T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
17. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2021/1130
KARAR NO: 2021/1736
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İZMİR 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 12/01/2021
NUMARASI: 2016/789 Esas 2021/9 Karar
DAVA: SÖZLEŞMENİN İPTALİ - TAZMİNAT
KARAR TARİHİ: 02/12/2021
KARAR YAZIM TARİHİ: 02/12/2021
İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2016/789 Esas ve 2021/9 Karar sayılı dava dosyasından yapılan yargılama sonucunda asıl davanın kabulüne, birleşen davanın reddine dair verilen karara karşı davalı-birleşen dava davacı vekili ile birleşen dava davalılar vekili tarafından ayrı ayrı istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya, Dairemize gönderilmiş olmakla HMK'nın 353. maddesi uyarınca dosya üzerinden inceleme yapıldı.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Mahkemece yapılan açık yargılama sonucunda ''...DAVA: Davacı-Birleşen Dava davalı vekili dava ve cevap dilekçesinde özetle, davalı şirketin davacıdan gramajlama makinası satın aldığını, davalıya 03/05/2016 tarihinde teslim edildiğini, buna dair 04/05/2016 tarihinde fatura düzenlendiğini, fatura bedelinin ödenmemesi nedeniyle İzmir 10,lcra Müdürlüğü'nün 2016/8417 Esas sayılı dosyasıyla icra takibi başlatıldığını, davalının itiraz ederek takibi durdurduğunu, davalı şirketin icra takibi yapılana kadar ayıp ihbarında bulunmadığını, yasal mevzuat gereği malın tesliminden itibaren 2 gün içinde, en nihayetinde 8 gün içinde ayıp ihbarında bulunulması gerektiğini, davalının malın tesliminden 1 ay sonra ayıp ihbarı ile ilgili olarak ihtarname çektiğini, bunun da davacıya 08/06/2016 tarihinde tebliğ edildiğini, davalı şirketin tacir olduğunu, ayıp ihbarının geçerli olmadığını, itirazın haksız olması nedeniyle itirazın iptaline, alacak istemli birleşen davanın ise reddine karar verilmesi gerektiğini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı-Birleşen dava davacı vekili cevap ve dava dilekçesinde özetle, davalı ile gramajlama makinasının 72.500,00 TL bedelle alımı hususunda davacı şirket arasında sözleşme akdedildiğini, söz konusu makinanın 03/05/2016 tarihinde kapalı halde olacak şekilde teslim alındığını, 06/05/2016 tarihinde uzmanlar denetiminde kurulumunun gerçekleştiğini, kurulumdan sonra makinanın içinde bulunan tüplerin bozuk olduğu, malzemenin çap ölçüsünde farklılıklar olduğunu, yüzeyinde pürüzler olduğunu, tezgahın içinde tıkanıklar olduğunu, bunun sonucunda da tezgahta bulunan kalıpların patladığını, bunun davacı firmaya bildirildiğini, davacı firmanın makine içinde bulunan tüpleri söküp yenisiyle değiştireceklerini söyleyip montajı tamamladıklarını, makinanın kullanımı sırasında gizli ayıpların bulunduğunu, bunun teknik şartnameye uygun olmadığını, davacı şirkete ihtarname ile bunun 03/06/2016 tarihinde bildirildiğini, buna karşın davacı şirket tarafından bir işlem yapılmadığını, malın ayıplı olması nedeniyle sözleşmeden dönme hakkının kullanılıp ayıplı maldan doğan zararların tazminini, haksız icra takibine yönelik itirazın iptali isteminin ise reddine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER VE GEREKÇE:
İcra Dosyası: İzmir 10. İcra Müdürlüğü' nün 2016/8417 E. Sayılı dosyasında ...' nun .... A.Ş aleyhine 85.550,00- TL asıl alacak üzerinden takip başlattığı, .... A.Ş Vekilinin 31/05/2016 tarihli dilekçesi ile borca , faize ve her türlü ferilerine itiraz ettiği takibin durduğu görülmüştür.
