T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
17. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2020/1010
KARAR NO: 2021/1407
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: KARŞIYAKA ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 21/02/2020
NUMARASI: 2019/112 Esas, 2020/73 Karar
DAVA: İTİRAZIN İPTALİ
KARAR TARİHİ: 14/10/2021
KARAR YAZIM TARİHİ: 14/10/2021
Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2019/112 Esas ve 2020/73 Karar sayılı dava dosyasından yapılan yargılama sonucunda davanın kabulüne dair verilen karara karşı davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya, Dairemize gönderilmiş olmakla HMK'nın 353. maddesi uyarınca dosya üzerinden inceleme yapıldı.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı müvekkilinin deri kimyasal malzemelerini davalı şirkete tedarik ettiğini, müvekkili şirketin davalı şirkete sattığı malzemeler yönünden kestiği fatura bedellerinin ödenmemesi nedeni ile davalı aleyhine Menemen İcra Müdürlüğü' nün 2013/3101 Esas sayılı takip dosyası ile ilamsız icra takibine başlandığını, davalı borçlu tarafından borca ve İcra Müdürlüğü' nün yetkisine itiraz edilmesi nedeni ile icra müdürlüğü tarafından takibin durdurulmasına karar verildiğini, yapılan itirazın haksız ve yersiz olduğu, para borçlarının alacaklının ödeme zamanındaki yerleşim yerinde ifa edilmesi gerektiği gözönünde bulundurularak itirazın iptali ile takibin devamına ve % 20 oranında icra inkar tazminatına karar verilmesi talep ve dava etmiştir.
CEVAP :
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davanın yerinde olmadığını, icra takibinden önce ve icra takibine itiraz esnasındaki mallarda gizli ayıp bulunduğunu, bu nedenle 2010 yılından bu yana yapılan tüm kimyasal satın almalarından doğan gizli ayıplı mallar nedeni ile satın alma bedellerinde indirime gidilmesini, gizli ayıplı malların aktif maddesi düşük kimyasalların üretime etkilerinin değerlendirilmesi ile üretime verdiği zararların da toplanarak fazladan kimyasal alımı, fazladan emek ve mesai harcanması, fazladan işçi makina ve diğer ekipmanın kullanımı ile ürüne verilen zararların tespit edilerek taraflar arasındaki alacak borç hesabında takas ve mahsuba gidilmesi gerektiğini belirterek davanın reddini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI :
Mahkemece yapılan yargılama sonunda; ''...Mahkememizce 05/06/2017 tarih, 2014/58 E. - 2017/334 K., sayılı ilamı ile; "...Davanın 277.753,56 TL üzerinden kabulüne, fazlaya ilişkin 1.459,29 TL istemin reddine, davalının Menemen İcra Müdürlüğünün 2013/3101 sayılı icra takip dosyasında bu miktara yapmış olduğu itirazın iptaline, davacı yararına % 20 (55.550,71-TL) tazminat verilmesine,..." karar verildiği görülmüştür.
Davalı vekilinin istinaf isteği üzerine İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi'nin 21/02/2019 tarih, 2017/1462 E. - 2019/420 K. sayılı ilamı ile "...Davalı taraf, istinaf sebebi olarak, ürünlerin içerik ve oranlarını gösterir katalog, kullanım klavuzu, MSDS ve safety data sheetlerin dosyaya sunulmadığını belirtmiştir. Davacı vekiline, 12/06/2015 tarihli celsede, bahsi geçen bilgi ve belgeleri sunması için 2 hafta kesin süre verilmiş, kesin süreye riayet etmemenin sonuçları bildirilmemiştir. Davacı tarafından kesin süre içerisinde dosyaya sunulan belge ve bilgi yoktur.
Menemen İcra Müdürlüğü'nün 2013/3101 sayılı takip dosyasında ödeme emrinin tebliği ile, borçlu süresinde, icra takip dosyasındaki borca, ferilerine ve İcra Müdürlüğü'nün yetkisine itirazını ileri sürmüştür.
