T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
17. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2019/2744
KARAR NO: 2023/916
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İZMİR 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 10/05/2019
NUMARASI: 2014/1150 Esas 2019/573 Karar
DAVA: İTİRAZIN İPTALİ
KARAR TARİHİ : 11/05/2023
KARAR YAZIM TARİHİ : 11/05/2023
İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2014/1150 Esas ve 2019/573 Karar sayılı dava dosyasından yapılan yargılama sonucunda davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı davalı ... vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya, Dairemize gönderilmiş olmakla HMK'nın 353. maddesi uyarınca dosya üzerinden inceleme yapıldı.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Mahkemece yapılan açık yargılama sonucunda; ''...İTİRAZ ;
İzmir 28. İcra Müdürlüğü’nün 2014/8401 sayılı dosyasında davacı alacaklı tarafından davalı borçlular hakkında 1.556.053,66 TL asıl alacağın tahsili amacıyla ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibi başlatılmıştır.
Takipte; İzmir 10. Noterliği’nin 31/03/2014 tarihli 04808 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile ... Tapu Sicil Müdürlüğü’nün 06/05/2003 tarihli 4131 yevmiye numaralı ve 21/02/2007 tarihli 3012 yevmiye numaralı ipotek akit belgeleri dayanak gösterilmiştir.
Borçlulara ödeme emirleri usulüne uygun olarak tebliğ edilmiştir
Davalı borçlular ... Tic. San. A.Ş. ve ..., vekilleri aracılığıyla verdikleri 07/07/2014 havale tarihli dilekçeleri ile; ...'ın 3. kişi olarak adına kayıtlı taşınmazı ... A.Ş.'nin borcundan dolayı ipotek veren konumunda olduğunu, kendisine usulüne uygun olarak ihbarname gönderilmediğini, verilen ipoteklerin limit ipoteği olduğunu, limit ipoteğinde borcun aslı ile faizleri ve diğer fer'ileri toplamının üst sınırı geçemeyeceğini, ancak ipotek belgelerinden bu sınırın aşıldığının görüldüğünü, borcun sebebi olarak bildirilen cari hesap ekstresi dolayısıyla borç miktarının belirsiz olduğunu, borcun döneminin ve faiz başlangıç tarihinin de belli olmadığını ileri sürerek, borca, işlemiş ve işleyecek faiz ile diğer tüm fer'ilere itiraz etmişlerdir.
Davalı borçlu ..., vekili aracılığıyla verdiği 10/07/2014 tarihli dilekçesi ile; takibin yasaya aykırı olduğunu, aynı alacaklı tarafından aynı borç sebep gösterilerek İzmir 28. İcra Müdürlüğü'nün 2014/6900 sayılı dosyasında da icra takibi başlatıldığını, bu takibin iptali için İzmir 5. İcra Hukuk Mahkemesi'nin 2014/431 Esas sayılı dosyasında dava açtıklarını, her iki icra takibi bakımından derdestliğin söz konusu olduğunu, İİK'nın 150/1. maddesi gereğince usulüne uygun ihbarname tebliğ edilmeden ipotek takibi başlatılmasının yasaya aykırı olduğunu, İzmir 10. Noterliği'nin 31/03/2014 tarihli ve 04808 yevmiye numaralı ihtarnamesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, üst sınırın 180.000,00 TL olarak belirlendiğini ve faiz işlemeyeceğini, bu durumda ihtarnamede yazılı 1.556.053,66 TL borç miktarı ile faiz ve fer'ilerinin istenmesinin mümkün olmadığını, sadece 180.000,00 TL'ye kadar olan borçtan ipotek nedeniyle sorumlu olduğunu, ödeme emri ve takip talebinin hatalı olduğunu, alacağın ispat edilmesi gerektiğini ileri sürerek, faiz ve fer'ileriyle birlikte tüm borca itiraz etmiştir.
