T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
17. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2021/2404
KARAR NO: 2022/295
KARAR TARİHİ: 17/02/2022
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İZMİR 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 21/10/2021
NUMARASI: 2019/497 Esas, 2021/878 Karar
DAVANIN KONUSU: Konkordato (Adi Konkordatodan Kaynaklanan (İİK 285 İla 308/h))
BAM KARAR TARİHİ: 17/02/2022
KARAR YAZIM TARİHİ: 17/02/2022
Alacaklı ... Bankası A.Ş ve Alacaklı ... A.Ş vekilleri tarafından yukarıda belirtilen karara karşı istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 352. maddesi uyarınca yapılan ön inceleme sonucu eksiklik bulunmadığı anlaşılmakla; inceleme aşamasına geçildi. İncelemenin dosya üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dosya incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA: Davacılar vekili iddia ve taleplerinde özetle; müvekkili ... AŞ'nin ... Mahallesi ... Sokak No ... ... ... adresinde lokanta ve restorant işletmesi alanında faaliyet gösterdiğini, müvekkilinin Kordon Vergi Dairesinin .... vergi kimlik numaralı mükellefi olduğunu, İzmir Ticaret Sicil Müdürlüğüne ... sicil ile kayıtlı olduğunu, Mersis numarasının ... şeklinde olduğunu, müvekkilinin halen 15 şubesi ile faaliyetine devam ettiğini, sermayesinin 21.479.322,00 TL tutarında olup sermayenin tamamının ödendiğini, müvekkili şirket ortaklarının %50 pay ile davacılar ... ve ... olduğunu, müvekkili şirkette 2019 yılı Eylül ayı itibariyle 750 çalışan bulunduğunu, müvekkili şirketin baş gösteren finansal kırılganlık nedeniyle borç finansmanındaki artışın uzun vadeden kısa vadeli borca kayış, faaliyet gösteren sektör piyasalarında rakipler tarafından icra edilen spekülatif hareketlerin müvekkili şirketin kısa vadeli borçlarını çeviremez hale getirdiğini, geçici mühlet sürecinde alınması gereken en acil tasarruf tedbirlerinin alınarak yürürlüğe konulacağını, dilekçe ekinde sunulan ön proje ve ekinde müvekkili şirket ile ortakları olan ... ve ... adına kayıtlı gayrimenkullerin bilgileri ile bunların rayiç değerlerinin belirtildiğini, piyasa koşullarındaki ve özellikle gayrimenkul sektöründeki son birkaç yıllık kötü gidişat nedeniyle taşınmazların nakte çevrilemediğini ve bankadan kredi çekilmek zorunda kalındığını, bu hususunda finansman maliyetine neden olduğunu, müvekkillerinin amacının borçlarının tamamının ödenmesi olduğunu, temel sıkıntının borçların vadesinin yakın zamanlı olması olduğunu, müvekkili şirketin borçlarının vadeleri uzatıldığında çok rahat bir şekilde sıkıntılı süreci aşabilecek ve tüm borçları ödeyebilecek yapıda olduğunu, müvekkili ...'ın ... Caddesi ... Sokak No ... Daire ... ... ... adresinde ikamet ettiğini, davacı şirketin %50 hisseli ortağı olduğunu, tacir sıfatı bulunmadığını, müvekkilinin davacı ... AŞ 'nin kullanmış olduğu kredilere müşterek ve/veya müteselsil kefil konumunda olduğunu, konkordato talebinde bulunan şirketten alacaklı durumda olan banka ve finans kuruluşlarının kredilere müşterek borçlu ve müteselsil kefil durumunda bulunan ...'dan alacaklarının tahsili için icra yoluna başvurduklarını bu sebeple ... hakkında başlatılacak icra işlemlerinin önüne geçilmesi ve bu suretle borçlunun ekonomik bütünlüğünün korunması ve alacakların da en yüksek oranda alacak tatmininin sağlamak bakımından konkordato başvurusunda bulunma zorunluluğu doğduğunu, müvekkili ...'ın ... Caddesi ... Sokak NO ... ... ... adresinde ikamet ettiğini, davacı şirketin %50 hisseli ortağı olduğunu, tacir sıfatı bulunmadığını, müvekkilinin davacı .... AŞ 'nin kullanmış olduğu kredilere müşterek ve/veya müteselsil kefil konumunda olduğunu, konkordato talebinde bulunan şirketten alacaklı durumda olan banka ve finans kuruluşlarının kredilere müşterek borçlu ve müteselsil kefil durumunda bulunan ...'dan alacaklarının tahsili için icra yoluna başvurduklarını bu sebeple ... hakkında başlatılacak icra işlemlerinin önüne geçilmesi ve bu suretle borçlunun ekonomik bütünlüğünün korunması ve alacakların da en yüksek oranda alacak tatmininin sağlamak bakımından konkordato başvurusunda bulunma zorunluluğu doğduğunu, İİK 286. Maddesi uyarınca istenilen belgelerin dava dilekçesi ekinde sunulduğunu, müvekkilinin taleplerinin vade konkordatosu olduğunu, müvekkillerinin 1. Yıl ödeme yapılmaksızın geçecek sürenin tamamlanmasını takiben rehinli alacaklarda dahil 68.165.872,07 TL tutarındaki tüm borçlarını 5 yılda yıllık 17.041.468,00 TL eşit tutarda ödemeyi teklif ve taahhüt ettiklerini, alacaklıların alacakların hiçbirisinden vazgeçmiş olmayacaklarını, müvekkili tarafından ön görülen iyileşme tedbirlerinin somut ve gerçekçi olup konkordato ön projesinde ön görülen şekilde uygulanması halinde rehinli alacaklarda dahil tüm alacaklıların alacaklarına kavuşabileceklerini belirtmiş, borçlarını vadesi geldiği halde ödeyemeyen veya ödeyememe tehlikesi altında olan müvekkili şirket ve gerçek kişilerin İİK 285 vd. hükümleri uyarınca borçlarını ödeyebilmesi ve muhtemel bir iflastan kurtulmasına yönelik olarak alacakları ile borçların ertelenmesine yönelik vade konkordatosu yapılabilmesi için geçici mühlet verilmesine, geçici konkordato komiseri görevlendirilmesine, 1 yıllık kesin mühlet verilmesine ve konkordatonun tasdikine karar verilmesini talep etmiştir.