İhtarname: Üsküdar 4. Noterliği' nin 03/06/2016 tarih ve .... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile .... A.Ş. ' nin ...' na 03.05.2016 tarihinde akdedilen sözleşme gereği gramajlama makinesinin 03/05/2016 tarihinde kapalı bir şekilde teslim edildiği, 06/05/2016 tarihinde kurulumunun yapıldığı, makinenin ayıplı olması nedeniyle malın ayıpsız misli ile değiştirilmesi, bu maddi imkansızlık nedeniyle mümkün değilse sözleşmenin haklı nedenle feshedileceğinin ve ödemelerin iadesinin ihtar edildiği, görülmüştür.
Bilirkişi Raporu : Talimat Mahkemesince bilirkişi .... tarafından düzenlenen 08.05.2019 tarihli raporda özetle ; Tespite konu Kaşar Gramajlama makinasının çalıştırılması mümkün olmadığı, tespit edildiği kadarıyla Plastik Polyamid malzemeden imal daire şeklindeki parçanın kınlması sonucu kırılan bu parçayı firmanın kendi imkanları ile yaptırdığı ancak bu parçanın metal tablaya iyi oturmadığı ve randımanlı çalışmaya elverişli olamayacağı görüşü ile raporunu düzenlemiştir.
Bilirkişi Raporu : Talimat Mahkemesince bilirkişiler .... ve .... tarafından düzenlenen 02.08.2019 tarihli raporda özetle ; Dava konusu makinenin davalı şirkete 03/05/2016 tarihinde teslim edildiği, dava konusu makinanın plastik polyamid malzemeden imal edilen daire şeklindeki parçanın teslimden ne kadar süre sonra arıza yaptığı, makinanın ne kadar bir süre çalıştığı, parçadaki arızanın makinanın imalatından mı yoksa makinanın kullanımından mı kaynaklandığı hususlarının tespitinin bu mevcut verilere göre tespitinin mümkün olmadığı, bu durumda makinanın arızalı olan parçasının makinanın görünen yerinde olması, ayıplı veya arızalı olduğunun anlaşılmasının ilk bakışta anlaşılabileceği, bu durumunda belirtmiş olduğu yasal mevzuat hükümleri çerçevesinde bildirim sürelerinin teslimden itibaren 2 ve 8 günlük süreler olarak değerlendirilmesi gerektiği, bu süreler içinde bildirim yapıldığına dair dosyada herhangi bir kayıt ve belge olmadığı, bildirimin söz konusu süreler geçtikten sonra 03/06/2016 tarihinde yapıldığı, süresi içinde yapılmayan bildirim sonucunda davalı şirketin alıcı tacir malı satın aldığı hali ile kabul etmekte ve seçimlik haklara başvuru hakkını kaybettiği görüşü ile raporlarını düzenlemişlerdir.
Bilirkişi Ek Raporu : Talimat mahkemesince bilirkişi .... tarafından düzenlenen 23.01.2020 tarihli ek raporda özetle ; Tespite konu Kaşar Gramajlama makinasının çalıştırılması sonucu yapılan tespitte makinaya gelen kaşar hamurunun gramajlama pistonlarında kaşar hamurunu iyi kesemediği, gramajlanan ve kesilen kaşar hamurunun gerisinde çapak diye tabir edilen kaşar artıkları bıraktığı ve kesilen kaşar hamurlarının şekilsiz ve gramajları farklı olduğunun görüldüğü, kaşar gramajlama makinasının verimli ve randımanlı çalışmadığı ve üretime elverişli olmadığı görüşü ile raporunu düzenlemiştir.