İDDİA ;
Davacı vekili dava dilekçesi ile özetle; müvekkili şirketin 1973 yılında kurulduğunu, taraflar arasında yetkili satıcılık sözleşmesinin imzalandığını ve davalı şirketin, müvekkilinin İzmir bölgesindeki ürünlerinin satışını yapan bayisi haline geldiğini, sözleşmenin 13. maddesinde taraflar arasındaki ticari ilişkisinin nasıl teminatlandırılacağının düzenlendiğini, bu düzenleme doğrultusunda diğer davalılara ait taşınmazların müvekkilinin sözleşmeden kaynaklanan alacaklarının teminatı olarak davalı şirket lehine müvekkiline ipotek verildiğini, müvekkili ile davalı şirket arasında cari hesap ilişkisinin bulunduğunu, müvekkilinin İzmir 10. Noterliği'nin 31/03/2014 tarihli ve 04808 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile davalılara borç miktarını bildirdiğini, ancak davalıların borca itiraz etmedikleri gibi ihtarname gereğini de yerine getirmediklerini, alacağın tahsili amacıyla davalılar hakkında İzmir 28. İcra Müdürlüğü'nün 2014/8401 sayılı dosyasında icra takibi başlatıldığını, davalıların borca itiraz ettiklerini, limitin aşıldığı yönündeki itirazların yasal dayanağının olmadığını, ihtarnamenin davalılara usulüne uygun olarak tebliğ edildiğini, her ne kadar takip tarihi itibariyle müvekkilinin fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla alacaklı olduğu miktar 1.556.053,66 TL ise de şimdilik bu miktarın 440.000,00 TL'sini dava konusu yaptıklarını belirterek, davalıların 440.000,00 TL borca itirazlarını iptaline, bu miktarın % 20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatının davalılardan tahsiline karar verilmesini istemiştir.
CEVAP ;
Davalı ... vekili cevap dilekçesi ile özetle; davacı tarafça aynı alacakla ilgili olarak müvekkili hakkında iki adet ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibi başlatıldığını, derdestliğin söz konusu olduğunu, dava itirazın iptali davası olduğu için fazlaya ilişkin hakların saklı tutulamayacağını, takipte istenen miktarın 1.556.053,66 TL olduğunu, istenen alacak miktarının belirgin olduğunu, davanın kısmi dava olarak açılamayacağını, müvekkilinin davalı şirket lehine ipotek veren 3. kişi konumunda olduğunu, verilen ipoteğin üst sınır ipoteği olduğunu ve ipotek belgesinde üst sınırın 180.000,00 TL olarak belirlendiğini, istenecek alacak tutarının faiz ve fer'iler dahil bu miktarı aşamayacağını, ancak davacı tarafın her iki icra takibinde de bu miktarın çok üzerinde alacak isteğinde bulunduğunu, İzmir 10. Noterliği'nin 31/03/2014 tarihli ve 04808 yevmiye numaralı ihtarnamesinin müvekkiline tebliğ edilmediğini, müvekkilinin tebliğ aldığına ilişkin herhangi bir imza atmadığını, ancak ihtarnameye “bizzat kendisine tebligat yapıldığı” şerhinin düşüldüğünü, bu şerhe itiraz ettiklerini ve imza incelemesi yapılmasını istediklerini, tebligatın usulsüz olduğunu ve usulüne uygun ihtarname tebliğ edilmeden icra takibi başlatıldığını, İzmir 28. İcra Müdürlüğü'nün 2014/6900 sayılı diğer takip dosyasında da müvekkiline tebligat yapılmadığını, bu takibin iptali için İzmir 5. İcra Hukuk Mahkemesi'nin 2014/431 Esas sayılı dosyasında dava açtıklarını belirterek, davanın öncelikle usulden, bu olmadığı takdirde esastan reddine karar verilmesini istemiştir.