MAHKEMECE:
Davacılar ... ve ... yönünden kaydedilmiş 6 adet alacaklıdan hiçbirisinin konkordato projesini kabul etmediği ve davacılar ... ve ... yönünden konkordatonun tasdik şartlarının oluşmadığı, İİK 308. Maddesi gereğince davacılar ... ve ... ' ın konkordato taleplerinin reddine karar verilmesinin gerektiği ancak davacılar ... ve ... tacir sıfatına haiz olmadığından her iki davacının da iflasına karar verilemeyeceği,davacı ... AŞ. ' nin konkordato talebinin kabulü ile konkordatonun İİK 306. Maddesi gereğince tasdikine karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ:
1-Alacaklı ... Bankası A.Ş vekili 09.11.2021 tarihli istinaf dilekçesinde özetle; davacı şirket hakkında konkordatonun tasdikine ilişkin kararda,,konkordatonun tasdikine ve borçlunun konkordatoya tabi adi borçlarının tamamını, ilk taksidi 2022 yılı Ekim ayında baslamak üzere 48 ay vadede esit taksitler halinde ödemesine karar verilmiş olup söz konusu karar tamamen kötüniyetli olan şirketin borçlarını ödememesi anlamını taşıdığını,davacı şirketin,mali durumlarını ayrıntılı olarak gösteren mizanların dosyaya sunulması gerektiğini,ayrıca dosyaya sunulan; alacaklıları, alacak miktarlarını ve alacaklıların imtiyaz durumunu gösteren belgelerin eksik olduğunu,imtiyazlı alacaklıların dosyaya bildirilmediğini,öncelikle müvekkilin ipotekli alacaklı olmasına karşın müvekkil Banka ile varsa diğer rehinli-ipotekli ve imtiyazlı alacaklıların dosyaya bildirilmesi gerektiğini,dava dilekçesinin ekinde sunulan belgelerde açıkça Müvekkil ... Bankası A.Ş. alacağını gösteren kayıt mevcut olmadığını,firmanın reel değerlere göre borca batık olmadığının tespit edildiğini,tüm bu tespitlere karşın, davacı yanın sunduğu proje, bir yıllık ödemesiz dönem ve ardından 48 ay vadeyi içerdiğini,toplamda beş yıla yayılan bir ödeme takvimi sonunda, alacaklıların, alacaklarına tenzilatsız kavuşacağı nihai komiser raporunda ifade edilmekteyse de en iyi tahminde, tasdik kararından beş yıl sonra alacaklıların eline en fazla geçici mühlet tarihi itibariyle yani 7 yıl önceki faizsiz alacak tutarlarının geçeceğini, 30/06/2021 verilerine göre 8.126.517,97 TL fazlalığı bulunan bir şirketin, kaydedilen borçlarını ilk taksidi 2022 yılı Ekim ayında baslamak üzere 48 ay gibi bir uzun vadede ödemesi kabul edilebilecek nitelikte olmadığını,davacı borçlular yönünden tasdik koşullarının oluşmadığını,bu nedenlerle kararın kaldırılmasını davanın reddini talep etmiştir.
