T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
17. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2019/2735
KARAR NO: 2023/839
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İZMİR 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 02/10/2019
NUMARASI: 2019/97 Esas 2019/917 Karar
DAVA: ALACAK
KARAR TARİHİ : 04/05/2023
KARAR YAZIM TARİHİ : 04/05/2023
Taraflar arasında görülen Alacak davasına ilişkin olarak yapılan açık yargılama sonucunda davanın kabulüne dair verilen karara karşı yasal süresi içerisinde davalı ... vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya, Dairemize gönderilmiş olmakla HMK'nın 353. maddesi uyarınca dosya üzerinden inceleme yapıldı.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı tarafın müvekkili şirket ve distribitörü ile 10/01/2013 tarihli açık satış noktası sözleşmesi imzaladığını, sözleşmenin 2. maddesiyle sözleşme süresince adresinde yazılı iş yerinde müvekkili şirketin pazarlaması, dağıtım ve satışını gerçekleştirdiği, bira ürünlerini satmayı ve bulundurmayı, sözleşmenin 3. maddesi ile davacının satış , pazarlama ve dağıtımını gerçekleştirdiği bira ürünlerinden 90.000 litre ürünün müşterilerine satmayı , sözleşmede 7. Maddesiyle iş yerinin başkasına devir ve temlik etmemeyi , sözleşmenin 10/B maddesiyle bira satışına ilişkin faaliyetlerini kısmamayı, bira satışını azaltacak davranış ve eylem içerisine girmemeyi, sözleşmenin 10/O maddesi ile iş yerinde satacağı söz konusu ürünleri bizzat davacı şirketten yetkilendirilmiş olan bayi veya distribütörden satın almayı kabul ve taahhüt ettiğini, uzun süre mal alımı yapmayan davalının iş yerinde sözleşme yürürlükte iken İzmir 1. ATM nin 2015/399 D. İş sayılı dosyasıyla yapılan tespitte iş yerinin sözleşmenin 7 ve 21. Maddesine aykırı olarak kapatıldığı veya 3. Şahsa devredildiğinin tespit edildiğini ve iş yerinde ... marka biraların bulundurularak satışa sunulduğu fakat davacı şirketin ürünlerinin bulundurulmadığının belirlendiğini, davalıların sözleşmenin 7 ve 21. Maddesine aykırı davranarak sözleşmeyi ihlal ettiğini, sözleşmenin 21. Maddesi gereği sözleşme şartlarının ihlal edilmesi , iş yerinden tamamen veya kısmen çalıştırılmaması ,devredilmesi halinde davalıların davacıdan sözleşme gereği aldığı her türlü mali yardım ve katkı ile birlikte 50.000,00 USD cezai şartı nakden ve defaten ödemeyi kabul ve taahhüt ettiğini, davalı tarafın talebi üzerine 31.000,00 TL nakit katkının ... ın hesabına aktarıldığını, 49.596,47 TL lik nakit bazlı katkının da davalıya verildiğini, sonuç olarak 80.596,47 TL mali katkı sağlandığını ileri sürerek 50.000,00 USD cezai şartın dava tarihinden itibaren devlet bankalarının bu döviz cinsine uygulanan en yüksek faiziyle ve fiili ödeme tarihindeki TL karşılığının ayrıca 80.596,47.TL mali katkının dava tarihinden itibaren en yüksek ticari faiziyle davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP :
Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; sözleşmenin giriş bölümünde ... (şirket )ile ... (işletici )ve ... San ve Tic Ltd Şti (bayi) arasında akdedildiğinin yazılı olduğunu , müvekkilinin sözleşmenin tarafı olmadığını, müvekkili ...'ın sözleşmeye ... adli işletmenin mesul müdürü ve işletme sahibi ... ın vekili olarak imza attığını ve bu konuya ilişkin Bornova 4. Noterliğinin 12/09/2012 tarihli vekaletnamesinin sunulduğunu, mesul müdür ve vekil sıfatıyla hareket eden müvekkilinin sorumluluğunun bulunduğunun düşünülemeyeceğinin, müvekkili yönünden davanın husumet yokluğundan reddine, bu talepleri kabul edilmezse davanın esastan reddine karar verilmesini istemiştir..