Davalılar ... San. Tic. A.Ş. ve ... vekili cevap dilekçesi ile özetle; yapılan takibin mükerrer olduğunu, müvekkil hakkında İzmir 28. İcra Müdürlüğü'nün 2014/6900 sayılı dosyasında da ipotek takibi başlatıldığını, İzmir 5. İcra Hukuk Mahkemesi'nin 2014/425 Esas ve 2014/330 Karar sayılı kararı ile 30/05/2014 tarihinde bu takibin iptaline karar verildiğini, dosyanın Yargıtay'da olduğunu, her iki takibin mükerrer olduğunu, dava konusu alacağın belirlenebilir nitelikte olduğunu, kısmi olarak açılamayacağını, takibe konu ipotekli taşınmazın 2 adet olduğunu ve birbirine komşu iki iş yeri olduğunu, her iki taşınmazda da müvekkili ...'ın ½ hisseye sahip olduğunu, ancak 2. ve 3. derece ipoteklerin farklı kişiler tarafından verildiğini, 2. derece ipoteğin ½ hisse sahibi ... ve ½ hisse sahibi ... tarafından, 3. derece ipoteğin ise sadece müvekkili ... tarafından verildiğini, dolayısıyla her iki ipotek belgesi için ayrı ayrı takip yapılması gerektiğini, bu nedenle takibin usulüne aykırı olduğunu, davalılardan ...'ın 3. derece ipoteğin borçlusu olmadığını, İzmir 10. Noterliği'nin ihtarname içeriğini kabul etmediklerini, davacının defter ve kayıtlarında cari hesap bakiyesini şişirdiğini, 2006 ila 2013 yıllarında tutulan ticari defterler incelendiğinde alacağın yanıltıcı olduğunun ortaya çıkacağını, alacağın muayyen olmadığını, yargılamayı gerektirdiğini, bu nedenle tazminat istenemeyeceğini belirterek, davanın öncelikle usulden, bu olmadığı takdirde esastan reddine, müvekkili yararına % 20'den az olmamak üzere tazminatın davacıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.
GEREKÇE ;
Dava; haklarında cari hesap alacağının tahsili amacıyla ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibi başlatılan davalıların borca itirazlarının iptali istemine ilişkindir.
İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2015/374 Esas ve 2015/763 Karar sayılı dava dosyası mahkememizin bu dosyası ile birleştirilmiş, mahkememizin 13/11/2015 tarihli duruşmasında ise “asıl ve birleşen dosyalarda alacak aynı cari ilişki ile ilgili olmakla birlikte iki dosyada yapılacak işlemlerin farklı olduğu, yargılamanın hızlı ve sağlıklı yürütülmesi için tefrik edilmesi gerektiği” gerekçesiyle birleşen davanın eldeki bu davadan tefrikine karar verilmiştir.
Davalı ... vekili; takip dosyasında davacı tarafın ileri sürdüğü şekilde “İzmir 28. İcra Müdürlüğü'nün 2014/6900 sayılı dosyası ile tekerrür oluşturmamak kaydıyla” şeklinde bir ibarenin bulunmadığını, müvekkiline gelen ödeme emrinde böyle bir ibarenin olmadığını belirtmiştir.
Davalı vekili 15/05/2015 tarihli duruşma sırasında müvekkiline gönderilen ödeme emri örneğini mahkememize sunmuş ve mahkememizce icra takip dosyasında el yazısı ile yazılmış olan ibarenin bu ödeme emrinde olmadığı hususu belirlenerek tutanağa geçirilmiştir. Yine aynı duruşmada mahkememizce icra dosyasında 30/06/2014 tarihli ödeme emrinde el yazısı ile “İzmir 28. İcra Müdürlüğü'nün 2014/6900 sayılı dosyası ile tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla” şerhinin yazılı olduğu hususu tutanağa geçirilmiştir.
Davalı ... ile yetkilisi olduğu davalı şirket tarafından 29/06/2015 tarihinde İzmir C. Başsavcılığı'na şikayet dilekçesi verilmiş ve bu dilekçede “İzmir 28. İcra Müdürlüğü'nün 2014/8401 sayılı dosyasında takip talebi ile 9 örnek ödeme emrine sonradan el yazısı ile 'İzmir 28. İcra Müdürlüğü'nün 2014/6900 sayılı dosyası ile tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla' ibaresinin el yazısı ile eklendiği, bu yazının yetkili müdür veya muavin tarafından tasdik edilmediği, kendilerine gönderilen ve icra müdür yardımcısı tarafından imzalanmış ıslak imzalı ve mühürlü ödeme emrinde sonradan el yazısı ile yazılan böyle bir ibarenin bulunmadığı, bu şekilde resmi evrakta eklenti ve tahrifat yapılmak suretiyle menfaat temin edildiği” ileri sürülmüştür.