2-Alacaklı ... A.Ş vekili 14.11.2021 tarihli istinaf dilekçesinde özetle;Konkordato müessesesi Yargıtayın içtihatlarında açıkça belirtildiği üzere şirket kurtarma aracı olmadığını,konkordatonun, borcun ödetilmesini amaçladığını,ancak bunu da İİK. Md. 305'te belirtilen tasdik şartlarına bağladığını,yani borçlunun borcunu öderken bu kapsamdaki projesinin kaynakları ile orantılı olması gerektiğini,borca batık bile değilken tenzilat içeren faizssiz bir projenin kaynakları ile orantılı olmayıp, borçlunun iflası halinde alacaklıların tatmini tasdik olunan projeye göre daha fazla olduğunu,
Bu bakımdan borçlu şirketin borca batık olmamasına rağmen faiz ödemesi öngörmeyen uzun süreli bir projenin tenzilat konkordatosu niteliğinde olduğunu,bu konkordatonun tasdikine karar verilmesinin İİK. Md. 305-b'ye aykırı olduğunu,bununla birlikte bilindiği üzere hakimin kabul edilen projeyi alacaklılar lehine gerek resen gerekse itiraz üzerine değiştirerek tasdik etmesinin mümkün olduğunu,böyle bir yetkiyle donatılan Mahkemece gerek projenin malvarlığı ile orantılı hale getirilmesi gerekse bu yönde projenin faiz öngörülmek suretiyle tasdik edilmesi taleplerinin dinlenmediğini,dilekçelerinde ileri sürdükleri sebeplerle mahkeme kararının kaldırılmasını,borçlunun iflasına karar verilmesini talep etmiştir.
3-Davacılar vekili istinafa cevaplarında özetle;Haksız ve hukuki dayanaktan yoksun istinaf başvurularının reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİNİN VE DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Dava, İİK'nun 285.maddesi ve devamı maddeleri kapsamında mühlet verilmesi ve konkordatonun tasdikine ilişkindir.
Davacı taraf, davacı gerçek kişi ile davacı şirketin borçlarını vadesi geldiği halde ödeyemediği veya ödeyememe tehlikesi altında olduğundan bahisle alacaklıları ile borçların ertelenmesine yönelik vade konkordatosu yapılabilmesi için geçici ve kesin mühlet verilerek sonucunda konkordatonun tasdikine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece yukarıda belirtilen gerekçelerle, davacı şirketin konkordatosunun tasdikine, diğer davacıların davasının reddine karar verilmiştir.
Kararı alacaklılar ... Bankası A.Ş ve ... A.Ş vekili istinaf etmiştir.
İstinaf incelemesi HMK'nun 355. Maddesi gereğince istinafa başvuran vekilinin dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine ilişkin hususlarda re'sen gözetilerek yapılmıştır.
Mahkemenin 13/11/2019 tarihli tensip tutanağı ile davacılara 13/11/2019 tarihinden itibaren geçici mühlet verilerek geçici konkordato komiser heyeti atandığı ve davacılar ile ilgili mühlete ilişkin ihtiyati tedbir kararları verilmiştir.
Mahkemenin 24/01/2021 tarihli ara kararı ile tüm davacılar yönünden geçici mühlet kararının 13/02/2021 tarihinden itibaren başlamak üzere 2 ay süre ile uzatılmasına karar verilmiştir.
Mahkemenin 02/07/2021 tarihli ara kararıyla konkordatonun başarıya ulaşmasının mümkün olduğu kanaatiyle; davacılar ... AŞ ile ... ve ... hakkında 1 yıllık kesin mühlet verilmesine karar verilmiştir. Ayrıca 27/07/2020 tarihli ara kararı ile alacaklılar kurulunun oluşturulduğu, 28/05/2021 tarihli ara karar ile tüm davacılar yönünden kesin mühletin 02/07/2021 tarihinden itibaren 3 ay süre ile uzatılmasına karar verildiği, kesin mühlet süreci içerisinde konkordato komiserinden ara raporlar alındığı görülmüştür.
Kesin mühletin sona ermesinden önce konkordato komiser heyeti tarafından 13/08/2021 tarihinde İİK'nun 302 maddesi gereğince düzenlenen raporun Mahkemeye ibraz edildiği , Mahkemece konkordato komiser heyeti raporunun alınmasından sonra İİK 305. Maddesindeki konkordatonun tasdiki şartlarının oluşup oluşmadığının belirlenmesine yönelik olarak dosya üzerinde SMMM, Sektör Bilirkişisi ve Hukukçu bilirkişiden oluşturulan üç kişilik bilirkişi kurulu vasıtası ile bilirkişi incelemesi yaptırıldığı , tasdik duruşma gününün,İİK'nun 304/1 maddesi gereği, İİK'nun 288.maddesi hükümleri gereğince ilan ettirildiği görülmüştür.
Mahkemece alınan konkordato komiser heyeti raporu ile bilirkişi kurulu raporun da ayrıntılı ve gerekçeli olarak belirtildiği üzere; borçlu/davacı ... A.Ş.nin 30.06.2021 tarihi itibariyle kaydi öz varlığının 14.713.931,55 TL olması nedeniyle kaydi olarak borca batık olmadığı, şirketin 30.06.2021 tarihi itibariyle reel değerlere göre aktif toplamının 96.077.183,48 TL, aynı tarih itibariyle borç toplamının ise 87.950.665,51 TL olduğu, aktif toplamının borç toplamından (96.077.183,48-87.950.665,51=) 8.126.517,97 TL fazlalığı nedeniyle firmanın reel değerlere göre borca batık olmadığı saptanmıştır.