Davalı ... davaya cevap vermemiş ancak 04/03/2017 tarihli dilekçesinde; ... adlı mekanının ... Pazarlamadan kota anlaşması olduğundan 2012 tarihinde mekanını ...ya sattığını, bunun kağıt üzerinde belli olduğunu, kişinin sattığı bir şeyi nedeniyle kendisinden talepte bulunulamayacağını beyan etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI:
Mahkemece yapılan yargılama sonunda, ''...Davacı vekili 15/09/2015 tarihli dilekçesinde; sözleşmenin ... tarafından kendi adına asaleten ve ... adına vekaleten imzalandığını beyan etmiştir.
Taraflarca bildirilen deliller değerlendirilmiş, bilirkişi görüşüne başvurulmuştur.
10/01/2013 tarihli açık satış noktası sözleşmesinin incelenmesinden ; ... Tic AŞ nin satıcı şirket ile ... San ve Tic Ltd Şti nin bayi olarak ...'ın işletici olarak sözleşmede yer aldığı, sözleşmeyi ... adına vekaleten kendi adına asaleten ... ın imzaladığı, sözleşmenin 2. Maddesiyle işleticinin ... Cad. No:... ... ... adresinde işletmekte olduğu iş yerinde satıcı şirketin bayi ve distiribtör vasıtasıyla dağıtımını yaptığı bira ürünlerini bulundurmayı, 3. Maddesiyle 90.000 lt miktarında ürünü müşterilerine satmayı , bir süre sınırlaması olmaksızın bu miktarın satılmasıyla sözleşmenin sona ereceğinin , sözleşmenin 7. Maddesiyle işleticinin iş yerinin başkasına devir ve temlik edemeyeceği , sözleşmenin 12. Maddesiyle bayi veya distiribitör tarafından işletmeciyi 31.000 TL tutarında nakit, 49.600 TL tutarında nakit bazlı katkı ödeneceğinin, sözleşmenin 21. Maddesiyle işletmecinin sözleşmeyi süresi içerisinde kısmen veya tamamen çalıştırmaması işletmeyi devretmesi ve sözleşme hükümlerinden herhangi birini ihlal etmesi halinde şirket veya bayiden almış olduğu nakit veya nakit bazlı katkılar her türlü yatırım harcamalarının faiziyle şirkete iade edileceğinin, ayrıca şirkete 50.000,00 USD cezai şart ödeneceğinin kararlaştırıldığı anlaşılmıştır.
İşletmeci adına sözleşme vekaleten ... tarafından imzalanmakla buna ilişkin Bornova 4. Noterliğinin 12/09/2012 tarihli vekaletnamesi örneği getirtilip incelenmiştir.
İzmir 1. ATM nin 2015/399 D.İş sayılı dosyasından yapılan tespit sonrasında bilirkişi ... sunduğu 13/04/2015 tarihli raporunda; 10/04/2015 tarihinde ... Mah. ... Cad. No:... ... ... adresine gidildiğini, mahkeme huzurunda yapılan tespitte iş yerinin kapılarının açık olduğunu, kapısında ... tabelasının asılı olduğunu, tespite konu iş yerinde ...'ın hazır olduğunu, tespite konu iş yerini kendisinin işlettiğini, bu iş yerinin ...la bir ilgisinin olmadığını beyan ettiğini, tespite konu iş yerinde asılı vergi levhasında ...'ın 28/04/2014 tarihi itibariyle Bornova Vergi Dairesinde mükellefiyet kaydının açıldığının yazılı olduğunu, yine iş yerine ilişkin ... adına Bornova Belediyesinden 16/06/2014 tarihi 2014/278 sıra nolu iş yeri açma ve çalışma ruhsatı alındığının, iş yerinde ... marka biraların ve ... marka fıçı tesisinin kurulu olduğunu, tespit isteyen şirkete ait bira , fıçı bira tesisi, şirket logosu ve demirbaşların bulunmadığını bildirmiştir.
Bilirkişi SMM ... distiribütör ... ile bayi / distiribütör ... San ve Tic Ltd Şti nin ticari defterlerini inceleyerek sunduğu raporda: sözleşmede iş yerinin devrinin yasaklanmasına rağmen yapılan delil tespitinde devrin devredildiğinin ve davacıya ait ürünlerin bulundurulmadığının, satışa sunulmadığının ortaya çıktığını, davacının sözleşmenin 12. Maddesi gereği davalıya 31.000,00 TL ve 49.596,47 TL olmak üzere toplam 80.596,47 TL ödediğini, bu davada bunun iadesini istediğini, sözleşmenin 21. Maddesine göre davacı tarafından talep edilen cezai şart tutarın 50.000 USD nin davacıya ödenmesi gerektiğini ortaya koymuş, ayrıca 16/06/2017 tarihli ek raporunda sözleşme tarihinden sonra davalı yanca toplamda 42.063,16 litre ürün satın alındığını, bunun sözleşmede belirtilen 90.000 lt nin altında kaldığını tespit etmiştir.