Ön inceleme duruşmasında, mahkemenin, davalının icra müdürlüğünün yetkisine itirazı bulunduğunun tespitini yaptığı, ancak yetki itirazı konusunda mahkemenin olumlu veya olumsuz bir karar vermediği görüldü. Oysa, İİK'nın 50.maddesi uyarınca öncelikle icra dairesinin yetkisine yönelik itirazın HMK'nın 164. maddesi hükmü uyarınca ön sorun olarak incelenmesi, itiraz yerinde ise dava şartı yokluğundan davanın reddine karar verilmesi, yerinde değil ise, yargılamaya devam edilmesi gerekmektedir.
Yetki itirazı hususunda karar verilmeden, işin esasına girildiği, işin esasının incelendiği dönemde, 12/06/2015 tarihli celsede davalı ve davacıya edimlerini yerine getirmeleri için kesin sürelerin verildiği, verilen kesin sürelerin sonucuna dair ihtaratların yapılmadığı, yine yargılama sırasında ek rapor alınmasına karar verildiği halde, bu ara karardan rücu edilmeden, 11/09/2015 tarihli celse ara kararı ile yeni bir heyetten raporların alındığı, bu anlamda usul kurallarına aykırı davranıldığı da görülmüştür.
O halde yetki itirazı hakkında, mahkemenin açıklanmış bir kanaati bulunmadığından, denetleme imkanı olmadığı, denetim imkanı için dosyanın mahkemesine iadesi gerektiği anlaşılmıştır.
Ayrıca cevap dilekçesinde davalı taraf ayıp iddiasında bulunmuş ise de, tacir olan taraflar arasında ayıp iddiasının, ayıbın nev'inin .. vs. hakkında mahkemece değerlendirme yapılarak Ticaret Kanunu'nda sayılı ayıp ve ihtarı hususunda mevcut delil durumlarıyla birlikte olmak suretiyle mahkemenin kanaati dosya kapsamındaki nihai ve ara kararlarda yer almadığından, bu konularda da dosya kapsamındaki bilgi, belge ve deliller denetlenebilir nitelikte bulunmadığından dosyanın bu sebeple de mahkemesine iadesi gerekmektedir.
Kaldı ki dosya kapsamında, kesin sürelerin ispat külfetini ters çevirecek şekilde davacı yana verilmesinin de, yerinde olmadığı, ayıp iddiasında bulunanın davalı yan olduğu, ayıp iddiasının ispat külfetinin davalı yan üzerinde bulunduğu, davalının dayanıp ancak mahkemeye sunmadığı delillerinin varlığı mahkemece tespit edilmesi halinde verilecek ihtaratlı sürenin davalı tarafa tanınması gerektiği ve bu yönlerden de dosyanın iadesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Bununla birlikte davalı yemin deliline dayanmış ise de hangi hususta yemin verdireceği de açıklattırılmamıştır.
Davalı tarafın yargılama sırasında değindiği İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesine ait 2014/995 esas sayılı dosyasının da eldeki dosya ile arasında irtibat bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi için celbi veya talebin reddi gerektiği halde,talebin nazara alınmadığı, yine itirazın iptali davalarının icra takibine sıkı sıkıya bağlı davalar olduğu göz önüne alındığında, davalı/borçlunun takipte faize de itirazı bulunduğundan bu hususta inceleme yapılmaması da yerinde olmamıştır.
Sonuç olarak, dava dilekçesindeki tüm talepleri karşılamayan hususlarda karar verilmesi yerinde olmadığından, yapılan açıklamalara göre yargılamaya devam edilmesi gerektiğinden, davalı vekilinin istinaf başvurusunun esasa ilişkin istinaf istemleri incelenmeksizin davalı vekilinin istinaf başvurularının esasa ilişkin sebepler incelenmeksizin kabulüne, Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 05/06/2017 tarihli, 2014/58 Esas - 2017/334 Karar sayılı kararının HMK.353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılmasına,..." gerekçesi ile mahkememiz kararının kaldırılmasına karar verilmiştir.
Davanın yeniden görülmesi için dosya yeniden esasa kaydedilmiş ve mahkememizin 24/05/2019 tarihli celsesinde verilen ara kararı gereğince; davalı tarafın icra müdürlüğüne yapmış olduğu itirazın BK 100 maddesi uyarınca davacının ikamet adresinin icra müdürlüğünün yargı ve yetki alanı içerisinde bulunduğu anlaşılmakla icra müdürlüğünün yetkisine yapılan itirazın yerinde olmaması nedeniyle reddine karar verilmiş olup, İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'ne ait 2014/995 Esas sayılı dosyasının bir örneği getirtilerek dosyamız içerisine alınmıştır.