Davacı ... A.Ş. için adi konkordatoda teklif edilen tutarın, borçlunun iflâsı hâlinde alacaklıların eline geçebilecek muhtemel tutarlardan fazla olduğu, İİK.305/a maddesindeki konkordatonun tasdiki şartlarından; adi konkordatoda teklif edilen tutarın, borçlunun iflası halinde alacaklıların eline geçebilecek muhtemel miktardan fazla olduğu, şirket tarafından adi alacaklılara sunulan adi alacaklıların sayı ve miktar itibariyle çoğunluğu tarafından kabul edilen konkordato projesine göre, adi alacaklılara konkordato teklifinin kabul edilmesi ve projenin tasdik tarihinden itibaren 1 yıl ödemesiz, 4 yılda, 48 taksitte ödeme yapılacağının teklif edildiği, ilk ödemenin Ekim 2022 tarihi itibarı ile yapılmaya başlanacağı, borçlu tarafından teklif edilen tutarın borçlunun kaynakları ile orantılı olabileceği, dolayısıyla, İİK m 305/b hükmü anlamında şirket tarafından teklif edilen tutarın borçlunun kaynakları ile orantılı olduğu ve bahsi geçen tasdik şartının gerçekleştiği, şirketin ve davacılar ... ve ... 'ın konkordato projesine göre konkordatoya tabi adi borçlarının tamamını tasdik kararından sonra ilk taksidi 2022 yılı Ekim ayından başlamak üzere 4 yılda 48 eşit taksitte ödemeyi ön gördüğü ve teklif ettiği projenin, İİK 'nun 302. Maddesine istinaden yapılan alacaklılar toplantısında yapılan oylamaya göre , davacı şirket yönünden 179 adet Adi Alacaklının 119 adedi 8.978.385,53 TL’lik kısmının rapor ekinde sunulan oy pusulalarını imza etmek suretiyle Konkordato Projesini kabul ettikleri, kaydedilmiş 179 adet alacaklının 119 adedi yani % 66.48 i ile 17.361.059,60 TL alacak miktarından 8.978.385,53 TL lik kısmının yani % 51,72 lik kısmının konkordato projesini kabul ettiğinin tespit edildiği, buna göre konkordato projesinin kaydedilmiş olan alacaklıların ve alacak tutarının yarısını aşan bir çoğunluk tarafından kabul edildiği, konkordato projesinin İİK 302/a bendinde ön görülen çoğunlukla kabul edildiği ve İİK.305/c maddesindeki konkordatonun tasdiki şartının yerine getirildiği, rehinli alacaklılar yönünden davacı ... AŞ.' nin İİK m. 308/h maddesi kapsamında alacakları rehinle temin edilmiş alacaklılarla yapılan toplantıda, şirketin sunmuş olduğu konkordato teklifinin hiçbir alacaklı tarafından kabul edilmediği, hiçbir alacaklı ile yapılandırma anlaşması yapılmadığı, davacı şirketin İİK 'nun 206. Maddesinin 1. sırasındaki imtiyazlı alacaklara toplam 1.027.368,66 TL borcu bulunduğu , söz konusu miktarın davacı tarafça nakit olarak mahkeme veznesine depo edildiği, kesin mühlet içinde komiserliğin izni ile akdedilen bir sözleşmeden kaynaklanan borcun bulunmadığı bu hususta teminata bağlanması gereken borcun olmadığı, İİK 305/d bendinde belirtilen şartın gerçekleşmiş olduğu, şirketin adi alacaklılara toplam 17.361.059,60 TL ödemesinin kararlaştırıldığı , 492 sayılı Harçlar Kanununun 82 seri nolu Tebliği gereği borçlunun depo etmesi gereken tasdik harcının, adi alacak için 17.361.059,60 TL *Binde 2,27=39.409,61 TL olduğu ve İİK 305/e maddesi gereğince söz konusu harcın 12/10/2021 tarihinde yatırıldığı ve konkordatonun tasdikine yönelik İİK 305. Maddesinde belirtilen tüm şartların davacı ... AŞ. lehine gerçekleştiği, belirtilmiştir.