Yargılama sonunda mahkememizin 23/01/2018 tarihli kararıyla davanın kabulüne, 80.596,47-TL katkı tutarının dava tarihinden itibaren avans faiziyle davalılardan müteselsilen alınarak davacıya verilmesine ve 50.000-USD cezai şartın dava tarihinden itibaren devlet bankalarının bu para cinsinden dövize 1 yıl vadeli mevduata uyguladığı en yüksek faizi ile ve fiili ödeme tarihindeki TL karşılığının müteselsilen davalılardan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.
Mahkememizin 23/01/2018 tarihli 2015/653 esas 2018/39 karar sayılı kararına karşı davalı ... vekilince istinaf yoluna başvurulmuştur.
Bu arada ... hakkında 36 yıl müebbet hapis cezasının infazına başlandığı belirlenmiş, vasisine mahkeme kararı tebliğ olunmuştur.
İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 17 Hukuk Dairesi'nin 15/04/2019 tarihli 2018/796 esas 2019/824 karar sayılı kararı ile "...Davacı ...Ş. ile hakiki şahıslar ... ve ... arasındaki sözleşmeden kaynaklı alacak davası olup, ticaret mahkemesinde davaya bakıldığı ve sonuçlandırıldığı görülmüştür. Ancak dava şartı olan görevle ilgili mahkemenin değerlendirmesinin denetlenmesi bakımından dosya incelendiğinde davalının ticari işletmesi ile ilgili bir davanın bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi yönünden ticaret sicil kaydı, vergi kaydı, hangi usulle vergilendirildiği ve hangi sektörden vergilendirildiğine dair VUK 77. Maddesi kapsamında ticari işletme sahibi olup olmadığının karar yerinde tartışılmadığı gibi bu yönde hiçbir delilinde toplanmadığı anlaşılmıştır. Oysa ticaret mahkemeleri TTK. 4. Ve 5. Maddesindeki düzenlemelere göre özel yetkili mahkeme olup ancak bu maddelerde sayılan ticari davaları görmekle yükümlü ve görevlidir.
Her ne kadar esnaf ve tacir ayrımına ilişkin farklı içtihatlar var ise de; Yargıtay İçtihatlarında dava konusu alacak miktarı ve fatura bedellerinin, VUK sınırlarına göre nazara alınmasına ve buna göre tacir olarak kabülü yoluna gidilmesi, dava konusu bu alacakların varlığı ve miktarı bizatihi yargılamaya konu olduğundan ve VUK 72 ve 77.maddelerinde zikredilen bir statü değişikliği için öngörülmüş bulunduğundan, yine Vergi Dairesine bildirilen miktar itibariyle resmi kayıtların belirlenmesi gerektiğinden, yargılamaya konu ve kesin olmayan miktarlar nazara alınarak faraziye dayalı değerlendirmeler ile sonuca gidilemeyeceği, aynı gerçek kişinin 20.000 TL alacağı için esnaf kabul edilmesi sonucunu doğuracağı usul ve yasaya uygun olmayacaktır. Bu durumda davalı gerçek kişilerin dava tarihi itibariyle ticari işletme sahibi olup olmadığının denetime açık şekilde tespit edilmesi zorunluluğunu doğmaktadır.
Yukarıdaki gerekçelerle dava şartı olan görev hususunda mahkemenin takdirini değerlendirebilecek hiçbir delil bulunmadığından dosyanın dava şartı yönünden delillerin toplanması bakımından 353/1-a-6 maddesi gereğince mahkemesine iadesi karar vermek gerekmiştir..." gerekçesiyle mahkememiz kararı kaldırılmıştır.
Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalıların dava tarihi itibariyle ticari işletme işletip işletmediği hangi usulle vergilendirildiği ve defter tuttuğu ilgili vergi dairesinden sorulmuş ayrıca ...nden dava tarihi itibariyle sicile kayıtlı tacir olup olmadıklarının bildirilmesi istenmiştir.
