T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
17. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2021/1150
KARAR NO: 2021/1363
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İZMİR 6. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 15/03/2021
NUMARASI: 2020/344 Esas, 2021/169 Karar
DAVA: MENFİ TESPİT (Kambiyo Senetlerinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ : 30/09/2021
KARAR YAZIM TARİHİ : 01/10/2021
Taraflar arasında görülen menfi tespit davasına ilişkin olarak yapılan açık yargılama sonucunda verilen karara karşı yasal süresi içerisinde davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine HMK'nın 353. maddesi uyarınca dosya incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Mahkemece yapılan açık yargılama sonucunda; "...Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, davalı tarafından İzmir 20. İcra Müdürlüğünün 2019/10480 E. sayılı dosyası tahtında müvekkili hakkında kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu icra takibi başlatılmış olup takibin kesinleştiğini, müvekkilinin alacaklıya hiçbir borcu olmadığını, müvekkili hakkında açılan icra takibinin haksız ve yersiz olduğunu, müvekkilinin ... – ... unvanı altında temizlik ürünleri ticareti ile iştigal ettiğini, davalının ... Ticaret Sicil Müdürlüğünde kayıtlı ... Şti. unvanlı şirketin eski ortağı ve temsilcisi olduğunu, takibe konu senet incelendiğinde; senet üzerinde “malen” kaydının bulunduğunun görüldüğünü, müvekkilinin alacaklı ile hiçbir ticareti olmadığını, müvekkilinin alacaklıdan mal almadığını, senedin tanzim tarihi 16.04.2018 tarihi olup bu tarih öncesinde ve sonrasında müvekkilinin davalıdan mal almadığını, davalı tarafından müvekkiline fatura kesilmediğinin ticari kayıt ve belgeler üzerinde yapılacak bilirkişi incelemesi ile anlaşılacağını, Yargıtay 19.HD 2020/85E. 2020/454 K. sayılı kararı gereğince ticari nitelikteki menfi tespit davalarında arabuluculuğa başvuru dava şartı olarak aranmadığı için bu hususa yönelik olarak davanın usulden reddi yönünde yapılabilecek itirazların haklı olmadığının göz önünde bulundurulması gerektiğini belirterek davanın kabulüne, müvekkilinin İzmir 20. İcra Müdürlüğünün 2019/10480 E. sayılı icra takip dosyasından davalı tarafa borçlu bulunmadığının tespitine, alacağın % 20’sinden az olmamak üzere müvekkil lehine tazminata hükmedilmesine, yargılama giderleri ve vekâlet ücretinin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle, davacı yanın dava dilekçesinde, müvekkili ...'un ... Şti'nin eski ortağı ve yetkilisi olduğunu, müvekkili ile aralarında her hangi bir alışverişin olmadığını, müvekkili ile hiç bir ticaretinin olmadığını, senette malen kaydının bulunduğunu, bu nedenle müvekkiline borçlu olunmadığının tespitini talep etmiş ise de herhangi bir ticaretinin bulunmadığı, mal alışverişi yapmamış olduğu müvekkiline hangi amaç ve saik ile söz konusu bonoyu keşide ettiğini açıklayamadığını, aslında müvekkilinin gerek eski yetkilisi olduğu ... isimli firma adına, gerekse de asaleten, davalı ve eşine bir çok araç sattığını, satılan araçlar neticesinde taraflar arasındaki alışveriş neticesinde, senetteki miktar konusunda anlaşmaya vardıklarını ve davacının senedi keşide ederek müvekkiline teslim ettiğini belirterek davanın reddine; davacı tarafın %20 tazminata mahkum edilmesini; vekalet ücreti ve yargılama giderlerinin davacı yan üzerine bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
İzmir 20. İcra Dairesinin 2019/10480 sayılı dosyası celp edilerek incelenmesinde; takip alacaklısının ..., takip borçlusunun ... olduğu, bono alacağı, işlemiş faiz ve komisyon olmak üzere toplam 48.202,67 TL alacak için Örnek No 10 ile kambiyo senetlerine özgü ilamsız takip yapıldığı anlaşılmıştır.