İstinaf talebinde bulunan alacaklılar ... Bankası. A.Ş ve ... A.Ş 'nin istinaf sebeplerinin değerlendirilmesinde;
Doktrinde; " ... Vade konkordatosunda alacaklılar, borçluya, alacaklarının tamamen ödenmesi için bir vade verirler, yani alacaklarının ödenmesini belli bir süre ertelerler. Uygulamada seyrek olarak rastlanan vade konkordatosu 2018 değişikliğine kadar İİK'da açık şekilde düzenlenmemiş, ancak 2018 değişikliği ile birlikte İİK'nun da yer almıştır. Hemen belirtelim ki, vade konkordatosunda alacaklıların alacaklarını belli bir yüzdesinden feragat etmeleri söz konusu değildir; vade sonunda alacaklar, işlenmiş faizleri ile birlikte tam olarak ödenecektir. Bu açıdan bakıldığında borçluya vade tanıyan ve fakat belli bir tarihten, örneğin konkordato mühleti verilmesinden ya da konkordatonun tasdiki tarihinden itibaren faiz ödenmemesine yönelik olan bir konkordato teklifi, vade konkordatosu olmayıp, hem vade ve hem de tenzilat konkordatosu (karma konkordato) olarak nitelendirmek gerekir; bkz.bu yönde, Baki Kuru, iflas ve konkordato hukuku, Ankara 1971, s.405 dipnot 4; Süha Tanrıver /Adnan Deynekli, konkordatonun tasdiki, Ankara 1996, s.41.ancak İsviçre'de bazı yazarlar (Dominique Junod Moser/Louis Gaillard, Commenaire romand, Poursuite et faillite, edite par Louis Dalleves-Benedict Foex, Nicolas Jiandin, Basel 2005, m.314 no.8 s.1504), İsv.İİK m.297,f.7'ye (İİK m.294, f.3) yollama yaparak, tasdik edilen konkordato projesi aksine hüküm içermediği takdirde, mühletin verilmesi anında mevcut ana para ile işlemiş faizin belli vadelerde ödenmesini ve fakat mühletin verilmesinden itibaren faiz işlememesini öngören bir konkordato teklifinin vade konkordatosu olarak kabul edilmesi gerektiğini savunmaktadır. ( Prof. Dr. Selçuk Öztek, Prof. Dr. Ali Cem Budak, Doç. Dr. Müjgan Tunç Yücel, Doç. Dr. Serdar Kale, Doç. Dr. Bilgehan Yeşilova- Yeni Konkordato Hukuku s.107 dipnot 3 ) ... "
Yine doktrinde, "...Şu halde malvarlığı borçlarını ödeyemeye yeten borçlu tenzilat konkordatosu talep edemeyecek olup, bu borçlunun teklif edebileceği konkordato türü ancak vade konkordatosu olabilecektir. Ama bu bağlamda borçlunun büyük bir hareket alanına sahip bulunduğu söylenemez: "... borçluya vade konkordatosu yoluyla da olsa, uzun yıllar faizden kurtulmasını sağlayacak biçimde konkordato bağıtlamak olanağının tanınamayacağı açıktır ... özelikle, yüksek tutarlı borçları kapsayan konkordatolarda, borçlunun çalışarak borçlarını ödemesi, uzun yıllara bağlıdır. Borçluya ... uzun ödeme süreleri sağlayan bir konkordatonun aktifin borçları tamamen karşıladığı durumlarda kabulü söz konusu olamaz ...bu gibi durumlarda, borçluya aktifini paraya çevirerek, borçlarını ödeyebilmesi için gerekli olan sürenin verilmesi daha makul olacağından, uzun ödeme süresini içeren faizsiz ödeme tekliflerinin kabulüne imkan yoktur ... "
Yargıtay da aynı görüştedir, yani aktifi pasifinden fazla olan bir kişinin tenzilat konkordatosu isteyemeyeceğini kabul etmektedir ...
Aktifi pasifinden fazla olan borçlunun önerdiği tenzilat konkordatosu kural olarak bir tek halde kabul görebilir ve o halde konkordatoya tabi bütün alacaklıların ( oybirliğiyle) konkordato teklifini kabul etmeleridir. Ama prosedürün bu aşamaya kadar gelmesi mümkün olmayacaktır; çünkü mahkeme, aktifi pasifinden fazla olan borçlunun buna rağmen tenzilat konkordatosu istediğini tespit ederek, kesin mühlet kararı vermeyecektir ... ". ( Prof. Dr. Selçuk Öztek - Prof. Dr. Ali Cem Budak - Doç. Dr. Müjgan Tunç Yücel - Doç. Dr. Serdar Kale Dç. Dr. Bilgehan Yeşilova-Yeni Konkordato Hukuku s: 158,159,160,161,162,163,164,165,166,167,168,169 )
Ankara BAM 23.Hukuk Dairesi 2021/1746 Esas- 2021/1769 Karar sayılı emsal kararında;".... İcra ve İflas Kanunu'nun 285'inci maddesine göre konkordato, borçlarını vadesi geldiği hâlde ödeyemeyen veya vadesinde ödeyememe tehlikesi altında bulunan herhangi bir borçlunun, vade verilmek veya tenzilat yapılmak suretiyle borçlarını ödeyebilmek veya muhtemel bir iflâstan kurtulmak için talep edebileceği kolektif bir tasfiye biçimidir.