...nün cevabi yazısından; ...'ın 06/05/2014 tarihinden itibaren "... Mah. ... Cad. No:... ... ..." adresindeki içkili restoran için gerçek kişi tacir kaydının bulunduğu, ...'ın tacir kaydına rastlanılmadığının bildirildiği anlaşılmıştır.
Bornova Vergi Dairesi'nin cevabi yazısından;...'ın "... Mah. ... Cad. ... .../..." adresindeki lokanta ve restoran faaliyetlerinden dolayı 28/04/2014 tarihinden itibaren mükellefiyet kaydının bulunduğu, bilanço hususuna göre defter tuttuğu saptanmıştır. Bornova Vergi Dairesi'nin cevabi yazısında;...'ın 18/03/2008-31/12/2014 tarihleri arasında bar meyhane ve birahanelerde içecek sunumu faaliyetinden dolayı faaliyetinin bulunduğu ve bilanço usulüne göre defter tuttuğu bildirilmiştir.
Yukarıda belirtilen cevabi yazıların değerlendirilmesinden; dava tarihi olan 09/06/2015 tarihi itibariyle ...'ın tacir olduğu, ...'ın ise dava tarihinden önce ticari faaliyetini sonlandırdığı, dava tarihinde tacir sayılamayacağı kanaatine varılmıştır. Davacının tacir olduğu davalı ...'ın dava tarihi itibariyle tacir olduğu, dava tarihinde ... tacir olmasa da davalı ... ile aralarında ihtiyati dava arkadaşlığı bulunduğu ve bu nedenle ... aleyhindeki davanında iş bu dava içerisinde görülmesi gerektiği, dolayısıyla davanın ticari dava olduğu mahkememizin görevli olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Toplanan tüm deliller karşısında davacı ... nin satıcı, ... San ve Tic Ltd Şti nin bayi olarak katıldığı, 10/01/2013 tarihli açık satış noktası sözleşmesinin işletici olarak ... adına vekaleten ve kendi adına asaleten ... tarafından imzalandığı, sözleşmede süre sınırlaması olmaksızın davacının satışını pazarlamasını ve dağıtımını gerçekleştirdiği ürünlerden 90.000 litrenin davalı işletmeci ... tarafından satışının ve davacının ürünlerinin davalının ... Cad. ... sok ... ... adlı işletmesinde bulundurulmasının taahhüt edildiği, sözleşme gereğince davacı tarafından davalı işleticiye 80.596,47 TL nakit-nakit bazlı ödemenin yapıldığı ancak sözleşmenin 21. Maddesine aykırı olarak sözleşmede belirtilen 90.000 litre ürünün satışı tamamlanmadan İzmir 1. ATM nin 2015/399 D.İş sayılı dosyasından tespit edildiği üzere 10/04/2015 tespit tarihi itibariyle işletmenin davacı ... tarafından değil ... tarafından aynı nitelikte olmak üzere çalıştırıldığı, iş yerinde davacı ürünlerinin bulundurulmadığı, başka markaya ilişkin ürünler bulundurulduğu anlaşılmıştır.
Bornova Vergi Dairesinin cevabi yazısında: davacı ... ın ... Mah. ... Cad. No:... ... ... adresindeki işletmesini 31/12/2014 tarihinde terkettiği, aynı adreste 28/04/2014 tarihinde ... ın içkili içkisiz lokanta restoran işinden dolayı faaliyete başladığı bildirilmiştir. Bu nedenle davalı ... ın sözleşmede belirtilen iş yerini 31/12/2014 tarihinde kapattığı, aynı adreste ... ın 28/04/2014 tarihinde mükellefiyet kaydı açtırarak çalıştırmaya başladığı belirlenmiştir.
10/01/2013 tarihli sözleşmenin ... a vekaleten kendi adına asaleten ... tarafından imzalandığı anlaşılmakla öncelikle ... ın ...a verdiği vekaletnamenin içeriği ile TBK 504/2 maddesi hükmü dikkate alındığında vekalet veren ... ın vekilin imzaladığı bu sözleşmeden sorumlu olduğu kanaatine varılmıştır. ... ın sözleşmeyi kendi adına imzaladığını, sözleşmeye şerh etmesi karşısında TTK 7. Maddesi gereğince ... ın taraf olduğu sözleşmeye ilişkin davacıya karşı birlikte borç altına girdiği ve sözleşme yükümlülüklerini davacıya karşı üstlendiği, bu nedenle ...la birlikte müteselsilen sorumlu olduğu değerlendirilmiştir. Bu tespitler sonucunda her iki davalının da davacıya karşı müteselsilen sorumlu olduğu kabul edilerek hüküm kurulmuştur.
