T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
17. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2019/1445
KARAR NO: 2021/1793
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İZMİR 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 20/03/2019
NUMARASI: 2018/54 Esas, 2019/306 Karar
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 09/12/2021
KARAR YZM TARİHİ: 09/12/2021
İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 20/03/2019 tarih ve 2018/54 Esas, 2019/306 Karar sayılı karara karşı istinaf yoluna başvurulduğu anlaşılmış olmakla, raportör hakim tarafından okunan rapor dinlendi, dosyada bilgi ve belgeler değerlendirilerek gereği düşünüldü:
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili; Müvekkili banka ile dava dışı asıl borçlu .... arasında imzalanan Genel kredi sözleşmesinde, davalıların müteselsil kefil olduğunu ve kullandırılan kredi geri ödemelerinin yerine getirilmemesi üzerine, hesabın kat edildiğini ve alacağın tahsili için İzmir 11. İcra Müdürlüğünün 2017/16259 sayılı dosyası ile takip başlatıldığını, borçluların faize ve ferilerine itirazı ile takibin durduğunu ileri sürerek, borçluların itirazın iptaline, takibin 6.100.727,98 TL nakit ve 86.395,00 TL gayri nakit alacak üzerinden devamına, %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı ...., ...., .... ve .... Vekili; Davacının bu dava dayanağı takip dışında, İzmir 5. İcra Müdürlüğünün 2017/17001 sayılı dosya ile de ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takibe geçtiğini, takibin tahsilde tekerrür olmaması kaydıyla yapılması gerektiğini, kefilliğin usulüne uygun yapılmadığını belirterek, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece, davanın, genel Kredi Sözleşmesine dayalı başlatılan takibe itirazın iptali davası olduğu, dava dışı .... . arasında 28.11.2016 tarihinde 2.000.000,00 - USD limitli ve 09.06.2015 tarihinde 7.500.000,00-TL limitli 2 ayrı Genel Kredi Sözleşmesi imzalandığını, her iki sözleşmeyi .... müteselsil kefil sıfatı ile imzaladığını, 09.06.2015 tarihli Genel Kredi Sözleşmesini ise .... .... ve .... in müteselsil kefil sıfatı ile imzalandığı, sözleşmelere istinaden dava dışı şirketin çektiği kredileri ödemediği, kefalet sözleşmesinin usulüne uygun yapıldığı, asıl alacağa yapılan itirazın incelenmesiyle asıl alacağın 5.720.637,43-TL olduğu, faiz miktarının da sözleşmenin 11. maddesine göre temerrüt faizinin akdi faize %50 ilavesi suretiyle uygulandığı, bankanın bu orana uyduğu, yine taraflar arasında akdedilen sözleşmenin m. 12, 10.9 ve 11. maddelerin de depo riskinin kabul ve taahhüt edildiği, alacağın 20.12.2017 takip tarihi itibariyle taksitli ticari krediden 6.103.633,96-TL çek bedeli kredisinden 18.867,69-TL olduğu böylece toplam 6.122.501,65-TL olup ihtarname giderinin eklenmesiyle 6.123.864,43-TL olarak belirlendiği, bankanın talebinin 5.720.637,43-TL asıl alacak 360.693,12-TL %16,45 işlemiş akdi faiz, 18.034,65-TL %5 BSMV ve 1.362,78-TL masraf olmak üzere 6.100.727,98-TL olmasına rağmen bankanın 5.927.417,74-TL asıl alacak, 185.794,20-TL işlemiş akdi ve temerrüt faizi, 9.289,71-TL %5 BSMV toplam 6.122.501,65-TL alacağı olduğu, 1.362,78-TL ihtar gideri ile toplam alacağının, 6.123.864,43-TL olup, 8.850,00-TL meri teminat mektubu tutarı ve 96.515,00 TL çek depo tutarı (54 x 1410 = 76.140 TL + 25 x 815 = 20.375 TL) olduğu, takip tarihinde faiz alacağının muaccelliyet den sonra talep edilmesi ve talep doğrultusunda asıl alacak yönünden bankanın talebiyle bağlı kalınarak 5.720.637,43-TL asıl alacak 185.794,20-TL işlemiş akdi ve temerrüt faizi 9.289,71-TL