Düzenlemeden de anlaşılabileceği gibi konkordato mühleti verilmesinin ve dolayısıyla konkordatonun temel koşulu vadesi geldiği hâlde borçların ödenememesi veya ödenememe tehlikesinin bulunmasıdır (İİK m.285). Borçlarını vadesinde ödeyebilecek olan borçlunun konkordato başvurusu kabul edilemez.
Esasen kısa vadeli borçların ödenememesi ya da ödenememesi tehlikesi konkordatoya başvuru için yeterli olmakla birlikte varlıkları borçlarının kat be kat üstünde olan borçlular için konkordatoya müracaat kabul edilemeyeceği yerleşik Yargıtay uygulaması halindedir (Yargıtay İİD. 01.10.1964 gün ve 1964/12958; bkz. Altay, S./Eskiocak, A.: Konkordato ve Yeniden Yapılandırma Hukuku, 5.b., İstanbul 2019, s.670).
Konkordatonun temel amacı borçların ödenmesi olmakla birlikte 7101 sayılı Yasa ile yapılan değişiklikle borçlunun işletmesinin iyileşmesi de bir işlev olarak konkordatoya yüklenmiştir. Ancak bu işlev alacaklıların alacaklarının çeşitli yollarla yok edilmesi suretiyle borçlunun borçlarından kurtulması ve buna ek olarak işletmenin kalkındırması maksadıyla kullanılamaz. Borçlu alacaklılarına mümkün olan en yüksek tatmini sağlamak zorundadır.
İşletmenin borçlarının ödenmesi yanında iyileştirilmesi de söz konusu olduğunda bunun sadece alacaklıların alacaklarının bir kısmına ve vade ile kavuşması, bu arada eğer faiz öngörülmemişse alacakların enflasyon karşısında zaman içinde faiz oranı kadar eritilmesi, bir diğer ifade ile iyileşmenin yükünün sadece alacaklılara yüklenmesi kabul edilemez. Nitekim İcra ve İflas Kanunu'nun konkordato projesini niteleyen 286'ncı maddesinde borçlunun faaliyetine devam edebilmesi ve alacaklılara ödemelerini yapabilmesi için gerekli malî kaynağın sermaye artırımı veya kredi temini yoluyla yahut başka bir yöntem kullanılarak sağlanacağının gösterilmesi gerektiği de vurgulanmıştır.
Diğer taraftan işletmenin mali durumunu gösteren tek ölçüt varlıkların borçlara (kaldıraç) oranı da değildir. Mali tablo analizinde borç ödeme kabiliyetini (likiditeyi) hesaplamaya yarayan başka oranlar (rasyolar) da bulunmaktadır. Söz gelimi cari oran, işletmenin kısa süreli borçlarını ödeme gücünü ölçmek ve net işletme sermayesinin yeterli olup olmadığını ortaya koymak bakımından önemlidir. Cari oranın ülkenin kalkınmışlığına, sektörün gerekliliklerine göre değişmekle birlikte 2:1, 1,5:1 gibi değerlerde olması yeterli görülmektedir (bkz. Akgüç, Ö.: Mali Tablolar Analizi, 15.b., İstanbul 2013, s.465 vd.). Borç ödeme gücünü ölçmeye yarayan ve cari oranı tamamlayan ikinci bir rasyo da asit-test oranıdır. Bu oranda cari orandan farklı olarak paraya çevrilmesi görece daha uzun zaman alabilecek kalemler hesaplamada dikkate alınmamakta, başka bir söyleyişle nakit ve kolaylıkla nakde çevrilebilecek varlıkların borçları karşılama oranı göz önünde tutulmaktadır. Asit-test oranının 1:1 olması işletme finansmanında "oldukça iyi" sayılmaktadır (Akgüç, s.471).
Bu anlamda konkordatonun temel koşulu olarak ifade edilen vadesi geldiği hâlde borçların ödenememesi veya ödenememe tehlikesinin bulunup bulunmadığının saptanmasında en pratik ve doğru yolun, işletmenin cari oranı ile asit-test oranı başta olmak üzere likidite oranlarının değerlendirilmesi olduğu sonucuna varılmaktadır (bkz. Karakaş, C.F.: Borca Batık Olmayan Borçlunun Tenzilat Konkordatosu İstemi ve Seçenekli Konkordato Projesi, Medeni Usul ve İcra-İflas Hukuku Dergisi, C.XVI, 2020/3, S.47, s.782 vd.).
Yukarıdan beri gösterilen yasal düzenlemeler ve yapılan açıklamalar birlikte değerlendirildiğinde istemci şirketin ödemelerini uzun bir vadeye yaydığı, faiz verilmesine dair bir proje unsuru öngörülmeyerek yıllık bazda borçlardan faiz oranı kadar örtülü tenzilat yapıldığı anlaşılmaktadır. Diğer yandan işletmenin tek ortağının 1.000.000,-TL mertebesindeki sermayeyi arttırmak gibi bir taahhüdünün de bulunmadığı da görülmektedir.