Dava, bonodan kaynaklı alacağa ilişkin davacı aleyhinde başlatılan takipte borçlu olunmadığının tespiti istemine ilişkin menfi tespit davasıdır.
Türk Ticaret Kanunu'na 06/12/2018 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanan Abonelik Sözleşmesinden kaynaklanan para alacaklarına ilişkin Takibin Başlatılması Usulü Hakkındaki Kanunun 20. maddesi ile eklenen 5/A mad gereğince TTK'nun 4 maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalarda konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olarak getirilmiştir.
HMK'nun 115/1 md. gereğince ''Mahkeme, dava şartlarının mevcut olup olmadığını davanın her aşamasında kendiliğinden araştırır...'' hükmü düzenlenmiştir.
Davacı vekili 15/03/2021 tarihli duruşmadaki beyanında dava dilekçesinde belirttikleri üzere Yargıtay içtihatları doğrultusunda arabulucuya başvurmadan dava açtıklarını beyan etmiştir.
Tüm dosya kapsamı ve yasal mevzuat birlikte değerlendirildiğinde, taraflar arasındaki uyuşmazlığın temeli kambiyo senedinden kaynaklandığından TTK'nun 4. maddesi uyarınca ticari mahiyetteki uyuşmazlıkların çözümünde görevli mahkemenin ticaret mahkemesi olduğu; dava konusunun bir miktar alacağa ilişkin olarak borçlu olunmadığının tespiti talebini içerdiği ve Türk Ticaret Kanunu'na 06/12/2018 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanan Abonelik Sözleşmesinden kaynaklanan para alacaklarına ilişkin Takibin Başlatılması Usulü Hakkındaki Kanunun 20. maddesi ile eklenen 5/A mad gereğince dava açılmadan önce "Arabulucuya" başvurulması gerektiği, ancak arabuluculuğa müracaat edildiğine dair dosyaya belge sunulmadığı gibi, dosya kapsamına ve davacı vekilinin duruşmadaki beyanına göre arabulucuya başvurma dava şartı yerine getirilmeden, arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşıldığı, arabuluculuk dava şartı yokluğunun giderilebilecek bir eksiklik olmadığı aksine bir kabulün arabuluculuk müessesesinin ruhuna aykırılık teşkil edeceği bu nedenle davanın açıldığı tarihte arabuluculuk sürecinin tamamlanmış olması gerektiği kanaati ile, özel dava şartı niteliğindeki bu husus yerine getirilmeden açılmış olan davanın usulden reddi gerektiği, özel dava şartının sonradan giderilebilmesinin mümkün olmadığı...'' gerekçesiyle, davanın Türk Ticaret Kanunu 5/A maddesi ile 6100 Sayılı HMK 114 ve 115. maddeleri gereğince dava şartı yokluğu nedeni ile usulden REDDİNE karar verilmiş, verilen bu karara karşı davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
İSTİNAF NEDENLERİ:
Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; 6102 sayılı TTK'nın 5/A maddesine göre konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmasının dava şartı olduğunu, taraflarınca açılan dava menfi tespit davası olduğundan arabulucuya gidilmesi zorunluluğunun bulunmadığını ileri sürerek yerel mahkeme kararının kaldırılması istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
DELİLLERİN TARTIŞILMASI, HUKUKİ SEBEP VE GEREKÇE:
Dava, kambiyo senedine dayalı alacağın tahsili amacıyla başlatılan icra takibi nedeniyle açılan menfi tespit istemine ilişkindir.
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı hususlarıyla sınırlı olarak inceleme yapılmıştır.
Somut uyuşmazlıkta çözümlenmesi gereken esas sorun, ticari dava niteliğindeki menfi tespit davalarının açılmadan önce TTK’nun 5/A maddesi uyarınca zorunlu olarak arabulucuya başvuru koşulunun bulunup bulunmadığı ve bunun bir dava şartı olup olmadığına ilişkindir.