Bilirkişi Ek Raporu : Talimat Mahkemesince bilirkişiler .... ve .... tarafından düzenlenen 04.02.2020 tarihli ek raporda özetle ; .... ve .... arasında yapılan yazışmaların davacı- karşı davalı vekilinin 19.11.2019 tarihli beyanında e-mail ve e-imzalı sözleşmeler bulunmadığını bildirmesi nedeniyle inceleme yapılmasının mümkün olmadığı, diğer itirazlar yönünden dava konusu makinanın 03.05.2016 tarihinde dvacı şirket tarafından fatura edildiği, malın teslimi ile ilgili olarak dosya arasında teslim tesellüm tutanağı bulunmadığı, taraf beyanlarından anlaşıldığı kadarıyla 03.05.2016 tarihinde makinanın davalı şirkete teslim edildiği, davalı şirketin ise Üsküdar 4. Noterliği'nin 03.06.2016 tarihli ve .... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile ayıp ihbarında bulunduğu, sözleşmeden dönme ile birlikte seçimlik haklarının kullanılması ile ilgili olarak talepte bulunduğu, davalı vekilinin itirazları yönünden tutanak, telefon kaydı, arama kaydı, yazışma, belge kayıt, tanık beyanı ve bu benzeri herhangi bir veri bulunmadığından bu yönde inceleme yapılmadığı görüşü ile raporlarını düzenlemişlerdir.
Asıl Dava; Taraflar arasında 03/05/2016 tarihli sözleşme ile "gramajlama makinesi" satımı nedeniyle fatura kaynaklanan alacağın tahsili için yapılan icra takibine vaki itirazın iptali davasıdır.
Birleşen Dava:Taraflar arasında 03/05/2016 tarihli sözleşme ile "gramajlama makinesi" satın alımı ve "gramajlama makinesi" nin ayıplı olması nedeniyle sözleşmeden dönme ve bu nedenle oluşan doğrudan zararın tahsili davasıdır.
Asıl dava Dava, 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde açılmıştır.
Asıl davada; Taraflar arasında alım satım ilişkisinden kaynaklanan bir ticari ilişki bulunduğu, düzenlenen faturadan kaynaklanan davacı alacağı nedeniyle davalı aleyhine takip başlatmış olduğu görülmüştür.
Birleşen davada; gramajlama makinesi satımı nedeniyle ayıp nedeniyle oluşan zararın talep edilmiştir.
Taraflar tacir olduğundan somut olayda 6102 sayılı TTK'nın 23. maddesindeki ayıplı mal satışına ilişkin özel hükümlerin uygulanması gerekir. 6102 sayılı TTK'nın 23/1-c maddesine göre; malın ayıplı olduğu teslim sırasında açıkça belli ise alıcı 2 gün içinde durumu satıcıya ihbar etmelidir. Açıkça belli değilse alıcı malı teslim aldıktan sonra 8 gün içinde malı incelettirmekle ve bu inceleme sonucunda malın ayıplı olduğu ortaya çıkarsa haklarını korumak için durumu bu süre içinde satıcıya ihbarla yükümlüdür. Basiretli bir tacirden beklenen, satın aldığı malı 6102 sayılı TTK'nın 23. maddesinde belirtilen 2 ve 8 günlük süreler içerisinde kontrol ve muayene ettikten sonra belirlediği ayıpları da aynı süreler içerisinde karşı tarafa ihbar etmesidir. Tacirler arasında ayıp ihbarı noter aracılığıyla, taahhütlü mektupla, telgrafla veya güvenli elektronik imza kullanılarak kayıtlı elektronik posta sistemi ile yapılabilecektir. Davalı- birleşen dava davacısı, her ne kadar icra takibine itiraz da ayıp savunmasında bulunulmuş ve birleşene davada ayıp nedeniyle tazminat talebinde bulunmuş ise de;