Diğer yandan şirketin (likiditesi görece yüksek) dönen varlıklarının tutarının 53.165.666,31 TL, buna karşın kısa vadeli borçlarının 48.110.175,67 TL olduğu; bu tutarın dönen varlıklarla kolaylıkla ödenebileceği ve hatta 6.985.000,92 TL tutarındaki uzun vadeli borçlar da eklendiğinde hesaplanan 55.095.176,59 TL tutarındaki toplam borcun ödenmesi için dönen varlıklara iki milyon liradan az bir ilavenin yeterli olduğu;
2021 yılında brüt 20.000.000,-TL gelir beklendiği,
Şirketin 15.703.487,72 TL'lik kaynak fazlasının olduğu ve varlık borç oranının %128,5 mertebesinde hesaplandığı anlaşılmıştır.
Bütün bu verilere göre şirketin vadesi gelmiş borçlarının tamamını derhal, bütün borçlarını da alacaklıları fazla bekletmeden ödeyebilecek güçte olmasına rağmen ödemeyi tasdik tarihinden başlatarak 13'üncü aya ertelediği ve aylık aralıklarla 36 aya yaydığı; bu yolla borçların zaman etkisinden yararlanılarak eritilmeye çalışıldığı, tek ortağın ve şirketin bu süreçte hiçbir yükümlülük altına girmediği ve konkordatonun finansal bir enstrüman olarak kullanıldığı değerlendirilmiştir.
Konkordatoya başvuru için geçmişte aranan dürüstlük koşulu 4949 sayılı Yasa'nın İcra ve İflas Kanunu'nun 285'inci maddesinde yapılan değişiklikle, tasdik için aranan dürüstlük koşulu da 7101 sayılı Yasa ile yapılan değişiklikle kaldırılmıştır. Ancak bu değişiklikler kötü niyet boyutuna gelmiş konkordato taleplerine göz yumulacağı şeklinde yorumlanamaz. Nitekim oylamanın yapılmasından ve duruşmaya katılabilmek ve istinaf hakkı kazanabilmek için Yasanın aradığı (İİK m.304) üç günlük sürenin geçmesinden sonra revize proje sunulması da bu kapsamda değerlendirilmelidir.
Açıklanan nedenlerle ... Bankası AŞ ve .... Şti vekillerinin istinaf nedenlerinin kabulüne, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve istemci şirketin konkordato tasdik talebinin reddine karar verilmek gerekmiştir (HMK m.353/1-b.3)....." Demiştir.
Yasal düzenlemeler, emsal içtihatlar ile doktrindeki görüşler ışığında somut olaya bakıldığında; 8.126.517,97 TL öz sermayesi bulunan davacı şirketin, kaydedilen adi borçlarını, ilk taksidi 2022 yılı Ekim ayında başlamak yani, davanın açıldığı tarih itibariyle iki yıl ödemesiz olmak üzere 48 ay gibi bir uzun vadede faizsiz olarak ödenmesine ilişkin projenin örtülü tenzilat ve vade konkordatosu olduğu anlaşılmaktadır. Bu haliyle tenzilat ve vade konkordatosu talebinde bulunduğu görülmüştür. Normal haline göre iflas etse bile ödenebilecek tahsilat tutarından daha az bir borç ödeme teklifinde bulunup, anılan bu durumun şirketin ekonomik durumuna göre gerçeği yansıtmadığı ve revize projedeki teklif edilen tenzilatın ve ödeme vadelerinin şirketin kaynaklarına göre makul seviyede olmadığı, borçlunun ödemeyi teklif ettiği tutarın kaynakları ile orantılı olması şartına açıkça aykırı olduğu görülmektedir.
Her ne kadar, davacı şirketin teklif etmiş olduğu tutarın; kabul oyu verenlerin oranının alacak tutarı bakımından %51,72 olup alacaklı sayısı bakımından %66,48'yi geçtiği,bu anlamda şekli olarak tasdik koşulları oluştuğu görülmüş ise de; davacı şirketin borçlarının tamamını karşılayabilecek durumda olduğu, böyle durumda borçlu davacı şirketin, borçlarının %100'ünü yani tamamını ödemeyi ve alacaklılarından kendisine bir vade vermelerini teklif etmesi gerekir.
Davacı şirketin, borçlarında mutlaka indirim yapılmasını istiyorsa, sermaye şirketi olduğu da göz önünde bulundurularak, borçların uzlaşma yoluyla yeniden yapılandırılması ( İİK.m.309/m vd. ) yöntemine başvurması gerekirken; tenzilat konkordatosu talep etmesinin;konkordatoya kabul oyu vermeyen diğer alacaklılar bakımından hakkaniyete aykırı olduğu anlaşılmaktadır. Herkes haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. Bir hakkın açıkça kötüniyetli kullanılmasını hukuk düzeni korumaz.