Davaya konu 10/01/2013 tarihli sözleşmede belirlenen 90.000 litre ürün satış tamamlanmadan iş yerinin davalı ... tarafından kayden kapatıldığı, fiilen ...a devredildiği, bu devre sözleşme hükümleri gereğince davacı şirketin onayının sağlanmadığı ve sözleşmede üstlenildiği üzere yapılan delil tespitinde de belirlendiği üzere iş yerinde davacının satışını ve dağıtımını yaptığı ürünlerin bulundurulmadığı, böylelikle sözleşme hükümlerinin ihlal edildiği, sözleşmenin 21. Maddesi gereğince davacının ödediği 80.596,47 TL katkı tutarının ayrıca 50.000,00 USD cezai şartı, talepte haklı olduğu, davacının bu taleplerinden her iki davalının müteselsilen sorumlu olduğu..." gerekçesi ile, 1-Davanın kabulüne, 80.596,47-TL'nin dava tarihinden itibaren avans faiziyle davalılardan müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, 50.000-USD cezai şartın dava tarihinden itibaren devlet bankalarının bu para cinsinden dövize 1 yıl vadeli mevduata uyguladığı en yüksek faiziyle ve fiili ödeme tarihindeki TL karşılığının müteselsilen davalılardan alınarak davacıya verilmesine, karar verilmiş, verilen bu karara karşı davalı ... vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
İSTİNAF NEDENLERİ:
Davalı ... vekili istinaf dilekçesinde özetle; sözleşmenin ... A.Ş (şirket), ... (işletici) ve ... San. Ve Tic. Ltd. Şti. (bayi/distribütör) arasında yapıldığını, müvekkili ...'ın sözleşmeye ... adlı işletmenin mesul müdürü ve işletmenin sahibi ...'ın vekili olarak imza attığını, müvekkilinin sözleşmenin tarafı olmadığını, mesul müdür ve vekil olarak hareket eden müvekkilinin sözleşmeden dolayı sorumluluğunun bulunduğunun düşünülemeyeceğini, kefil olarak yahut müteselsil olarak sorumlu olmak için gerekli yasal şartların olayda müvekkili açısından mevcut olmadığını ayrıca sözleşmeye aykırı davranılmadığını, yine sözleşme ile kararlaştırılan ve mahkeme kararı ile hüküm altına alınan cezai şartın fahiş olduğunu, hüküm altına alınan cezai şartın ifası halinde müvekkilinin iktisaden sarsılacak, çöküntüye uğrayacak ve neticeten müvekkilinin ekonomik olarak yıkımına ve mahvına sebep olacağını, doların fahiş derecede arttığı da düşünülerek hak, adalet ve nefaset kurallarına uygun şekilde cezai şartta gerekli indirimin yapılması gerektiğini belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılması istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
DELİLLERİN TARTIŞILMASI, HUKUKİ SEBEP VE GEREKÇE:
Dava, açık satış noktası sözleşmesinin ihlal edilmesi nedeniyle cezai şart ve katkı payının iadesi istemine ilişkindir.
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı hususlarıyla sınırlı olarak inceleme yapılmıştır.
Dosyadaki belgelere, kararın dayandığı delillerle, usul ve yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle hükme esas alınan bilirkişi raporunun oluşa, somut olayın özelliklerine uygun, açık, anlaşılır, taraf ve yargı denetimine uygun olmasına, davalı ...'ın usulüne uygun verilen yetkiye istinaden sözleşmeyi davalı ... adına vekaleten kendi adına asaleten imzaladığından davalıların sözleşmeden dolayı birlikte sorumlu olmalarına, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin davalılar tarafından ihlal edilmesinden dolayı davacı tarafından sözleşmenin haklı nedenle feshedilmesine, davacının ödediği katkı payını sözleşme doğrultusunda isteyebileceğine göre; kanunun olaya uygulanmasında hata edilmediği, ihtilafın doğru olarak tanımlandığı, inceleme konusu kararın usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığından davalı ... vekilinin aşağıdaki paragrafların kapsamı dışında kalan sair istinaf itirazlarının esastan reddine karar vermek gerekmiştir.