Yargıtay 19.Hukuk Dairesi'nin Bölge Adliye Mahkemeleri Hukuk Daireleri'nin kesin nitelikteki kararları arasındaki uyuşmazlığın giderilmesine ilişkin verdiği 13.02.2020 tarih 2020/85 Esas-2020/454 Karar sayılı ilamında ".... Başvuru ve başvuru üzerine verilen İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Daireleri Başkanlar Kurulu’nun kararı gereğince, ticari nitelikteki menfi tespit davalarında dava açılmadan önce arabuluculuğa gidilmesinin zorunlu olup olmadığına ve arabulucuya gitmiş olmanın bir dava şartı olup olmadığına ilişkin Dairemizce kesin bir karar verilmesi gerekmektedir.
İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Daireleri Başkanlar Kurulu’nun kararı 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri İle Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev Ve Yetkileri Hakkında Kanun’un 35/3-4 maddelerine uygun olarak verildiğinden ve incelenen evrakın kapsamından söz konusu uyuşmazlığın ticari nitelikteki menfi tespit davalarından kaynaklandığı anlaşılmış olup bu tür davaların temyiz incelemesini yapma görevi Dairemize ait olduğundan, talebin Dairemizce görüşülüp değerlendirilmesine karar verilmiştir.
TTK’nun konuyla ilgili madde metni şöyledir:
“3. Dava şartı olarak arabuluculuk
MADDE 5/A- (Ek:6/12/2018-7155/20 md.)
(1) Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.
(2) Arabulucu, yapılan başvuruyu görevlendirildiği tarihten itibaren altı hafta içinde sonuçlandırır. Bu süre zorunlu hâllerde arabulucu tarafından en fazla iki hafta uzatılabilir.”
Madde metni her hangi bir tereddüde ve yanlış anlamaya yer vermeyecek şekilde açık yazılmıştır. TTK’na bu maddenin eklenmesini sağlayan 7155 sayılı kanunun genel gerekçesinin bu konuyla ilgili kısmı ve madde için özel olarak yazılan gerekçe de bu açık anlamı desteklemektedir.
Bir ticari davanın açılmasından önce arabulucuya başvurulmuş olmasının dava şartı olabilmesi bazı koşulların gerçekleşmesine bağlıdır. Buna göre; (a) Öncelikle konusu, bir miktar paranın ödenmesi olmalı, (b) Sonra dava konusu olan bir miktar paranın ödenmesi için yapılan talep, bir alacak veya tazminat talebi olarak ileri sürülmelidir. Bu koşulların bulunması halinde dava açılmasından önce arabulucuya başvurulmuş olması, dava şartı olacaktır. Bu koşulların gerçekleşmediği ticari davalarda davanın açılmasından önce arabulucuya başvurulmuş olması, dava şartı olarak kabul edilmeyecektir.
Kanun maddesinin metni ve gerekçesi bu kadar açık ve net olup zorlamayla da olsa genişletici bir yorum yapılmasına elverişli değildir. Zaten ileri ve özgürlükçü hukuk düzenlerinde zorunlu ve emredici kuralların dar yorumlanması esastır.
Hal böyle olunca, yukarıda mahiyeti açıklanan menfi tespit davalarının ticari bir dava olduğu için TTK’nun 5/A maddesi kapsamına alınması ve böyle bir davayı açmak isteyen kişinin önce arabulucuya başvurmaya zorlanması, kanuna aykırı olduğu gibi sayısız hukuki sakıncalara da neden olacaktır.
Yukarıda doktrinden yapılan alıntılarda da bu sakıncalara önemle işaret edilmektedir.
Bu itibarla kanun hükmünde öngörülen açık ifadelere rağmen dava şartı arabuluculuğun uygulama alanının genişletilmesi doğru değildir.
Böyle bir yaklaşım, özel bir dava şartı olan arabuluculuğa başvuru halini genel bir dava şartı haline getirecektir.
