlamı ve aynı yönde görüşler: B.Kuru Medeni Usul Hukuku El Kitabı C: II syf. 1617 Yetkin Yayınları . Pekcanıtez Medeni Usul Hukuku 15. bası C: III syf. 2396)
''...HMK'nın "Vekilin İstifası" başlıklı 82/1. maddesinde; istifa eden vekilin vekâlet görevinin, istifanın müvekkiline tebliğinden itibaren iki hafta süreyle devam edeceği hükme bağlanmıştır. Aynı konunun düzenlendiği Avukatlık Kanunu'nun 41. maddesinde de; belli bir işi takipten veya savunmadan isteğiyle çekilen avukatların, o işe ait vekalet görevinin istifa dilekçesinin müvekkiline tebliğinden itibaren iki hafta süre ile devam edeceği, vekilin; vekaletten çekilmesi halinde, masrafı vekile ait olmak üzere mahkemece, çekilmenin vekil edene açıkça bildirilmesi gerektiği hükme bağlanmıştır.
Vekil edene, vekilinin çekildiğine dair dilekçe tebliğ edilmedikçe vekalet devam eder. Bu on beş günlük süre içinde mahkeme, istifa eden vekilin huzuru ile yargılama yapamaz.
Tüm bu bilgiler ışığında somut olay irdelendiğinde; eldeki itirazın iptali davasının, ... ve ... aleyhine açıldığı, her iki davalının da yargılamada kendisini vekil ile temsil ettirdiği, ... vekilinin 18.04.2014 havale tarihli beyan dilekçesiyle vekillikten çekildiği, 25.04.2014 tarihli dilekçe ile vekillik görevinin devamına karar verilmesini talep ettiği, davalı asil ...'ında mahkemeye hitaben verdiği 25.04.2014 havale tarihli dilekçe ile Av....'un vekili olarak tekrar dava ve duruşmalara kabulünü talep ettiği, vekillikten çekilme dilekçesinin asile 21.04.2014 günü tebliğ edildiği, mahkemece 25.04.2014 tarihli ilamla davalı ... hakkında açılan davanın reddine karar verildiği ancak vekilinin istifa ettiği gerekçesiyle davalı ... yarına vekalet ücretine hükmedilmediği anlaşılmaktadır.
Bu bağlamda; davalı ...'in vekilinin vekalet görevi devam ederken mahkemece karar verildiği, buna göre davada haklı çıkan davalı ... lehine vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiği açık olup, mahkemece yazılı gerekçeyle, davalı ... lehine vekalet ücretine hükmedilmemesi doğru görülmemiştir...''(Yargıtay 3. Hukuk Dairesi' nin 26.05.2015 tarih ve 2014/21951 Esas 2015/9534 Karar sayılı İlamı)
Somut uyuşmazlıkta, yerel Mahkemece 01.07.2021 tarihli celsede davalı vekilinin 03.11.2020 tarihli dilekçeyle vekillikten çekildiği ve davalı tarafa tebliğini talep ettiği ancak davalı tarafa vekilin istifasının tebliğ edilmediğinin anlaşılması üzerine davalı vekilinin vekillikten çekildiği hususunun davalı asile tebliğine, masrafın davacı avansından karşılanmasına, görevli katibin şifaen uyarılmasına, davalının mazeretinin bu celse kabulüyle duruşma gününü UYAP üzerinden öğrenmesine, bu nedenle duruşmanın 08.07.2021 gününe bırakılmasına karar verildiği, 08.07.2021 tarihli celsede de davalı tarafa gönderilen tebligatın mernis adresine normal olarak çıktığı, bila tebliğ iade edildiği, davalının 01.07.2021 havale tarihli beyan dilekçesinde belirtilen adresine gönderilen tebligatın bila tebliğ iade edildiği, davalının mernis adresine mernis kaydı ile gönderilen tebligatın T.K'nun 21/2.maddesine göre yapıldığı belirtilerek yargılamaya son verilerek uyuşmazlık hakkında kısmen kabul kararı verildiği anlaşılmıştır.