faizlerin %5 BSMV olmak üzere 5.915.721,34-TL kredi toplamı ve ihtar gideriyle birlikte 5.917.084,12-TL olduğu, 8.850,00-TL meri teminat mektubu bedeli ve 96.515,00-TL çek depo tutarı alacağının bulunduğu gerekçesi ile, davanın kısmen kabulüne, İzmir 11. İcra Müdürlüğü'nün 2017/16259 Esas sayılı dosyasında yaptığı ilamsız icra takibine itirazın kısmen iptali ile takibin taleple bağlı kalınarak 5.720.637,43-TL asıl alacak,185.794,20-TL işlemiş akdi ve temerrüt faizi, 9.289,71-TL %5 BSMV olmak üzere toplam 5.915.721,34-TL nakit alacak üzerinden takibin devamına, Takip konusu asıl alacak olan 5.720.637.43-TL'lik kısmına takip tarihinden itibaren yıllık %24,675 temerrüt faizi ve %5 BSMV uygulanmasına, icra inkar tazminat talebinin kabulüne, 8.850,00-TL meri teminat mektubu bedeli ve 79 adet çek yaprağı tutarı olan (25x 815 = 20.375 + 54x1410 = 76.140 ) 96.515,00-TL nin davacı bankanın Ege Ticari/İzmir şubesinde faiz getirmeyen bir hesabına kefil .... tarafından depo edilmesine, Davacı bankanın, davalı borçlu kefillerden ...., .... ve .... aleyhine İzmir 11. İcra Müdürlüğünün 2017/16259 Esas sayılı dosyasında yaptığı ilamsız icra takibine itirazın kısmen iptali ile takibin taleple bağlı kalınarak 5.720.637,43-TL asıl alacak,185.794,20-TL işlemiş akdi ve temerrüt faizi, 9.289,71-TL %5 BSMV olmak üzere toplam 5.915.721,34-TL nakit alacak üzerinden takibin devamına, Takip konusu asıl alacak olan 5.720.637.43-TL'lik kısmına takip tarihinden itibaren yıllık %24,675 temerrüt faizi ve %5 BSMV uygulanmasına, icra inkar tazminat talebinin kabulüne, 8.850,00-TL meri teminat mektubu bedeli ve 54 adet çek yaprağı tutarı olan (54x1410=76.140) 76.140,00-TL nin davacı bankanın Ege Ticari/İzmir şubesinde faiz getirmeyen bir hesabına kefiller ...., .... ve .... tarafından depo edilmesine karar verilmiştir.
Mahkeme kararına karşı davacı vekili istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
Davacı vekili; yerel mahkeme kararında esas alınan bilirkişi raporunda banka alacağının talebe göre daha yüksek tespit edildiğini, faiz alacağının ise; talebe göre daha düşük tespit edildiğini, nakit alacağının kabul edilmiş olduğunu, ancak nakde dönen çek yaprağından kaynaklı alacak yönünden hüküm kurulmadığını kararın bu yönüyle hatalı olduğunu belirterek, kısmen red kararının kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesini istinaf başvuru sebebi olarak ileri sürmüştür.
Dava, dava dışı asıl borçlu .... .ile davacı banka arasında akdedilen genel kredi sözleşmesine dayalı alacağın tahisi başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.
HMK'nun 355. Maddesi gereğince istinaf incelemesi istinafa başvuran vekilinin dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine ilişkin hususlarda res'en gözetilerek yapılmıştır.
İzmir 11. İcra Müdürlüğü'nün 2017/16259 sayılı dosyasında; takip alacaklısının ...., borçluların ...., ...., ..... ve .... Olduğu, İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2015/950 D.İş sayılı 6.190.823,23 TL bedelli ihtiyati haciz kararına dayalı olarak, 5.720.637.43 TL asıl alacak ve işlemiş faiz ile diğer giderler olmak üzere toplam 6.100.727,98 TL nakit ve 86.395,00 TL gayri nakit alacak üzerinden 20.12.2017 tarihinde ilamsız icra takibine geçtiği, borçlulara ödeme emrinin 22.12.2017 tarihinde tebliğ edildiği, borçlular .... , .... , .... ve ....'in 29.12.2017 tarihinde takibe ve borca itiraz ederek takibi durdurduğu, itirazlarında banka, çek sorumluluk yönünden alacak miktarı yönünden teminat mektubu ve diğer yönlerden itirazda bulundukları, eldeki davanın süresinde açıldığı belirlenmiştir.
Yargılama sırasında, bankacılık alanında uzman bilirkişilerden alınan raporda; Davacı bankanın Ege şubesi ile dava dışı .... arasında 28.11.2016 tarihinde 2.000.000,00 - USD limitli ve 09.06.2015 tarihinde 7.500.000,00-TL limitli 2 ayrı Genel Kredi Sözleşmesi imzalandığını, her iki sözleşmeyi .... müteselsil kefil sıfatı ile imzaladığını, 09.06.2015 tarihli Genel Kredi Sözleşmesini ise .... .... ve .... in müteselsil kefil sıfatı ile imzalandığı, sözleşmelere istinaden dava dışı şirketin çektiği kredileri ödemediği, bankanın ayrıca borçlu lehine 24.07.2015 tarihinde 8.850.00-TL kesin süresiz teminat mektubu verdiği, ayrıca 11 adet çek yaprağının karşılıksız çıkması nedeniyle bankanın 15.390,00-TL çek sorumluluk tutarını ödediğini, bankanın toplam 37 adet çek yaprağından dolayı sorumluluğu olmasına rağmen bankanın 25 adet çek yaprağı ile ilgili talepte bulunduğu, 5941 Sayılı yasa hükümlerine göre basılan ve 09.06.2015 tarihli Genel Kredi ve Teminat Sözleşmesi kapsamında verilen 91 adet çek yaprağından 36 adetin sorumluluk tutarının ödendiği, 55 adet çek yaprağından dolayı 77.550,00-TL sorumluluk riskinin bulunduğu, 1 çekin ise ihtarnameden sonra riskinin gerçekleşmesi nedeniyle 54 adet çek karşılığı 76.140,00-TL sorumluluk riskinin halen devam ettiği, kredilerin muaccelliyetinin 31.10.2017 tarihinde hesabın kat edilmesiyle doğduğu 6.084.053,72-TL borcun işleyecek faiz ve diğer giderlerle birlikte 24 saat içerisinde ödenmesinin ihtar edildiğini, dava dışı asıl borçlu şirket ve davalı adresinde bulunmaması nedeniyle ihtarın iade edildiği, sadece kefil ....'e 03.11.2017 tarihinde ihtarnamenin tebliğ edildiği, davalıların tümünün 07.11.2017 tarihinde temerrüde düştüklerini, kredilerin teminatı olarak mülkiyeti .... e ait .... İli .... İlçesi .... bağımsız bölüm 4.000.000,00-TL bedelle yine .... ve .... e ait .... İli .... İlçesi .... kayıtlı taşınmazın 3.000.000,00-TL bedelle, mülkiyeti .... ve .... e ait .... İli .... İlçesi .... kayıtlı .... bağımsız bölüm 3.000.000,00-TL bedelli dava dışı asıl borçlu şirketin doğmuş ve doğacak alacaklarının teminatı olarak ipotek edildiği, ipotekli taşınmazlarla ilgili İzmir 5. İcra Müdürlüğünün 2017/17001 Esas sayılı dosyasında ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takibe başlandığı, ayrıca ipotekli taşınmaz dışında teminat olarak Çek ve Senetlerin yer aldığı, borçluların borcu ödememesi üzerine bankanın İzmir 11. İcra Müdürlüğünün 2017/16259 Esas sayılı dosyası ile 20.12.2017 tarihinde 5.720.637,43-TL asıl alacak 360.693,12-TL %16,45 işlemiş aktif faiz, 18.034,65-TL %5 BSMV ve 1.362,78-TL masraf olmak üzere 6.100.727,98-TL üzerinden ilamsız icra takibine geçildiği, ayrıca 25 adet çek yaprağı nedeni ile 20.375,00-TL lik gayri nakdi alacağın .... nden tahsili, 5.412,00-TL takip öncesi yapılan tahsilatın akdi faiz den mahsup edildiği, takibe ve borca yapılan itiraz üzerine 28-29.12.2017 tarihinde takibin durdurulduğu, sözleşmedeki kefaletlere yapılan itirazların incelenmesi kefilin sorumluluğunu düzenleyen m. 10.9/1-7 paragraflarında teminat mektubu ve çeklerden doğan gayri nakdi riskten kefillerinde sorumlu olduğunun kabul edildiği, TBK m. 583 kapsamındaki itiraza göre tarihsiz 2.000.000,00 - USD limitli sözleşmede .... nin müteselsil borçlu olduğu, ikinci sözleşme olan 09.06.2015 tarihli 7.500.000,00-TL limitli sözleşmeye de davalıların kefalet imzalarının bulunduğu, kefalet sözleşmesinin usulüne uygun yapıldığı, sözleşme tarihinin incelenmesiyle TBK m. 583 deki eş rızası şartına 28.03.2013 tarihinden sonra getirilen değişiklik gereğince eş rızasının aranmadığı ve böylece TBK m. 584 anlamında tüm kefillerin kefaletinin gerçekleştiği, asıl alacağa yapılan itirazın incelenmesiyle asıl alacağın 5.720.637,43-TL olduğu, faiz miktarının da sözleşmenin 11. maddesine göre temerrüt faizinin akdi faize %50 ilavesi suretiyle uygulandığı, bankanın bu orana uyduğu, yine taraflar arasında akdedilen sözleşmenin m. 12,10.9 ve 11. maddelerin de depo riskinin kabul ve taahhüt edildiği, alacağın 20.12.2017 takip tarihi itibariyle taksitli ticari krediden 6.103.633,96-TL çek bedeli kredisinden 18.867,69-TL olduğu böylece toplam 6.122.501,65-TL olup ihtarname giderinin eklenmesiyle 6.123.864,43-TL olarak belirlendiği, bankanın talebinin 5.720.637,43-TL asıl alacak 360.693,12-TL %16,45 işlemiş aktif faiz, 18.034,65-TL %5 BSMV ve 1.362,78-TL masraf olmak üzere 6.100.727,98-TL olmasına rağmen 5.927.417,74-TL asıl alacak, 185.794,20-TL işlemiş akdi ve temerrüt faizi, 9.289,71-TL %5 BSMV toplam 6.122.501,65-TL alacağı olduğu, 1.362,78-TL ihtar gideri ile toplam alacağının, 6.123.864,43-TL olup, 8.850,00-TL meri teminat mektubu tutarı ve 96.515,00 TL çek depo tutarı (54 x 1410 = 76.140 TL + 25 x 815 = 20.375 TL) olduğu, takip tarihinde faiz alacağının muaccelliyet den sonra talep edilmesi ve talep doğrultusunda asıl alacak yönünden bankanın talebiyle bağlı kalınarak 5.720.637,43-TL asıl alacak 185.794,20-TL işlemiş akdi ve temerrüt faizi 9.289,71-TL faizlerin %5 BSMV olmak üzere 5.915.721,34-TL kredi toplamı ve ihtar gideriyle birlikte 5.917.084,12-TL olduğu, 8.850,00-TL meri teminat mektubu bedeli ve 96.515,00-TL çek depo tutarı alacağının bulunduğu belirtilmiştir.
Davacı banka ile, dava dışı .... arasında 28.11.2016 tarihli 2.000.000,00 - USD limitli ve 09.06.2015 tarihinde 7.500.000,00-TL limitli 2 ayrı Genel Kredi Sözleşmesi imzalandığı tarafların kabulündedir. İmzalanan her iki sözleşmeyi .... müteselsil kefil sıfatı ile imzaladığı, 09.06.2015 tarihli Genel Kredi Sözleşmesini ise .... .... ve .... in müteselsil kefil sıfatı ile imzalandığı, dava dışı şirketin çektiği kredileri ödemediği dosya kapsamından anlaşılmıştır.
Davacı bankanın, dava dışı asıl borçlu lehine 24.07.2015 tarihinde 8.850.00-TL kesin süresiz teminat mektubu verdiği, 5941 Sayılı yasa hükümlerine göre basılan ve 09.06.2015 tarihli Genel Kredi ve Teminat Sözleşmesi kapsamında verilen 91 adet çek yaprağından 36 adetin sorumluluk tutarının ödendiği, 55 adet çek yaprağından dolayı 77.550,00-TL sorumluluk riskinin bulunduğu, 1 çekin ise ihtarnameden sonra riskinin gerçekleşmesi nedeniyle 54 adet çek karşılığı 76.140,00-TL sorumluluk riskinin halen devam ettiği de sabittir.