Tüm dosya kapsamı ve hükme esas alınan bilirkişi heyeti kök ve ek raporlarına göre; Davaya konu gramajlama makinasının çalıştırılması mümkün olmadığı, tespit edildiği kadarıyla Plastik Polyamid malzemeden imal daire şeklindeki parçanın kırılması sonucu kırılan bu parçayı firmanın kendi imkanları ile yaptırdığı ancak bu parçanın metal tablaya iyi oturmadığı ve randımanlı çalışmaya elverişli olamayacağı, makinanın arızalı olan parçasının makinanın görünen yerinde olması, ayıplı veya arızalı olduğunun anlaşılmasının ilk bakışta anlaşılabileceği, bu durumunda belirtmiş olduğu yasal mevzuat hükümleri çerçevesinde bildirim sürelerinin teslimden itibaren 2 ve 8 günlük süreler olarak değerlendirilmesi gerektiği, ,dava konusu makinanın 03.05.2016 tarihinde davacı şirket tarafından fatura edildiği, malın teslimi ile ilgili olarak dosya arasında teslim tesellüm tutanağı bulunmadığı, ancak davalı şirketin ise Üsküdar 4. Noterliği'nin 03.06.2016 tarihli ve .... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile ayıp ihbarında bulunduğu, ihtarnamede 03.05.2016 tarihinde makinanın davalı şirkete teslim edildiğinin kabul edildiğinin anlaşıldığı bu nedenle bildirimin söz konusu süreler geçtikten sonra 03/06/2016 tarihinde yapıldığı, süresi içinde yapılmayan bildirim sonucunda davalı şirketin alıcı tacir malı satın aldığı hali ile kabul etmekte ve seçimlik haklara başvuru hakkını kaybettiği kanaatine varılmış.
Asıl dava davacısının davaya konu mal teslimi nedeniyle KDV dahil 85.550,00-TL faturadan kaynaklı alacaklı olduğuna davalı- birleşen dava davcısının taraflar arasında sözleşme gereği gramajlama makinesinin bedelinin 72.500,00TL olarak kararlaştırıldığını, mal teslimini ve ayıp nedeniyle ödeme yapmadığını kabul ettiği ancak süresinde yapmadığı ayıp ihbarı nedeniyle seçimlik hakları kullanamayacağı ve malı bu haliyle kabul etmiş sayılacağından asıl davanın kabulüne, itirazın iptaline takibin devamına, İİK'nun 67/2.maddesi uyarınca alacağın likit olması ve davalının itirazında haksız olması nedeniyle %20 oranındaki icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline, birleşen davanın reddine karar vermek gerektiği...'' gerekçesi ile Asıl Davanın KABULÜ ile; İzmir 10. İcra Müdürlüğü' nün 2016/8417 E. sayılı dosyasında davalının; 85.550,00-TL asıl alacaktan oluşan borca ilişkin İTİRAZIN İPTALİ ile, Asıl alacağa ticari temerrüt faiz uygulanmak suretiyle TAKİBİN DEVAMINA, Alacak likit ve hesaplanabilir olduğundan İİK 67/2 uyarınca % 20 icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, Birleşen davanın REDDİNE, karar verilmiş, verilen bu karara karşı davalı-birleşen dava davacı vekili ile birleşen dava davalılar vekili tarafından ayrı ayrı istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
İSTİNAF NEDENLERİ:
Davalı-birleşen davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; müvekkili firmanın dış ticaret yaptığından dolayı KDV avantajını kullanarak 03.05.2016 tarihli sözleşmede belirtildiği üzere 72.500.00.TL bedel karşılığı PLC kontrollü GCm 16 160 gramajlama makinesini 2.500.00.TL' sı peşin, kalan 70.000.00.TL makine teslimini takiben 30, 60 ve 90 günlük çek ile banka hesabına ödenmek üzere satın alındığını defaatle dile getirilmesine ve bu yönde bilirkişi incelemesi yapılmasını talep etmelerine rağmen yerel mahkemece bu durumun gözardı edilerek 85.500.00.TL üzerinden hüküm kurulmasının hukuka ve kanuna aykırı olduğunu, davaya konu gramajlama makinesinin sözleşmede belirtilen seri numarasına haiz olan makine olduğunu ve alıcının istediği malın seri numarasının satıcı tarafından bildirilmediği takdirde bilmesinin mümkün olmadığını, mahkemece sözleşmeye değil faturaya değer verilmesinin buna göre kararın bedel ve muacceliyet yönünden hatalı olduğunu, teslim ile kurulum süresi