Bu açıklamalar ışığında dosyadaki belgelere, kararın dayandığı delillerle, usul ve yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle bu konuda bazı Yargıtay Hukuk Daireleri ve bazı Bölge Adliye Mahkemeleri Hukuk Dairelerinin farklı görüşleri bulunmasına rağmen HMK.'nun 326/1. ve 323/1/ğ. madde hükümleri gereğince taraflardan herhangi biri, yargılamanın herhangi bir aşamasında usulüne uygun olarak kendisini vekil ile temsil ettirdiği takdirde, vekil daha sonra istifa etse veya azil edilse dahi vekalet ücretinin bir yargılama gideri olmasının sonucu olarak vekil tayin ederek gider ödemek zorunda kalan ve haklı çıkan taraf lehine vekalet ücreti takdir edilmesi gerekmesine, kaldı ki somut uyuşmazlıkta, davalı vekilinin 03.11.2020 tarihli dilekçe ile vekillikten çekildiği ancak daha önceden tebliğe çıkarılmamasından dolayı vekillikten çekilme dilekçesinin 01.07.2021 tarihli celsede alınan ara karar ile davalı asile tebliğe çıkarıldığı ve HMK'nın 82/1. maddesi ve Avukatlık Kanunu'nun 41. maddesi gereğince vekilin istifası davalı asile tebliğinden itibaren iki hafta süreyle vekillik görevi devam ettiği sırada yerel mahkemece 08.07.2021 tarihinde davanın kısmen kabulüne karar verildiği dikkate alınarak davada kısmen haklı çıkan davalı lehine reddedilen dava değerine göre karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi üzerinden vekalet ücreti takdirinde usulsüzlük görülmemesine, kararda ve tavzih ile ilgili ek kararda kamu düzenine ilişkin bir aykırılık bulunmamasına göre; kanunun olaya uygulanmasında ve gerekçede hata edilmediği, ihtilafın doğru olarak tanımlandığı, inceleme konusu kararın ve tavzih ile ilgili ek kararın, usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığından, davacı vekilinin yerinde bulunmayan istinaf kanun yolu başvurusunun 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-b-1. maddesi gereğince esastan reddine karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-İzmir 6. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 08.07.2021 tarih ve 2018/163 Esas 2021/412 Karar sayılı hükmü ile 01.09.2021 tarih ve 2018/163 Esas 2021/412 Karar sayılı ek kararı, usul ve esas yönünden hukuka uygun bulunduğundan davacı vekilinin istinaf kanun yolu başvurusunun 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-b-1. maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE,
2-İstinaf başvurusu sırasında alınması gereken 80,70.TL maktu harçtan peşin olarak alınan 59.30.TL harcın mahsubu ile bakiye 21,40.TL harcın davacıdan alınarak hazineye gelir kaydına,
3-İstinaf kanun yolu başvurusunda bulunan davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
4-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadan karar verildiğinden davalı yararına vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
5-Kararın kesinleştirme, harç ikmali ve gider avansı iadesi işlemlerinin yerel mahkemece yerine getirilmesine,
6-Kararın Dairemizce taraf vekillerine tebliğine,
Dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde HMK'nın 361. maddesi uyarınca gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içerisinde Yargıtay’a temyiz yolu açık olmak üzere 10.02.2022 tarihinde Başkan Mustafa Kılınç'ın davalı lehine vekalet ücretine hükmedilmemesi gerektiği yönünde davacı vekilinin istinaf itirazının kabulü ile kararın kaldırılması yönündeki karşı oyuna karşı oy çokluğu ile karar verildi.
MUHALEFET ŞERHİ :
Dava sonunda, kararla tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenecek vekalet ücreti avukata aittir. Bu ücret, iş sahibinin borcu nedeniyle takas ve mahsup edilemez, haczedilemez. (Avukatlık Kanunu m. 164/Son)
Bu hükme göre, mahkemenin davalı lehine takdir ettiği ücreti vekaletin infaz kabiliyeti bulunmamaktadır.
Mahkemece davanın kısmen kabulüne dair karar verildiği, davanın kısmen reddedilen miktarı üzerinden davalı ... lehine ücreti vekalete hükmedildiği görülmüştür. Ancak davalı ... vekilinin yargılama sırasında 03/11/2020 tarihinde istifa ettiği ve sonrasında davalının kendisine vekille temsil ettirmediği görüldüğü halde, davalı taraf lehine yanılgıya düşülerek vekalet ücretine hükmedilmiş olması isabetsiz olup, davacı tarafın istinaf itirazının kabulü kanaatinde olduğumdan çoğunluğun görüşüne katılmamaktayım.(Yargıtay 16. HD. 2018/5485 - 2021/2588 ve Yargıtay 14. HD. 2018/1334 - 2021/3011 sayılı ilamları da bu yöndedir.)10/02/2022