Mahkememizin 20/09/2019 tarihli celsesinde veriler ara kararı gereğince; dosyanın son bilirkişi heyetine verilerek İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin dosya örneği ve davacı vekilinin tutanağa geçen beyanında bahsedilen mahkeme ilamı, Yargıtay ilamı ve bilirkişi raporu da incelenerek İstinaf ilamı doğrultusunda rapor düzenlenmesinin istenmesine karar verilmiştir.
Bilirkişiler tarafından mahkememize sunulan 28/11/2019 havale tarihli raporda; ilk derece mahkemesinin kararına dayanak teşkil eden Kimya Yüksek Mühendisi ... tarafından hazırlanan rapor incelendiğinde, ... ve ... ticari isimli kimyasal ürünlerin tanıtım ve kullanma kılavuzları ile uyumlu oldukları tespitinde bulunduğu, söz konusu bilirkişi tarafından hazırlanan ek raporda da farklı bir sonuca varılmadığı, yine söz konusu mahkeme tarafından bilirkişi ...'dan alınan raporda da belirtilen ürünlerin ayıplı olduğuna ilişkin bir tespit yapılmadığı, söz konusu mahkemenin kararı ve karara dayanak teşkil eden bilirkişi raporlarında da malların ayıplı olduğunu gösteren bir veri bulunmadığı, heyetçe hazırlanan daha önceki bilirkişi raporunda da malların ayıplı olup olmadığının somut olaydaki koşullar dikkate alındığına tespit edilemeyeceğinin belirtildiği, malların gizli ayıplı olduğu hususundaki ispat yükünün ise davalı şirkete ait olduğu, bu ispat faaliyeti gerçekleşmediğinden, davacının davalıdan 102.047,75 EURO alacaklı oldukları, İzmir BAM 17. Hukuk Dairesi kararında, ayıbın niteliğinin belirtilmesi gerektiğinin belirtildiği, somut olayda her iki taraf tacir olup, uyuşmazlığın her iki tarafın ticari işletmesini ilgilendiren bir satım sözleşmesi bulunduğu, bu nedenle taraflar arasındaki uyuşmazlık bakımından TTK 23 düzenlemesi uygulama alanı bulduğu, söz konusu düzenleme gereğince açık ayıplarda ihbar süresi ihbar süresi iki gün, açıkça belli olmayan ayıplarda ise sekiz gün olduğu, diğer hallerdeyse TBK'nun 223/2 maddesinin uygulama alanı bulduğu, hükümde belirtilen açıkça belli olmayan ayıplardan kastın, basit bir inceleme veya incelettirme sonucu ortaya çıkacak ayıplar olduğu, bunun dışındaki hallerde TBK 223/2 maddesinin uygulandığı, önceki bilirkişi raporlarında da davacı ve davalı arasındaki satıma konu olan malla bakımından TBK 223/2 çerçevesinde değerlendirme yapıldığı ve sürenin geçmediği sonucuna varıldığı bildirilmiştir.