arasında müvekkili firmanın makineyi açıp inceleme durumunun olmadığını, kullanım sırasında makinenin teknik şartnamede belşirtilen özelliklerde olmadığını ve ayıplı olduğunu fark ettiklerinde davalı firmaya durumun haber verildiğini, yetkili servisin gelerek hatayı giderdiklerini belirtmelerine rağmen ayıbın devam ettiğini ve defaatle telefonla davalı tarafa bildirmelerine rağmen herhangi bir işlem yapılmaması üzerine noterden 03.06.2016 tarihli ihtarnameyi gönderdiklerini, ayıbın açık değil gizli ayıp olduğunu ve süresi içerisinde ayıp ihbarında bulunduklarını, borcun vadesinin gelmediğini, icra inkar tazminatına hükmedilmesinin hatalı olduğunu, bilirkişi raporlarına itiraz ettiklerini ve raporların hüküm kurmaya elverişsiz olduğunu ileri sürerek yerel mahkeme kararının kaldırılması istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
Birleşen davalılar vekili istinaf dilekçesinde özetle; davaya konu ticari malın tacir müvekkili ... tarafından birleşen davacıya satıldığını ve faturasının da müvekkili ... tarafından kesildiğini, müvekkili .... A.Ş.'nin davaya konu ticari ilişki ile ilgisi ve rolünün olmadığını bu nedenle birleşen davanın .... A.Ş. yönünden husumetten, ... yönünden esastan reddinin gerektiğini ve her iki birleşen davalı müvekkili için ret sebepleri farklı olacağından ayrı ayrı vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğini ayrıca müddeabih üzerinden nisbi vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken mahkemece maktu vekalet ücretine hükmedilmesinin hatalı olduğunu belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılarak düzeltilmesi istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
DELİLLERİN TARTIŞILMASI, HUKUKİ SEBEP VE GEREKÇE:
Asıl dava, fatura alacağının tahsili için yapılan icra takibine vaki itirazın iptali, birleşen dava, sözleşmenin ayıp nedeniyle iptali ve tazminat, istemine ilişkindir.
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı hususlarıyla sınırlı olarak inceleme yapılmıştır.
Bilindiği gibi; konusu para veya para ile değerlendirilebilen bir şey (malvarlığı, mamelek hakkı) olan (yani, konusu belli bir değerle ilgili bulunan) davalarda karar ve ilam harcı nispidir. Nispi karar ve ilam harcının dörtte biri dava açarken davacıdan peşin olarak alınır. Peşin olarak ödenecek olan bu dörtte bir karar ve ilam harcı, dava dilekçesinde gösterilen değer üzerinden hesaplanır. Ayrıca, harç ikmal edilmemesinin yasal sonuçları da 492 sayılı Yasanın 30 ve 32. maddesinde duraksamaya yer bırakmayacak şekilde belirtilmiştir.
Öte yandan; Harçlar Kanunu harç alınmasını veya tamamlanmasını yanların isteklerine bırakmamış; değinilen yönün mahkemece kendiliğinden (re’sen) gözetilmesini hükme bağlamıştır.
Harçlar Yasası'nın 30 ve 32. madde hükümleri gereğince, harca tabi bir davada harç tamamlatılmadan davanın esasına girilemez, ancak bu eksikliğin giderilmesi için ilgili tarafa süre verilmelidir. Mahkemece davacıya harcı tamamlatması için usulüne uygun olarak süre tanınması, yatırılması gerekli harcın miktarının hesaplanarak ilgili muhtıraya derc edilmesi, harcın yatırılması halinde işin esasına girilerek olumlu ya da olumsuz bir karar verilmesi, harcın belirlenecek süre içerisinde yatırılmaması halinde ise Harçlar Yasası'nın 30. maddesi gereğince, dosyanın, işlemden kaldırılıp (HMK. 150 m.), yasal süresi içinde yenilenmediği takdirde açılmamış sayılmasına karar verilmesi gerekir.