İİK'nun 305.maddesinde hükme bağlanan konkordato koşullarının kümülatif olarak bir arada bulunması halinde mahkeme konkordatoyu tasdik edecektir. Mahkemenin bu konuda geniş bir takdir yetkisi bulunmaktadır ve tasdik yargılamasında re'sen araştırma ilkesi geçerlidir. Revize projedeki teklif edilen tenzilatın, teklif edilen ödeme tutarının ve vadelerin şirketin kaynaklarına göre orantılı olmayıp makul seviyeyi aşacak şekilde fazla olduğu, borçlunun ödemeyi teklif ettiği tutarın, kaynakları ile orantılı olması şartının gerçekleşmediği, bu durumda İİK'nun 305.maddesinde öngörülen tasdik koşulları oluşmadığından; davanın reddine karar verilmesi gerekirken, kabulüne karar verilmesi yerinde olmamıştır.
Mahkemece, davacılar ... ve ... 'ın konkordato taleplerinin reddine karar verilmiş olup, bu yönde istinaf bulunmadığından, bu davacılar hakkındaki karar kesinleşmiştir.
Şu hale göre, alacaklılar ... Bankası A.Ş ve ... A.Ş 'nin istinaf başvurularının kabulü ile, HMK'nun 353/1-b-2 maddesi gereğince kesinleşen hükümler aynen kalmak kaydıyla, mahkeme kararının kaldırılarak, davacı şirketin davasının reddine karar verilmiştir.
HÜKÜM : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
A-6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b-2 maddesi uyarınca alacaklı ... Bankası A.Ş. ve alacaklı ... A.Ş. vekillerinin istinaf başvurularının KABULÜNE,
1-Alacaklı ... Bankası A.Ş. vekilinin yatırmış olduğu 59,30 TL istinaf karar harcının istek halinde kendisine ödenmesine,
2-Alacaklı ... Bankası A.Ş. vekilinin yatırdığı 162,10 TL istinaf kanun yolu başvuru harcının davacılardan alınarak alacaklı ... Bankası A.Ş. verilmesine,
3-Alacaklı ... A.Ş. vekilinin yatırmış olduğu 59,30 TL istinaf karar harcının istek halinde kendisine ödenmesine,
4-Alacaklı ... A.Ş. vekilinin yatırdığı 162,10 TL istinaf kanun yolu başvuru harcının davacılardan alınarak alacaklı ... A.Ş. verilmesine,
5-İstinaf aşamasında; istinaf eden alacaklı müdahiller adına yapılması gereken yargılama gideri masraflarının, mahkemece sehven davacılar gider avansından kullanıldığından, bu yargılama giderlerinin davacılar üzerinde bırakılmasına,
6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından istinaf eden yararına istinaf vekalet ücreti verilmesine yer olmadığına,
B-İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 21/10/2021 tarihli, 2019/497 Esas, 2021/878 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b-2 maddesi uyarınca yeniden esas hakkındaki kararla;
1-a- Davacılar ... ve ... 'ın konkordato taleplerinin REDDİNE,
Davacılar ... ve ... yönünden konulan ihtiyati tedbir kararlarının kaldırılmasına ve konkordato komiserinin görevine son verilmesine,
b- Davacılar ... ve ... yönünden her bir davacı için eksik kalan 14,90-TL harcın davacı tarafça tamamlanmasına,
c- Davacılar ... ve ... yönünden verilen kararın İİK' nin 308. Maddesi yollaması ile 288. Madde uyarınca ilanına ve ilgili yerlere bildirilmesine,
2-... Şirketi'nin konkordato talebinin REDDİNE,
3-... Şirketi yönünden konulan ihtiyati tedbir kararlarının kaldırılmasına ve konkordato komiserinin görevine son verilmesine,
4-... Şirketi yönünden verilen kararın İİK 308 maddesi yollaması ile 288. maddesi uyarınca ilanına ve ilgili yerlere bildirilmesine,
5-Hüküm tarihi itibariyle alınması gerekli 80,70 TL karar ve ilam harcından, peşin alınan 44,40TL harçtan mahsubu ile bakiye 36,30 TL harcın davacı ...'dan tahsili ile hazineye gelir kaydına,
6-Hüküm tarihi itibariyle alınması gerekli 80,70 TL karar ve ilam harcından, peşin alınan 44,40TL harçtan mahsubu ile bakiye 36,30 TL harcın davacı ... Şirketi'nden tahsili ile hazineye gelir kaydına,
7-Davacılar tarafından yapılan yargılama giderlerinin üzerilerinde bırakılmasına,
8-Yatırılan gider avansının varsa kullanılmayan kısmının, 6100 Sayılı Kanunun 333. Maddesi uyarınca karar kesinleştiğinde yatırana iadesine,
9-Kararın dairemizce davacılar vekili ve müdahiller alacaklı ... Bankası A.Ş. vekili ile alacaklı ... A.Ş. vekillerine tebliğine,
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda kararın tebliğinden itibaren on gün içerisinde Yargıtay temyiz yolu açık olmak üzere oy birliği ile karar verildi.17/02/2022