Mahkememizce yeniden yapılan yargılama neticesinde; taraflar arasında alım satımı ihtilafsız olan kimyasalların gizli ayıplı olduğunun ispat yükü davalıda olup, bu konuda iddiasını ispatlayıcı delil sunulmamakla, davacı tarafın davaya konu olan icra takibindeki fatura alacağını istemekte haklı olduğu sonuç ve kanaatine varılmış, davanın kabulüne, davalının Menemen İcra Müdürlüğü'nün 2013/3101 Esas sayılı icra dosyasına yapmış olduğu itirazın iptaline, alacak likit olduğundan davacı yararına İİK.nun 67.maddesi uyarınca % 20 tazminata karar verilmesi...'' gerektiği gerekçesi ile Davanın KABULÜ ile, Davalının Menemen İcra Müdürlüğü'nün 2013/3101 Esas sayılı icra takip dosyasında yapmış olduğu itirazın iptaline, Davacı yararına % 20 (55.842,57-TL) tazminat verilmesine, karar verilmiş, verilen bu karara karşı davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
İSTİNAF NEDENLERİ:
Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Davacı tarafından satılan ürünlerin gizli ayıp barındırdığını ve bu ayıp nedeniyle üretim maliyetlerinin arttığını, bu durumun önce şirket içinde farkedildiğini ve devamında da özel bir laboratuvarda yaptırılan analizlerde malların etken maddesinin düşük olduğunun görüldüğünü, dava konusu mallara ilişkin delil tespit davası açtıklarını, bizzat hakim nezaretinde bilirkişi tarafından orijinal ambalajı açılarak, numune alındığını yani numunelerin usulüne uygun olarak alındığını, malların ayıplı olduğunun defalarca kanıtlandığını, 14.03.2016 ve 08.08.2016 tarihli heyet bilirkişi raporları ile de bu durumun açıkça ortaya konulduğunu, davacı tarafından etken maddesi eksik, ayıplı mal satıldığının teyit edildiğini, mahkemece hükme esas alınan ek raporun önceki kararda alınan son bilirkişi heyetinden alınmasının yanlış olduğunu, ek raporun eksik ve yetersiz olduğunu, davacı firma tarafından kimyasallarının içerik ve oranlarını gösterir katalog, kullanım klavuzu, MSDS verileri, safety data sheetlerin dosyaya sunulmadığını, eksik delil ile karar verildiğini, iyiniyetli olduklarından icra inkar tazminatına hükmedilmemesi gerektiğini, yetki itirazlarının kabul edilmesi gerektiğini belirterek, yerel mahkeme kararının kaldırılması istemi ile istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
DELİLLERİN TARTIŞILMASI, HUKUKİ SEBEP VE GEREKÇE:
Dava, faturaya dayalı alacağın tahsili için yapılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı hususlarıyla sınırlı olarak inceleme yapılmıştır.
Dosyadaki belgelere, kararın dayandığı delillerle, usul ve yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle hükme esas alınan 28.11.2019 havale tarihli bilirkişi heyet ek raporunun oluşa, somut olayın özelliklerine uygun, açık, anlaşılır, taraf ve yargı denetimine uygun olmasına, davacı tarafından teslim edilen kimyasal ürünlerde gizli ayıp olduğu iddiasında bulunan ve bu durumu ispatla yükümlü olan davalının, bu iddiasını ispatlayamamasına (Bknz. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi' nin 20.10.2020 tarih ve 2020/2560 Esas 2020/4260 Karar sayılı İlamı, Dairemizin 04.05.2017 tarih ve 2017/306 Esas 2017/429 Karar sayılı kararı) TBK'nun 89. maddesi gereğince para alacağı nedeniyle yapılan icra takibinde, alacaklı davacının ikametgahı İcra Müdürlüğü' nün de yetkili olmasına, davacının davalıdan fatura bedeli olan 102.045.75 Euro alacağının bulunmasına ve bu alacağın likit olmasına göre; kanunun olaya uygulanmasında ve gerekçede hata edilmediği, ihtilafın doğru olarak tanımlandığı, inceleme konusu kararın usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığından, davalı vekilinin yerinde bulunmayan istinaf kanun yolu başvurusunun 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-b-1. maddesi gereğince esastan reddine karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 21/02/2020 tarih ve 2019/112 Esas, 2020/73 Karar sayılı hükmü usul ve esas yönünden hukuka uygun bulunduğundan davalı vekilinin istinaf kanun yolu başvurusunun 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-b-1. maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE,
2-İstinaf başvurusu sırasında alınması gereken 19.073,029.TL nispi harçtan ilk istinafa gelirken yatırılan 4.774,73 TL karar harcı ile peşin olarak alınan 1.008,06.TL harcın mahsubu ile bakiye 13.290,23.TL harcın davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,
3-İstinaf başvurusu sırasında davalı tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
4-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından davacı lehine vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
5-Kararın kesinleştirme, harç ikmali ve gider avansı ikmali/iadesi işlemlerinin yerel mahkemece yerine getirilmesine,
6-Kararın Dairemizce taraf vekillerine tebliğine,
Dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde HMK'nın 361. maddesi uyarınca gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içerisinde Yargıtay’a temyiz yolu açık olmak üzere 14/10/2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi.