T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
17. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2021/1273
KARAR NO: 2021/1667
KARAR TARİHİ: 25/11/2021
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İZMİR 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 25/03/2021
NUMARASI: 2019/491 Esas 2021/337 Karar
DAVA: Konkordato (Adi Konkordatodan Kaynaklanan (İİK 285 İla 308/h))
KARAR TARİHİ : 25/11/2021
KARAR YAZIM TARİHİ : 01/12/2021
İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 25/03/2021 tarih, 2019/491 Esas 2021/337 Karar sayılı kararına karşı istinaf yoluna başvurulduğu anlaşılmış olmakla istinaf incelemesi yapılmak üzere Dairemize gönderilen dosya HMK'nın 353. maddesi uyarınca incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA: Davacı vekili iddia ve taleplerinde özetle; davacı şirketin her türlü inşaat taahhüt işleri konut, işyeri, ticarethane, hastane inşaatlarında elektrik taşeronluğu yapmak, satmak ve ana sözleşmesinde yazılı olan diğer işler ile iştigal ettiğini,şirketin sermayesinin 400.000,00 TL olup tamamının ödendiğini, tek ortağının ... olduğunu, müvekkilinin inşaat sektöründe yaşanan ekonomik dar boğaz nedeniyle yaşadıkları nakit sorunlardan kaynaklanan nedenlerle üstlendiği işleri belirlenen vadelerde tamamlamasına rağmen kestiği hak ediş faturalarının zamanında ödenmediğini ve nakit girişlerinin planlanan vadelerde gerçekleşmediğini, müvekkilinin tahsilatlarda oluşan uzun vadelere rağmen malzeme alımlarındaki vadelerinin sabit kaldığını, tahsilat ödeme arasına oluşan valör farklarının şirketi finansal açıdan yıprattığını ,müvekkilinin alacaklarının bir kısmında nakit tahsilat problemleri yaşadığını ve bazı tahsilatların taşınmaz devir almak suretiyle gerçekleştiğini, finansal açıdan yıpranan müvekkili şirketin keşideci olduğu çekleri ödeyebilmek için bankalardan faiz karşılığı finansman sağlamak durumunda kaldığını ancak bu borçların ödenmesinde aksaklıklar olduğunu, dövizin aşırı değerlenmesi sonucu dolar bazında malzeme alımı yapan şirketin hak ediş faturalarını TL olarak düzenlemek zorunda olduğundan kur farkı zararları oluştuğunu, bu nedenlerle tahsilatlarını zamanında yapamayan buna bağlı olarak kendi borçlarını da ödeyememe riski altında bulunan şirkete ait yönetim kurulu talimatı ile aktiflerin satış fiyatları üzerinden ara bilanço hazırlandığını, ara bilançoda TTK 376/3'te tanımlanan borca batıklık halinin söz konusu olmadığını ancak nakit sıkıntısının ilave tedbirler olmadan aşılamayacağının anlaşıldığını, bunun üzerine yönetim kurulunun 11.10.2019 tarihli toplantısında mali durumun iyileştirilebilmesi ve faaliyete devam edilebilmesi için 30.09.2019 tarihli bilanço ve finansal tablolar esas alınarak 15.10.2019 tarihli konkordato ön projesi hazırlandığını ve İİK 285vd uyarınca konkordato başvurusunda bulunulmasına karar verildiğini,İİK 285.vd gereğince gerekli belgelerin sunulduğunu, müvekkilinin ön projesinin vade konkordatosu teklifini içerdiğini, konkordatonun tasdiki tarihinden başlamak üzere 1 yıllık vadede 3 er aylık taksitlerle borcun ödenmesinin planlandığını, mühlet öncesi işlemiş faizlerin aynen ödeneceğini ,mühlet kararıyla faiz işlemesinin duracağını ,alacaklılara %10 faizi ile birlikte alacaklarının tamamının ödenmesinin teklif edildiğini, davacı ...'nın ....A.Ş'nin hissedarı ve yönetim kurulu başkanı olduğunu, davacının toplam mal varlığının 3.200.000,00 TL, toplam borçlarının 3.621.684,00 TL olduğunu, müvekkilinin pay sahibi olduğu şirketin nakit sıkıntısı yaşaması sonucu bir kısmı vadesi gelen borçları ödeyememe bir kısmı ise ileride muaccel hale gelecek olan borçları ödeyememe tehlikesi altında bulunması sebebiyle konkordato talebinde bulunmaya karar verdiğini , müvekkilinin şirketlerinin banka kredi borçlarına kefil olduğunu, müvekkilinin şahsi taşınmazları üzerinde şirketinin borcu için bankalar lehine ipotekler tesis ettiğini, kefil olduğu şirketlerin borçlarını vadesinde ödeyememeleri sebebiyle kefalet borçlarının muaccel hale geldiğini, bir kısmınında yakında muaccel hale geleceğini ,davacının hem kendi kredi borçlarını hem de şirketlerin lehine olan kefalet borçlarını mevcut mal varlığı ve kaynakları ile ödemesinin imkansız olduğunu, müvekkilinin kefaletten doğan borçlarının feri niteliği gereği kefili olduğu şirketin konkordatosu ve İİK 308/h çerçevesinde rehinli alacaklılarla müzakere ve yeniden yapılandırma anlaşmaları çerçevesinde şirket tarafından ödeme yapıldıkça azalacağını, müvekkilinin borçluluğunun kefil olduğu şirketin ödemelerine bağlı olduğunu ,müvekkilinin şahsına ait olan ve şirketin kefaletten doğan borçlarının sahibi bulunduğu şirketlerin hisselerini satarak ödeyebileceğini, müvekkilinin mevcut borçlarını konkordatonun tasdik tarihinden 1 yıl sonra tam olarak ödemeyi teklif ettiğini ,müvekkilinin konkordato teklifinin konkordatonun mahkemece tasdiki başlamak üzere ödemesiz 1 yıllık sürenin sonunda 6 ay içinde 6 eşit taksitte ödeme teklifini içeren vade konkordatosu olduğunu belirtmiş müvekkili şirket ile müvekkili gerçek kişi lehine 3 aylık geçici mühlet kararı verilmesine ,müvekkili şirket ve gerçek kişiye birer geçici konkordato komiseri atanmasına ,müvekkillerinin mal varlıklarının muhafazası için gerekli tedbirlerin alınmasına karar verilmesini talep etmiştir.
MAHKEMECE:
Davacı ... yönünden, İİK m. 302’deki nisap sağlanamadığından ve proje ret edildiğinden İİK m. 305’deki şartların bütünüyle gerçekleşmesi gerektiğinden diğer hususlar incelenmeksizin İİK m. 305’deki şartların oluşmadığı tespit edildiğinden, davacı ... ' nın konkordato tasdik talebinin reddinin gerektiği ancak davacı ... tacir sıfatına haiz olmadığından iflasına karar verilemeyeceği,
Davacı Şirket yönünden,İİK 305/b hükmü anlamında davacı tarafça konkordato ön projesinde vade konkordatosu talebinde bulunulduğu ,davacı tarafça daha sonra konkordato projesinin revize edildiği ve borçların % 50 sinin mahkemenin tasdik karar tarihini takip eden 6’ncı ayın sonunda başlamak ve her bir alacaklının iskonto edilmiş alacak tutarının; birinci yıl %50, ikinci yıl %50’si olmak üzere, maksimum 2 yılda, altı ayda bir toplam dört taksitte ödenmesinin teklif edildiği, konkordato komiser raporunda her hangi bir açıklama yapılmaksızın teklifin şirketin kaynakları ile orantılı olduğu kanaatine varıldığının belirtildiği, bilirkişi kurulu raporunda da borçlu şirketin reel aktif tutarı ve taşınmaz satışı geliri ile birlikte teklif edilen borç ödemesi olan (2021-2022 ve 2023) sürede ticari faaliyet karı (nakit fazlalığı) ile teklif edilen tutarın borçlunun kaynakları ile orantılı olduğunun görüldüğünün belirtildiği , davacı ... A.Ş. nin kaydi değerlere ve rayiç değerlere göre borca batık durumda olmadığı , borca batıklığın söz konusu olmaması dolayısıyla davacı tarafça ancak vade konkordatosu talep edilebileceği , tenzilat konkordatosu talep edilemeyeceği , bu husus göz önüne alındığında İİK 305. Maddede düzenlenen tasdik şartlarından teklif edilen tutarın borçlunun kaynakları ile orantılı olması şartının gerçekleşmediği , söz konusu şartın gerçekleşip gerçekleşmediği hususunun borca batıklık hesabı dışında hukuki yorum niteliğinde olup takdir ve değerlendirmesinin Mahkemeye ait olduğu bu sebeble İİK 305/b bendinde belirtilen şartın gerçekleşip gerçekleşmediği yönünden yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılmasına veya bilirkişi kurulundan ek rapor alınmasına gerek görülmediği , tüm bu hususlar göz önüne alındığında İİK 305. maddesinde belirtilen konkordatonun tasdikine yönelik tüm şartların davacı ... A.Ş. lehine gerçekleşmediği, davacı ... A.Ş. nin herhangi bir rehinli borcunun bulunmadığı dolayısıyla konkordato süreci içerisinde rehinli alacaklılarla her hangi yapılandırma yapılmadığı incelenen tüm dosya kapsamıyla anlaşılmış, davacılar ... ve ... A.Ş. 'nin konkordato talebinin reddine karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ:
Davacı vekili 28.06.2021 tarihli istinaf dilekçesinde özetle;
- İİK m.285’in Hükümet Gerekçesinde , “borca batık olmayan bir şirketin tenzilat konkordatosu yapmasının mümkün olması gerekir” şeklinde anlayış olduğunu,çünkü yeni düzenlemede, adi konkordato için de iflastakine nazaran daha fazla ödeme koşulu getirildiğini,bu husus m.285’ ilişkin gerekçede ifade edildiğini,
-Borca batık olmayan bir şirketin tenzilat konkordatosu talep edebileceğinin, yargı uygularında da kabul edildiğini,İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi’nin, 14.03.2019 tarih ve 2019/28 E.-2019/480 K. sayılı kararında bu görüşün açıkça kabul edildiğini,
-Öncelikle borca batık olma halinin kriteri olan malvarlığı yetersizliği ile kaynak yetersizliği kavramlarının aynı şeyi ifade etmediği konusunda muhasebe ve finans bilimi ve hukuk bilimi alanında hiç bir tereddüt bulunmadığını,kararda bu konudaki bilimsel gerçekler hiç bir şekilde değerlendirilmemiş olup,göz ardı edildiğini,muhasebe finans anabilim dalının uzmanlık alanına giren bir meselede hukukçuların mesleki hukuki bilgisi ile takdir yetkisi kullanmalarının hukuken kabul edilemeyeceğini,
-Yerel Mahkeme kararında özellikle komiser raporunda ve bilirkişi raporunda teklifin borçlunun kaynaklarıyla orantılı olduğu konusunda olumlu görüş bildirilmiş olmasına rağmen, bu uzmanlık bilgisi ile ulaşılan bu sonucun hangi hukuki bilgi ile bertaraf edilmiş olduğunun gerekçeden anlaşılamadığını,
-Netice itibarıyla, borca batık olmayan bir şirketin alacaklılarının kabul etmiş olması şartıyla tenzilat ve vade içeren karma konkordato talep etmesinin mümkün olduğunu,
-Ödeme teklifinin borçlunun kaynaklarıyla orantılı olması koşulunun varlığından, borca batık olmayan şirketlerin tenzilat konkordatosu talep edemeyecekleri şeklinde bir sonuç çıkarılamayacağını,zira borca batıklık hesabında malvarlığının rayiç değerleri ve borçlar esas alınırken, teklifin kaynaklarla orantılı olup olmadığının hesabında mallar değil şirketin, teklif ettiği ödeme süresi içinde gelecekte yaratabileceği nakit kaynakları göz önünde bulundurulduğunu,
Bu nedenlerle mahkeme kararının kaldırılmasını ve konkordatonun tasdikine karar verilmesini talep etmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİNİN VE DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Dava,İİK'nun 285.maddesi ve devamı maddeleri kapsamında mühlet verilmesi ve konkordatonun tasdikine ilişkindir.
Davacı taraf, davacı gerçek kişi ile davacı şirketin borçlarını vadesi geldiği halde ödeyemediği veya ödeyememe tehlikesi altında olduğundan bahisle alacaklıları ile borçların ertelenmesine yönelik vade konkordatosu yapılabilmesi için geçici ve kesin mühlet verilerek sonucunda konkordatonun tasdikine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece yukarıda belirtilen gerekçelerle davanın reddine karar verilmiştir.Kararı davacılar vekili istinaf etmiştir.
İstinaf incelemesi HMK'nun 355. Maddesi gereğince istinafa başvuran vekilinin dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine ilişkin hususlarda res'en gözetilerek yapılmıştır.
Mahkemenin gerekçesinde de belirtildiği gibi, davacı ... yönünden konkordato komiser raporu ile alınan bilirkişi kurulu raporunda da ayrıntılı ve gerekçeli olarak belirtildiği üzere borçlu davacı ...'nın 1.599.971,33 TL. adi 2.346.843,71 TL.sı da rehinli olmak üzere toplam 3.946.815,04 TL. borcunun olduğunu, borçlunun reel değeri 2.900.000,00 TL. olan 3 adet taşınmazının ve 400.000,00 TL. değerinde hisse senedinin olduğu, borçlu şahsın varlık ve borç dengesinin menfi (-) 646.815,04 TL. olduğu, İİK Madde 308/h bendi uyarınca davacı şahsın konkordato projesinde bu yönde bir talep olmadığı için rehinli alacaklılar toplantısı yapılmayarak sadece adi alacaklılar toplantısı gerçekleştirildiği, İİK m. 302 uyarınca yapılan toplantıda gerekli olan nisabın sağlanamadığı ve konkordato projesinin red edildiği, dolayısıyla davacı ... yönünden İİK m. 302’deki nisap sağlanamadığından ve proje ret edildiğinden İİK m. 305’deki şartların bütünüyle gerçekleşmesi gerektiğinden diğer hususlar incelenmeksizin İİK m. 305’deki şartların oluşmadığı tespit edildiğinden, davacı ... ' nın konkordato tasdik talebinin reddi kararı yerindedir.
Davacı ... A.Ş. yönünden konkordato komiser raporu ile alınan bilirkişi kurulu raporunda da ayrıntılı ve gerekçeli olarak belirtildiği üzere borçlu/davacı ... A.Ş. nin 31.12.2020 tarihi itibariyle hem kaydi Özvarlığı müspet (+) 3.171.320,50 TL. olması nedeniyle kaydi borca batık olmadığı hem de şirketin reel değerlere göre borç toplamının aktif toplamından 1.962.950,86 TL fazlalığı nedeniyle firmanın borca batık olmadığının hesaplandığı görülmüştür. ... A.Ş.’nin her hangi bir rehinli borcunun olmadığı, dolayısıyla konkordato süreci içerisinde rehinli alacaklılarla herhangi yapılandırma yapılmadığının tespit edildiği , borçlu şirketin, iflası durumunda adi alacaklıların alabileceği oranın % 42,37 olduğunun hesaplandığı , şirketin adi konkordato kapsamında borçlarının %50 sini ödemeyi öngördüğünün tespit edildiği ,buna göre alacaklıların sadece %50 alacaklarından vazgeçmiş olacakları , dolayısıyla adi konkordatoda teklif edilen tutarın, borçlunun iflâsı hâlinde alacaklıların eline geçebilecek muhtemel miktardan fazla olduğu , İİK.’nun 302. Maddesine istinaden yapılan Alacaklılar Toplantısında (iltihak sürecinde dahil) kullanılan oylamaya göre, kaydedilmiş olan toplam; 60 adet alacaklının 32 adedi yani %53,33’si ile 12.006.739,89 TL. alacak tutarının 6.296.305,02 TL.lık kısmı yani %52,44’inin Konkordato Projesini kabul ettiğinin tespit edildiği, buna göre Konkordato projesinin, kaydedilmiş olan alacaklıların ve alacak tutarının yarısını aşan bir çoğunluk tarafından kabul edildiğinin tespit edildiği ,dolayısıyla Konkordato projesinin, İİK’nun 302/a bendinde öngörülen çoğunlukla kabul edildiği , şirketin, İİK’nun 206 ncı maddesinin birinci sırasındaki imtiyazlı alacaklılara (işçi alacakları) toplam 269.125,46 TL. borcunun bulunduğu , söz konusu borç ile ilgili teminat mektubunun 02/03/2021 tarihinde sunulduğu , ... A.Ş. İçin borçlunun depo etmesi gereken tasdik harcının 02/03/2021 tarihinde de yatırıldığı ve konkordatonun tasdikine yönelik İİK 305. Maddesinde belirtilen şartlardan 305/b bendinde belirtilen teklif edilen tutarın borçlunun kaynakları ile orantılı olması şartı dışındaki diğer tüm şartların davacı lehine gerçekleştiği tespit edilmiştir.
Somut olayda,İİK 305/b hükmü anlamında davacı tarafça konkordato ön projesinde vade konkordatosu talebinde bulunulduğu ,davacı tarafça daha sonra konkordato projesinin revize edildiği ve borçların % 50 sinin mahkemenin tasdik karar tarihini takip eden 6’ncı ayın sonunda başlamak ve her bir alacaklının iskonto edilmiş alacak tutarının; birinci yıl %50, ikinci yıl %50’si olmak üzere, maksimum 2 yılda, altı ayda bir toplam dört taksitte ödenmesinin teklif edildiği, konkordato komiser raporunda her hangi bir açıklama yapılmaksızın teklifin şirketin kaynakları ile orantılı olduğu kanaatine varıldığının belirtildiği, bilirkişi kurulu raporunda da borçlu şirketin reel aktif tutarı ve taşınmaz satışı geliri ile birlikte teklif edilen borç ödemesi olan (2021-2022 ve 2023) sürede ticari faaliyet karı (nakit fazlalığı) ile teklif edilen tutarın borçlunun kaynakları ile orantılı olduğunun görüldüğünün belirtildiği , davacı ... A.Ş. nin kaydi değerlere ve rayiç değerlere göre borca batık durumda olmadığı , borca batıklığın söz konusu olmaması dolayısıyla davacı tarafça ancak vade konkordatosu talep edilebileceği , tenzilat konkordatosu talep edilemeyeceği , bu husus göz önüne alındığında İİK 305. Maddede düzenlenen tasdik şartlarından teklif edilen tutarın borçlunun kaynakları ile orantılı olması şartının gerçekleşmediği , söz konusu şartın gerçekleşip gerçekleşmediği hususunun borca batıklık hesabı dışında hukuki yorum niteliğinde olup takdir ve değerlendirmesinin Mahkemeye ait olduğu bu sebeple İİK 305/b bendinde belirtilen şartın gerçekleşip gerçekleşmediği yönünden yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılmasına veya bilirkişi kurulundan ek rapor alınmasına gerek görülmediği , tüm bu hususlar göz önüne alındığında İİK 305. maddesinde belirtilen konkordatonun tasdikine yönelik tüm şartların davacı ... A.Ş. lehine gerçekleşmediği, davacı ... A.Ş. nin herhangi bir rehinli borcunun bulunmadığı dolayısıyla konkordato süreci içerisinde rehinli alacaklılarla her hangi yapılandırma yapılmadığı incelenen tüm dosya kapsamıyla anlaşılmış, davacılar ... ve ... A.Ş. 'nin konkordato talebinin reddine karar verilmiştir.
Tenzilat konkordatosunun hangi durumlarda istenebileceğine ilişkin doktrine bakıldığında; Prof. Dr. Selçuk Öztek Yeni Konkordato Hukuku kitabında; " ...
B.Konkordato Talebinde Bulunulmasına İmkan Veren Haller
İİK m. 285,f.1; " borçlarını vadesi geldiği halde ödeyemeyen veya vadesinde ödeyememe tehlikesi altında bulunan herhangi bir borçlu" nun, " borçlarını ödeyebilmek veya muhtemel bir iflastan kurtulmak " için konkordato talep edebileceğini hükme bağlamaktadır.
Halbuki bilim komisyonunun çalışmaları sırasında İİK m. 285, f.1; "borçlarının ödenmesinde kendisine vade verilmesini veya tenzilat yapılmasını isteyen herhangi bir borçlu konkordato talep edebilir. " şeklinde kaleme alınmıştır. Bilahare Bakanlıktaki çalışmalarda 285.maddenin 1.fıkrasına bazı ilaveler yapılmış ve bu bağlamda konkordatonun tanımlanması cihetine gidilmiştir. Mecliste Alt Komisyon çalışmaları sırasında konkordatonun kanunda tanımlanmasının uygulamada konkordatonun hukuki niteliği ve işlevi bakımından tereddüt yaratabileceğinden ve yanlış uygulamalara yol açabileceğinden madde metninden çıkarılarak içeriğinin netleştirilmesinin öğreti ve içtihatlara bırakılmasının daha uygun olacağı belirtilmiş ve tanımda yer alıp konkordatonun borçluyu borçlarından veya muhtemel bir iflastan kurtarma amacını vurgulayan kısmın birinci cümleye aktarılmasına yönelik bir önerge verilerek tasarıda değişiklik yapılmış, böylece Adalet Komisyonunda ve akabinde genel kurulda kabul edilen metin ortaya çıkmıştır.
Oysa İİK m. 298, f.1, 'den ( Yeni m.İİK m.305,f.1, b (b)) tenzilat konkordatosuna sadece borca batık borçluların başvurabilecekleri; bu şart yerine gelmediği takdirde borçlunun ancak vade konkordatosu isteyebileceği, tenzilat konkordatosu isteyemeyeceği anlaşılmaktadır.
Yeni hüküm, anlaşılabildiği kadarıyla İİK'nun sermaye şirketleri ile kooperatiflerin uzlaşma yoluyla yeniden yapılandırılması yönteminin uygulama alanını düzenleyen m.309/m'nin "muaccel para borçlarını ödeyemeyecek durumda olan veya mevcut ve alacakları borçlarını karşılamaya yetmeyen bu hallerden birine düşme tehlikesiyle karşı karşıya kalması kuvvetle muhtemel olan bir sermaye şirketi veya kooperatif" şeklindeki hükümden esinlenerek düzenlenmiştir.
Madde, borç ödemeden aciz halini esas almış gibi görünmekte ise de aslında hem borç ödemeden aciz halini ve hem de borca batıklığı kapsamaktadır; bunu gerekçeden anlamak mümkündür.
Bu iki halde, bir de borçlunun borca batıklık veya borç ödemeden aciz haline düşme tehlikesi altında bulunması nedeniyle yakın tarihte muaccel olacak borçlarını ödeyememesinin kuvvetle muhtemel olması halini eklemelidir. Bu bağlamda İİK m. 285 f.1'in " Borçlarını ... vadesinde ödeyememe tehlikesi altında bulunan herhangi bir borçlu ... Konkordato talep edebilir. " şeklinde hükmünü geniş yoruma tabi tutmayıp, borçlunun yakın tarihte muaccel olacak borçlarını ödeyememesinin kuvvetle muhtemel olması ve bu borçların tahakkuk etmesi durumunda borca batıklık veya borç ödemeden aciz haline düşme tehlikesi altında bulunması şeklinde anlamak daha doğru olacaktır.
Madde de " tehlike altında bulunma " gibi bir ölçüte dayandırılan bu son hal, kesin olmayan bir durumun ispatını gerektirmektedir. Ama bu tür belirsiz yahut tespiti tam olarak mümkün olmayan durumların ispatı türk hukukuna yabancı değildir. ( Örneğin İİK m. 258, m.177 ). Bu çerçevede "yaklaşık ispat" la yetinmek doğru olacaktır.
Borçlunun borçlarını vadesinde ödeyememe tehlikesi altında bulunması halinin konkordatoya başvurma nedeni olarak kabul edilmesi aslında olumlu ve yerinde bir değişiklik olarak kabul edilebilir. Çünkü borç ödemeden aciz halinde veya borca batık durumda olan bir borçlu muhtemel bir iyileşme için artık çok geç kalmış olabilir. Önemli olan; borçlunun bu duruma düşmeden önce harekete geçebilmesinin sağlanmasıdır. Bu açıdan bakıldığında 7101 sayılı kanunla yapılan değişiklik çağdaş eğilimlere uygundur.
Böyle olmakla birlikte, İİK m.305, f.1, b.(a) ve b.(b) deki hükümler nedeniyle tenzilat konkordatosu sadece borca batık borçluların başvurabileceği bir yol olarak telakki edilmelidir. Borca batık olmayan yani alacakları ve varlıkları borçlarını karşılayan bir borçlunun tenzilat konkordatosu teklif etmesi halinde bu teklif, bir taraftan teklif edilen tutarın borçlunun iflası halinde alacaklıların eline geçebilecek muhtemel miktardan fazla olması ( mal varlığının terki suretiyle konkordatoda paraya çevirme halinde elde edilen hasılat veya üçüncü kişi tarafından teklif edilen tutarın iflas yoluyla tasfiye halinde elde edilebilecek bedelden fazla olması ) ( İİK m.305,f.1 , b.(a)) şartı, diğer taraftan da teklif edilen tutarın borçlunun kaynakları (mevcudu) ile orantılı olması ( İİK m. 305,f.1, b.(b)) şartı yerine gelmediğinden tasdik edilemeyecektir. Örneğin, alacak ve varlıkları borçlarını tamamını karşılayan bir borçlu tenzilat talep ederek yüzde doksan oranında ödeme yapmayı teklif ettiği takdirde, bu teklif borçlunun mevcudu ile orantılı olmadığından ve teklif anında borçlunun iflas etmesi halinde alacaklıların eline geçebilecek muhtemel miktar teklif uyarınca ellerine geçecek tutardan fazla olduğundan reddedilmek gerekecektir.
Borçlunun mevcudu borçlarının tamamını karşılayabilecek durumda olmakla ve mevcudu oluşturan malların hiç olmazsa bir kısmının satılmasıyla vadesi gelmiş borçların ödenmesi imkan dahilinde bulunmakla birlikte, çeşitli nedenlerle malların o anda satılması mümkün olmayabilir. Böyle bir durumda borçlu, borçlarının yüzde yüzünü, yani tamamını ödemeyi ve alacaklılarından kendisine bir vade vermelerini teklif etmelidir. (vade konkordatosu) bu durumdaki borçlu borçlarında mutlaka indirim yapılmasını sağlamak istiyorsa, bir sermaye şirketi ve kooperatif olmak kaydıyla, borçların uzlaşma yoluyla yeniden yapılandırılması (İİK m. 309/m vd) yöntemine başvurmalıdır.
Bu husus gerekçede şu şekilde işaret edilmiştir: "Borca batık olmamakla birlikte borç ödemeden aciz halinde bulunan bir borçlunun vade konkordatosu istemesi mümkündür. Diğer bir deyişle, mevcudu borçlarının tamamını ödeyebilecek durumda olan bir borçlunun mallarını o anda satarak vadesi gelmiş bütün borçlarını ödemesi mümkün değilse, o zaman borçlu borçlarını yüzde yüz, yani tamamen ödeme taahhüdünde bulunarak alacaklılardan kendisine bir mühlet verilmesini isteyebilir (vade konkordatosu). Bu durumdaki bir borçlunun normal olarak tenzilat konkordatosu isteyebilmesi mümkün olmamak gerekir, zira böyle bir teklif ödenmesi "teklif edilen meblağın borçlunun kaynakları ile orantılı olması şartına uygun düşmez ... ".
Demek ki, İİK m.285,f.1'in, "borçlarını vadesi geldiği halde ödeyemeyen veya vadesinde ödeyememe tehlikesi altında bulunan herhangi bir borçlu, vade verilmek veya tenzilat yapılmak suretiyle borçlarını ödeyebilmek veya muhtemel bir iflastan kurtulmak için konkordato talep edebilir. " şeklindeki hükmü, konkordatoya başvurma hallerini kanun koyucunun kastetmek istemediği kadar geniş anlamaya imkan verebilecek bir hüküm olarak tezahür etmektedir. Bu nedenle hüküm dikkatle yorumlanmalı ve borç ödemeden aciz halinde bulunmakla birlikte borca batık olmayan bir borçlunun tenzilat konkordatosu istemesi mümkün olmamalıdır; mevcudu borçlarının tamamını ödeyebilecek durumda olan böyle bir borçlunun ancak borçlarını yüzde yüz, yani tamamen ödeme taahhüdünde bulunarak alacaklılarından kendisine ödemek için bir süre verilmesini isteyebilmesine (vade konkordatosu) izin verilmelidir. Şu halde, borçlarını vadesi geldiği halde ödeyemeyen veya bu şekilde borç ödemede aciz halinde olmamakla birlikte mali göstergelerinin seyri itibariyle yakın bir gelecekte ve kaçınılmaz olarak borçlarını vadesi gelince ödeyememe tehlikesi altında bulunan bir borçlu, mevcudu borçlarını karşılıyorsa ancak vade konkordatosu teklif edebilecektir.
Nitekim öğretide de bu hususa önemle işaret edilmektedir: " Konkordato mehiline hak kazanabilmek için, aktifin pasiften az olması, yani borçlu mevcudunun borcundan az olması ana kayidedir. Aksi halde talep redde mahkumdur... " ; " ... Borçlunun varlığının borçların yüzde yüzünü karşılayabilecek değerde olmasına karşın, vadesi gelmiş veya yakında gelecek borçlarının ödenmesi için malvarlığının kısa zamanda paraya çevrilmesi ve borçların ödenmesi mümkün değil ise, borçlunun vade konkordatosundan yararlandırılması gerektiği konusunda doktrinde görüş birliği vardır. ".
Şu halde malvarlığı borçlarını ödeyemeye yeten borçlu tenzilat konkordatosu talep edemeyecek olup, bu borçlunun teklif edebileceği konkordato türü ancak vade konkordatosu olabilecektir. Ama bu bağlamda borçlunun büyük bir hareket alanına sahip bulunduğu söylenemez: "... borçluya vade konkordatosu yoluyla da olsa, uzun yıllar faizden kurtulmasını sağlayacak biçimde konkordato bağıtlamak olanağının tanınamayacağı açıktır ... özelikle, yüksek tutarlı borçları kapsayan konkordatolarda, borçlunun çalışarak borçlarını ödemesi, uzun yıllara bağlıdır. Borçluya ... uzun ödeme süreleri sağlayan bir konkordatonun aktifin borçları tamamen karşıladığı durumlarda kabulü söz konusu olamaz ...bu gibi durumlarda, borçluya aktifini paraya çevirerek, borçlarını ödeyebilmesi için gerekli olan sürenin verilmesi daha makul olacağından, uzun ödeme süresini içeren faizsiz ödeme tekliflerinin kabulüne imkan yoktur ... "
Yargıtay da aynı görüştedir, yani aktifi pasifinden fazla olan bir kişinin tenzilat konkordatosu isteyemeyeceğini kabul etmektedir ...
Aktifi pasifinden fazla olan borçlunun önerdiği tenzilat konkordatosu kural olarak bir tek halde kabul görebilir ve o halde konkordatoya tabi bütün alacaklıların ( oybirliğiyle) konkordato teklifini kabul etmeleridir. Ama prosedürün bu aşamaya kadar gelmesi mümkün olmayacaktır; çünkü mahkeme, aktifi pasifinden fazla olan borçlunun buna rağmen tenzilat konkordatosu istediğini tespit ederek, kesin mühlet kararı vermeyecektir ... ". ( Prof. Dr. Selçuk Öztek - Prof. Dr. Ali Cem Budak - Doç. Dr. Müjgan Tunç Yücel - Doç. Dr. Serdar Kale Dç. Dr. Bilgehan Yeşilova-Yeni Konkordato Hukuku s: 158,159,160,161,162,163,164,165,166,167,168,169 )
Dairemizin emsal teşkil eden 2019/561 Esas - 2019/790 Karar sayılı ilamında; "... Dava konusu somut olay, konkordato müessesesine ilişkin yasal düzenlemeler ile dosyaya ilişkin tespitler çerçevesinde birlikte değerlendirildiğinde, dosyaya sunulan ve Dairemizce de karar vermeye elverişli bulunarak dava konusu somut olaya uygun düşen, ehil konkordato komiserlerinden alınan rapor içerik ve değerlendirmelerinde de belirlendiği üzere, davacı şirketin borca batık olmadığı, nakit akış tablosunun gerçekleri yansıtmadığı, gerçekte iflas etmiş olsa bile adi alacaklara yapılabilecek ödemenin dahi konkordato teklifindeki ödemeden daha fazla olduğu ve bu projenin uygulama kabiliyetinde de bulunmadığı, ayrıca davacı şirketin bankalardan para çekmek suretiyle daha sonra komiserlerin talebi üzerine yatırma durumları da değerlendirildiğinde iyi niyet kuralları ile bağdaşmayan tutum ve davranışların söz konusu olduğu, kaldı ki davada süre ile birlikte tenzilat talebi de bulunduğu halde davacının gerçekte borca batık olmadığı, rayiç değerlerine göre yapılan hesaplamaya göre varlıklarının borçlarından 14.123.965,07 TL daha fazla olduğu, teklif edilen tutarın borçlunun kaynakları ile orantılı olması şartını taşımadığı, nakit akış tablosundaki mevcut alacakları konusunda %30-40 oranında tahsilat öngörülürken henüz gelmeyen yıllara ilişkin olarak %100 civarında bir tahsilat öngörülmesinin kendi içerisinde çelişkili olup gerçeği yansıtmadığı ve buna göre davacı şirketin borca batık ya da ödeme güçlüğü içerisinde bulunmadığı gibi iyi niyet kurallarının söz konusu olmadığı ve ayrıca sunulan konkordato projesinin yukarıda ayrıntılı açıklandığı ve benimsenen bilirkişi raporunda da belirtildiği üzere nakit akış tablosunun gerçeği yansıtmadığı, davacı tarafın bankalardan para çekme girişiminde bulunup kasaya aldığı, anılan bu durumların iyi niyet karinesi ile bağdaşmadığı, normal haline göre iflas etse bile ödenebilecek tahsilat tutarından daha az bir borç ödeme teklifinde bulunup anılan bu durumun şirket şartlarına göre gerçeği yansıtmadığı ve ön projedeki teklif edilen tenzilatın ve oranının şirketin kaynaklarına göre orantılı olmayıp makul seviyeyi aşacak şekilde fazla olup İİK'nun 305/1-b maddesi gereğince teklif edilen tutarın borçlunun kaynakları ile orantılı olması şartını yerine getirmediği, sunulan revize ön projesinde de yine %15 tenzilat konkordatosuna yönelik olduğu, aynı gerekçelerin bu proje için de geçerli olup davacının borca batık olmaması nedeniyle itibar edilemeyeceği, neticede varlıklarının borçları karşılamaya rahatlıkla yettiği ve sunulan konkordato projesinin bu anlamda uygulanabilirliğinin de kalmadığı gibi açıkça uygulanmasının da gerçek duruma göre gerekmediği anlaşılmış olduğundan usul ve yasaya uygun bulunan ilk derece mahkemesine karşı ileri sürülen davacı tarafın istinaf isteminin HMK'nun 353/1-b-1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılarak, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. ... " Karar Yargıtay aşamasından geçmiş olup, Yüksek Yargıtay 23. Hukuk Dairesinin 26.01.2021 tarihli, 2019/1951 Esas - 2021/208 Karar sayılı ilamı ile onanarak kesinleşmiştir.
Bu açıklamalar ışığında somut olayda da, davacı şirketin gerek kaydi değerlere göre, gerekse rayiç bilançosuna göre borca batık olmadığı anlaşılmaktadır. Davacı şirket ön projede borçlarının %100'ünü ödemeyi teklif ettiği ve vade konkordatosu talebinde bulunduğu halde, alacaklılar toplantısından hemen önce konkordato projesini revize ederek borçlarının %50'sini, maksimum 2 yılda, 6 ayda bir toplam 4 taksitte ödemeyi teklif ettiği görülmüştür. Normal haline göre iflas etse bile ödenebilecek tahsilat tutarından daha az bir borç ödeme teklifinde bulunup, anılan bu durumun şirket şartlarına göre gerçeği yansıtmadığı ve revize projedeki teklif edilen tenzilatın ve oranının şirketin kaynaklarına göre orantılı olmayıp makul seviyeyi aşacak şekilde fazla olduğu, borçlunun ödemeyi teklif ettiği tutarın kaynakları ile orantılı olması şartına açıkça aykırı olduğu görülmektedir.
Her ne kadar, davacı şirketin teklif etmiş olduğu tutarın; alacaklıların % 53,33'ü ve alacak tutarının % 52,44 'ü tarafından kabul edilmiş olduğu, şekli anlamda tasdik koşulları oluştuğu görülmüş ise de; davacı şirketin borçlarının tamamını karşılayabilecek durumda olduğu, böyle durumda borçlu davacı şirketin, borçlarının %100'ünü yani tamamını ödemeyi ve alacaklılarından kendisine bir vade vermelerini teklif etmesi gerekir.
Davacı şirketin, borçlarında mutlaka indirim yapılmasını istiyorsa, sermaye şirketi olduğu da göz önünde bulundurularak, borçların uzlaşma yoluyla yeniden yapılandırılması ( İİK.m.309/m vd. ) yöntemine başvurması gerekirken; tenzilat konkordatosu talep etmesinin; konkordatoya kabul oyu vermeyen diğer alacaklılar bakımından hakkaniyete aykırı olduğu anlaşılmaktadır. Herkes haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. Bir hakkın açıkça kötüniyetli kullanılmasını hukuk düzeni korumaz.
Bu nedenlerle, delillerin toplanıp değerlendirilmesinde bir isabetsizlik, mahkemece verilen kararda usul ve yasaya aykırılık görülmemiştir.
Şu hale göre, davacılar vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nun 353/1-b-1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 27/05/2021 tarih, 2021/313 Esas 2021/497 Karar sayılı kararına karşı istinaf talebinde bulunan davacılar vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nun 353/1-b-1 maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE,
2-İstinaf kanun yoluna başvuran davacılar vekili tarafından alınması gereken 59,30-TL istinaf harcı peşin alındığından ve yeterli olduğundan yeniden harç tahsiline yer olmadığına,
3-İstinaf kanun yoluna başvuran davacılar vekili tarafından yapılan istinaf masraflarının üzerlerinde bırakılmasına,
4-Artan gider avansının karar kesinleştiğinde yatırana iadesine,
5-İstinaf yargılamasında duruşma açılmadığından, karşı taraf yararına vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
Dair, dosya üzerinde HMK'nın 353/1-b-1. maddesi uyarınca yapılan inceleme sonucunda, kararın tebliğinden itibaren 10 günlük süre içerisinde Yargıtay'da temyiz yolu açık olmak üzere oy birliği ile karar verildi. 25/11/2021