Somut olayda, birleşen davada ayıp nedeniyle sözleşmenin iptali ve ayıplı mal nedeniyle doğan zararın tazmini yönünden şimdilik 5.000.00.TL' nın tahsili istemi, 492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 16. maddesi ile (1) sayılı tarifedeki nispi esas üzerinden harca tabidir. Hal böyle olunca, sözleşme bedeli ve tazminat miktarı toplamı üzerinden hesaplanacak nispi karar ve ilam harcının 1/4'ü anılan Kanun'un 28. maddesi uyarınca peşin olarak alındıktan sonra ve bu yapılmamışsa Harçlar Kanunu'nun 30. maddesi uyarınca noksan tespit edilen değer üzerinden dava harcı tamamlatıldıktan sonra yargılamaya devam olunması gerekir iken dava açılırken birleşen davacı tarafından harca esas değer olarak bildirilen 10.000.00.TL üzerinden alınan eksik nisbi harç ile işin esasına girilip yargılama yapılarak yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı bulunmuştur.
Ayrıca birleşen davalı Uzermak şirketi tarafından husumet itirazında bulunulmuştur.
Bilindiği üzere, maddi hukuk açısından dava şartlarından olan husumet (sıfat) ehliyeti, davanın tarafları arasındaki ilişki ile ilgili olup dava konusu hakkında bir karar verilebilmesi için bu kişilerin gerçekten davacı ve davalı sıfatlarına haiz olmaları gerekir. Husumet ehliyeti maddi hukuk dava şartı olup mahkemece re'sen dikkate alınmalıdır. Birleşen davalı Uzermak şirketi vekili hem cevap dilekçesinde hem de istinaf dilekçesinde davada husumet ehliyetinin bulunmadığını iddia etmiştir. Mahkemece bu yöne ilişkin gerekli incelemeler ve araştırmalar yapılarak husumete dair iddianın yerinde olup olmadığının değerlendirilmesi gerekirken hiçbir gerekçe ve itiraza dair bir açıklama yapılmadan birleşen davada bu davalı yönünden de esastan karar verilmesi doğru görülmemiştir.
Açıklanan bu nedenlerle mahkemece verilen kararın HMK'nun 355 ve 353/(1).a-4-6. maddeleri uyarınca re'sen kaldırılmasına, kaldırma sebep ve şekline göre davalı-birleşen davacı vekili ile birleşen davalılar vekilinin istinaf itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına karar verilmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 12/01/2021 tarih ve 2016/789 Esas, 2021/9 Karar sayılı hükmünün, HMK'nın 355 ve 353/(1).a.4-6. maddeleri uyarınca RE'SEN KALDIRILMASINA,
2-Dosyanın HMK 353/(1)-a maddesi gereğince Dairemiz kararına uygun şekilde yeniden bir karar verilmek üzere MAHKEMESİNE GÖNDERİLMESİNE,
3-Kararın kaldırılma sebep ve şekline göre davalı-birleşen davacı vekili ile birleşen davalılar vekilinin istinaf itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına
4-İstinaf başvurusuna konu kararın re'sen kaldırılması nedeniyle başvuru sırasında alınan peşin harcın başvuru sahibi taraflara iadesine,
5-İstinaf başvurusu aşamasında başvuru sahibi taraflar tarafından yapılan yargılama giderlerinin mahkemesince verilecek nihai kararla hüküm altına alınmasına,
6-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından istinaf kanun yoluna başvuran taraflar yararına vekalet ücretine hükmedilmesine yer olmadığına,
7-Kararın taraflara tebliği, harç ve gider/delil avansı iadesi işlemlerinin yerel mahkemece yerine getirmesine,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda HMK’nın 353/(1)-a maddesi gereğince kesin olmak üzere 02/12/2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.