''...Dava tarihinde yürürlükte bulunan 6102 sayılı TTK'nın 22. maddesine göre; "tacir sıfatına haiz borçlu, TBK'nun 482. maddesinin 3. fıkrasında yazılı hallerde aşırı ceza kararlaştırılmış olduğu iddasıyla sözleşme cezasının indirilmesini mahkemeden isteyemez." Kural bu olmakla birlikte kararlaştırılan cezai şartın, tacir olan borçlunun ekonomik yönden yıkımına yol açacak oranda yüksek olduğunun saptanması halinde cezai şarttan indirim yapılabileceği Yargıtay uygulamasıyla kabul edilmektedir. Ne var ki, indirim yapılırken her somut olayın kendi içerisinde ve kendi koşullarına göre değerlendirilmesi gerekmektedir.
Bu açıklamalar çerçevesinde somut olayın değerlendirilmesine gelince, bilirkişi raporunda bu konu ile ilgili belirlemeler gözetildiğinde, sözleşmede kararlaştırılan cezai şarttan makul bir indirim yapılarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken cezai şart talebinin tümden reddi doğru olmadığı gibi, bu şekilde indirim yapılması veya cezai şartın tamamen kaldırılması kararları hakimin takdirine bağlı hususlardan olup, davacının dava açarken cezai şarttan indirim yapılacağını bilemeyecek durumda olması nedeniyle bu sebeple reddedilen cezai şart bakımından davalı yararına vekalet ücretine hükmedilmemesi gerekirken, bu yön gözetilmeksizin yazılı şekilde hüküm kurulması da doğru görülmemiştir....'' (Yargıtay 19. Hukuk Dairesi'nin 09.12.2015 tarih ve 2015/1275 Esas 2015/16543 Karar sayılı ilamı)
Kural olarak taraflar serbest iradeleriyle imzaladıkları sözleşmeye uymak zorundadırlar. Türk Borçlar Kanunu’nun 182/1. maddesi hükmünce taraflar cezanın miktarını serbestçe tayin edebilirler. Akde bağlılık ilkesi uyarınca da haklı neden olmaksızın kararlaştırılan cezanın değiştirilmesini veya bütünüyle ortadan kaldırılmasını talep edemezler. Borçlar Kanunu’nun 182/III. maddesi hükmü gereğince hakim “aşırı” gördüğü cezaları tenkis ile mükellef ise de ceza koşulunun fahiş olup olmadığı, tarafların iktisadi durumu, özel olarak borçlunun ödeme kabiliyeti ile beraber, borçlunun borcunu yerine getirmemiş olması nedeniyle sağladığı menfaat, kusur derecesi ve borca aykırı davranışın ağırlığı ölçü alınarak tayin edilmeli ve hüküm altına alınan ceza miktarı, hak, adalet ve nesafet kurallarına uygun olarak tespit edilmelidir.
Taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 21.maddesinde; "İşletici sözleşme süresi içinde işletmeyi kısmen veya tamamen çalıştırmaması, işletmeyi devretmesi veya işletmede iş değişikliği yapması veya işbu sözleşmede belirtilen hükümlerden herhangi birini ihlal etmesi veya işbu sözleşmenin feshine sebebiyet vermesi halinde, şirket veya bayi/distribütör kayıtlarındaki borçlar ile şirket ve/veya bayi/distribütör'den almış olduğu mali yardım, katkılar ve her türlü sabit yatırım harcamaların tümünü ve uygulanan iskonto tutarlarını verildiği tarihten itibaren işlemiş faizi de dahil olmak üzere bankalarca uygulanan en yüksek kredi faizi üzerinden hesaplanacak faizi ile birlikte şirket ve/veya bayi/distribütör'e nakden ve defaten itirazsız geri ödemeyi ve ayrıca şirkete 14.200,00TL cezai şart ile birlikte şirket ve/veya bayi/distribütör'ün kar kaybı da dahil olmak üzere uğradığı her türlü Ararını itiraz etmeksizin nakden ve defaten ödemeyi kabul ve taahhüt eder. İşletici, cezai şartın tenkisini hiçbir şekilde talep edemez.''şeklindeki düzenlemeyle cezai şartın sözleşmeye aykırılık halinde istenebileceği hükme alınmıştır.