HMK’nın 106. maddesinde düzenlenen tespit davasının özel bir şekli olan menfi tespit davası, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat davası olarak nitelendirilemez. Bu dava sonucunda, borçlunun borçlu olmadığının anlaşılması halinde borçlu olunmayan kısım belirtilmek suretiyle olumsuz tespit hükmü kurulmaktadır. Menfi tespit davasının istirdat davasına dönüştüğü hâllerde dahi olumsuz tespit hükmü kurulması gerekmektedir. Başka bir deyişle, menfi tespit davasının niteliği gereği verilen kararlarda, yalnızca davacının borçlu olup olmadığı belirlenmekte, borçlu olmadığı kısma ilişkin olumsuz tespit hükmü kurulmaktadır. Bu hüküm, herhangi bir alacağın tahsilini gerektirir nitelikte bir ilam olmadığından esasa yönelik olarak İİK m. 32 uyarınca doğrudan ilamların icrası yolu ile takibe konulamaz. Oysa arabuluculuk sonucu verilen kararlar ilam hükmünde olup, cebri icra yoluna başvurulabilecek niteliktedir. Ancak yukarıda açıklandığı gibi menfi tespit davaları sonucunda verilen hükümler esasa yönelik olarak cebri icraya konu edilip infaz edilemeyeceğinden, ticari davalarda arabuluculuğa başvuruyu dava şartı olarak öngören madde hükmünün amaçsal yorumundan Yasa Koyucu’nun bilinçli olarak menfi tespit davalarını arabuluculuk dava şartına tabi tutmadığı anlaşılmaktadır.
Açıklanan nedenlerle, ticari nitelikteki menfi tespit davalarında dava açılmadan önce arabuluculuğa gidilmesinin zorunlu olmadığı ve arabulucuya gidilmiş olmasının bir dava şartı olmadığı kanaatine varıldığından aşağıda açıklandığı şekilde uyuşmazlığın giderilmesine karar vermek gerekmiştir." şeklindeki gerekçeyle 7155 sayılı kanunun 20. maddesi ile 6102 sayılı TTK’na eklenen 5/A maddesi gereğince TİCARİ NİTELİKTEKİ MENFİ TESPİT DAVALARINDA DAVA AÇILMADAN ÖNCE ARABULUCULUĞA GİDİLMESİNİN ZORUNLU OLMADIĞINA VE ARABULUCUYA GİDİLMİŞ OLMASININ BİR DAVA ŞARTI OLMADIĞINA, uyuşmazlığın bu şekilde giderilmesine'' karar verilmiştir.
Somut olayda, davacı, davalı tarafından başlatılan icra takiplerinin dayanağı olan senet nedeniyle borçlu olmadığını ileri sürerek menfi tespit davası açmıştır.
Yargıtay 19. Hukuk Dairesi'nin yukarıda açıklanan uyuşmazlığın giderilmesi kararı ile ticari nitelikteki menfi tespit davalarında dava açılmadan önce arabuluculuğa gidilmesinin zorunlu olmadığına ve arabulucuya gidilmiş olmasının bir dava şartı olmadığına karar verildiğinden; Mahkemece işin esasına girilerek ulaşılacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken dava şartı yokluğu nedeniyle davanın usulden reddine karar verilmesi doğru görülmemiştir.
Bu nedenle, davacı vekilinin istinaf itirazının kabulü ile HMK.' nın 355 ve 353/(1)-a-4 ve 6. maddeleri uyarınca kararın kaldırılmasına karar verilmiştir.
HÜKÜM :Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davacı vekilinin istinaf kanun yolu başvurusunun KABULÜ ile, İzmir 6. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 15/03/2021 tarih ve 2020/344 Esas, 2021/169 Karar sayılı hükmünün dava dosyasının esası incelenmeksizin HMK’nın 355 ve 353/(1)-a-4 ve 6. maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
2-Dosyanın HMK 353/(1)-a maddesi gereğince Dairemiz kararına uygun şekilde yeniden bir karar verilmek üzere MAHKEMESİNE GÖNDERİLMESİNE,
3-Kararın kaldırılması nedeniyle başvuru sırasında alınan peşin harcın başvuru sahibi davacıya iadesine,
4-İstinaf başvurusu aşamasında başvuru sahibi davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin mahkemesince verilecek nihai kararla hüküm altına alınmasına,
5-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından istinaf kanun yoluna başvuran davacı yararına vekalet ücretine hükmedilmesine yer olmadığına,
6-Kararın taraflara tebliği, kesinleştirme ve harç iadesine ilişkin işlemlerin yerel mahkemesince yerine getirilmesine,
Dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde, HMK'nın 353/(1)-a maddesi uyarınca kesin olmak üzere 30/09/2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.