Somut olayda, son gelen davalıların beyanına göre, davanın konusuz kaldığının bildirildiği, İzmir 11. İcra Müdürlüğünün 2017/16259 esas sayılı takip dosyasının 01/04/2021 tarihinde vazgeçme ile kapatıldığının belirten icra müdürlüğünün cevabi yazısı ve istinaf kanun yoluna başvuran davacı tarafın istinaf isteminden vazgeçme beyanının bulunmadığı hususları birlikte değerlendirildiğinde; davanın kabulüne, takibin devamına karar vermek gerekmiş, bu durumda yerel mahkeme kararının HMK nun 353/1-b-2 maddesi gereğince kaldırılması ile aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM :
A-6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b-2 maddesi uyarınca davacı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE,
1-İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 20/03/2019 tarih ve 2018/54 Esas, 2019/306 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA,
2-Davacı tarafın yatırmış olduğu 44,40 TL istinaf karar harcının davacıya iadesine,
3-Davacı tarafından yatırılan 242,60 TL istinaf kanun yolu harcının davalı taraftan alınarak davacıya verilmesine,
4-Davacının yapmış olduğu istinaf yargılama gideri 20,00 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından istinaf eden yararına istinaf vekalet ücreti verilmesine yer olmadığına,
B-6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b-2 maddesi uyarınca yeniden esas hakkındaki kararla;
1-Davacı bankanın davasının kabulü ile;
Davacı bankanın, davalı borçlu kefiller, .... , ...., .... ve .... aleyhine İzmir 11. İcra Müdürlüğünün 2017/16259 esas sayılı dosyasında yaptığı ilamsız icra takibine itirazın iptali ile takibin taleple bağlı kalınarak 5.720.637,43 TL asıl alacak, 360.693,12 TL İşlemiş akdi ve temerrüt faizi, 18.034,65 TL faizlerin %5 gider vergisi, 1.362,78 TL noter masrafı olmak üzere toplam 6.100.727,98 TL nakit alacak üzerinden takibin devamına,
Takip konusu asıl alacak olan 5.720.637.43-TL'lik kısmına takip tarihinden itibaren yıllık %24,675 temerrüt faizi ve %5 BSMV uygulanmasına,
Alacak likit ve itiraz haksız olduğundan takip konusu alacak üzerinden %20 icra inkar tazminatı olan 1.183.144,27-TL'nin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine
Fazlaya ilişkin talebin reddine,
2-8.850,00 TL mer'i teminat mektubu bedeli ve 55 adet çek yaprağı tutarı olan 77.545,00 TL'nin davacı bankanın Ege Ticari İzmir şubesinde faiz getirmeyen bir hesabına davalı kefiller tarafından depo edilmesine,
3-Ödemelerin, icra giderlerinin, ihtarname giderlerinin ihtiyati haciz vekalet ücretinin icra müdürlüğünce nazara alınmasına,
4-Harçlar Kanunu gereğince nakdi alacak üzerinden hesaplanan ve alınması gereken 416.740,72 TL harcın dava açılışında alınan 73.681,55 TL ve icra dosyasına yatan 30.503,54 TL'nin mahsubu ile bakiye 312.555,63 TL harcın davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile hazineye gelir yazılmasına,
5-Gayri nakdi alacak yönünden alınması gereken 59,30 TL maktu karar ve ilam harcının davalılardan alınarak, Hazineye İrat Kaydına,
6-Davacı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden nakdi alacağın kabul edilen miktar üzerinden AAÜT gereğince 149.632,28 TL vekalet ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,
7-Talep edilen gayri nakdi alacağa istinaden, davacı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden kabul edilen miktar üzerinden AAÜT gereğince 5.100,00 TL vekalet ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,
8-Davacı tarafından; 35,90 TL başvuru harcı, 73.681,55 TL peşin harç ve 1.758,50 TL yargılama gideri olmak üzere toplam 75.475,95 TL'nin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,
9-HMK nun 333. Maddesi gereğince kullanılmayan ve artan gider avansının talep halinde karar kesinleştiğinde yatırana iadesine,
10-Kararın temyize tabi bulunması nedeniyle dairemizce taraf vekillerine tebliğine,
Dair; dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde Yargıtay İlgili Hukuk Dairesine TEMYİZ yasa yolu açık olmak üzere oy birliği ile karar verildi.09/12/2021