Davacının sözleşme gereğince isteyebileceği cezai şarttan, TBK m. 182/f.3’ya göre cezai şartın indirilmesi konusunda ticari işler ve tacirler bakımından uygulanıp uygulanmayacağı hususunda TTK’nın 22’nci maddesinde buna açıklık getirilmekte ve TTK m. 22/f.1’da TBK m. 182/ f.3 düzenlenen cezai şartın indirilmesinin mahkemeden istenemeyeceği belirtilmiş olmakla birlikte Yargıtay uygulamasında fahiş nitelikte bulunan ve tacirin mahvına sebep olacak cezai şartın indirilmesi kabul edilmiştir. Özellikle miktar yönüyle ahlaka, adaba ve kanunun emredici hükümlerine aykırı düşen cezai şarta yalnızca tacirin basiretli davranma yükümlülüğünü öne sürerek müdahale edilememesi hukuka ve hakkaniyete aykırı düşecektir. Yargıtay, borçlu tacir tarafından taahhüt edilen cezai şartın, ekonomik özgürlüğü yok edip etmeyeceği, ekonomik geleceği tehlikeye düşürüp düşürmeyeceği, ahlak ve adaba aykırı bulunup bulunmayacağı gibi hususların değerlendirilmesi gerektiği yönünde kararları bulunmaktadır. Cezai şartın ahlaka aykırılığı söz konusu olduğu durumlarda doğrudan cezai şartın (YHGK, 20.03.1974 T., 1970/1053 E. 1974/222 K. sayılı kararında yer aldığı üzere kısmen iptal edilmesi de mümkündür. TBK m. 27/2 ye göre böyle bir uygulama mümkündür. Yargıtay'ın da kabul etmiş olduğu üzere tacirin ekonomik mahvına sebep olabilecek nitelikte yüksek cezai şartın tespiti halinde cezai şarttın indirilmesi gerekmektedir.
Bu durumda, sözleşmede borçlunun ekonomik yönden yıkımına sebep olacak şekilde fahiş bir cezai şart kararlaştırılıp kararlaştırılmadığının, cezai şarttan indirim yapılıp yapılmayacağının istinaf isteminde bulunmayan davalı ... yönünden davacı yararına usuli kazanılmış hak durumu oluşturduğu gözönünde bulundurularak sadece istinaf kanun yoluna başvuran davalı ... yönünden saptanması için borçlunun iktisadi durumu, ticari defterleri ve bilançosu alanında uzman bir bilirkişiye ayrıntılı şekilde incelettirilip belirlenen cezai şart miktarının ekonomik yönden yıkıma neden olup olmayacağı taraf ve yargı denetimine esas olacak şekilde belirlendikten sonra hasıl olacak sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken mahkemece bu hususta herhangi bir araştırma yapılmadan eksik inceleme ile karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, doğru görülmemiştir.
Bu itibarla, davalı ... vekilinin bu yöne ilişkin istinaf itirazının kabulü ile 6100 sayılı HMK'nın 353/(1).a.6 maddesi gereğince ilk derece mahkemesince verilen kararın kaldırılmasına karar verilmiştir.
HÜKÜM :Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davalı ... vekilinin istinaf kanun yolu başvurusunun KISMEN KABULÜ ile, İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 02/10/2019 tarih ve 2019/97 Esas 2019/917 Karar sayılı hükmünün 6100 sayılı HMK’nın 353/(1)-a-6. maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
2-Dosyanın HMK 353/(1)-a maddesi gereğince Dairemiz kararına uygun şekilde yeniden bir karar verilmek üzere MAHKEMESİNE GÖNDERİLMESİNE,
3-Davalı ... vekilinin sair istinaf itirazlarının REDDİNE,
4-Kararın kaldırılması nedeniyle başvuru sırasında alınan peşin harcın başvuru sahibi davalı ...'a iadesine,
5-İstinaf başvurusu aşamasında başvuru sahibi davalı ... tarafından yapılan yargılama giderlerinin mahkemesince verilecek nihai kararla hüküm altına alınmasına,
6-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından istinaf kanun yoluna başvuran davalı ... yararına vekalet ücretine hükmedilmesine yer olmadığına,
7-Kararın taraflara tebliği, kesinleştirme ve harç iadesine ilişkin işlemlerin yerel mahkemesince yerine getirilmesine,
Dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde HMK'nın 353/(1)-a maddesi uyarınca kesin olmak üzere 04/05/2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.