Söz konusu şikayet üzerine İzmir C. Başsavcılığı'nın 2015/58799 sayılı dosyasında soruşturma başlatılmıştır. Mahkememizce; bu soruşturmanın ve varsa ceza dosyasının sonucunun takip hukukundaki sonucu itibariyle beklenmesine gerek olmadığına karar verilmiştir.
İcra takiplerinin takip şekli ve dayanakları itibariyle şartları oluşmadığından, davalı tarafın derdestlik itirazının reddine karar verilmiştir.
Mahkememizce yapılan ön inceleme duruşmasında taraflar arasındaki uyuşmazlığın; “davalı şirket ve davalı ... yönünden davaya konu icra takibinin mükerrer bir takip olup olmadığı, ipotekli takip için takip şartının gerçekleşip gerçekleşmediği” konusunda olduğu belirlenmiştir.
Davacı, davalılara İzmir 10. Noterliği’nden gönderdiği 31/03/2014 tarihli 04808 yevmiye numaralı ihtarname ile 1.556.053,66 TL borcu 3 iş günü içerisinde ödemelerini istemiştir. İhtarname davalıların tamamına 03/04/2014 tarihinde tebliğ edilmiştir.
Mahkememizce davalı ...'ın tebligat parçasındaki imzaya itirazı nedeniyle imza örnekleri alınarak ve imza belgeleri toplanarak tebligat parçası aslı üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır
Grafoloji uzmanı ... hazırlayıp sunduğu 23/01/2017 tarihli raporunda özetle; incelemeye konu 3 adet tebliğ mazbatasında tebligat yapılan adına atılmış birer adetten toplam 3 adet imzanın davalı ...'ın elinden çıkmadığını, bu imzaların davalılardan ...'ın eli ürünü olduğunu bildirmiştir.
Davalı ... vekili rapora karşı itirazlarında; davalı ...'ın imza incelemesinin dışına çıkılarak, imzanın müvekkilinin eli ürünü olup olmadığının incelenmesini gerektirecek bir durumun bulunmadığını, kaldı ki davalı ...'ın imza incelemesine esas imzaları alınmakla birlikte müvekkiline ait imzaların alınmadığını, bu yönde bir karar da olmadığını bildirmiştir.
Davacı vekili ise; ipotek senedinde gösterilen adrese tebligat gönderilmesinin yeterli olduğunu, yeni adres bildirilmemesinin karşı tarafın sorumluluğunu doğurduğunu, müvekkiline adres değişikliği nedeniyle noter kanalıyla yapılmış bir bildirimin bulunmadığını belirtmiştir.
Davalı ...’ın ipotek belgesindeki adresine de ihtarname gönderilmesi, ortada gönderilmiş iki ihtarnamenin bulunması, ipotek senedinde gösterilen adrese yapılan tebligatın iade edilmiş olması, davalının imzaya itiraz ettiği tebligat diğer davalı gerçek kişiye yapılan tebligat ise de; davalının ipotek senedinde gösterilen adresine de davetiye gönderilmiş olması karşısında davalı ...'a usulüne uygun olarak tebligat yapıldığı kabul edilmiş, aksi yöndeki itirazlara itibar edilmemiştir.
... Tapu Sicil Müdürlüğü’nün 06/05/2003 tarihli 4131 yevmiye numaralı ipotek belgesi ve ekleri incelendiğinde; ... İli, ... İlçesi, ...’da bulunan, tapuda ... pafta, ... ada, ... parsel numarada kayıtlı 2482 m2 alanındaki davalı ... ve ... adına takyidatlı olarak kayıtlı 10/300’er arsa paylı A Blok zemin kat 6 ve 7 numaralı iş yeri üzerinde davacı lehine, davalı şirketten olan doğmuş ve doğacak alacağının teminatı olmak üzere 2. derecede 180.000,00 TL üzerinden ipotek kurulduğu görülmüştür.
... ... Tapu Sicil Müdürlüğü’nün 21/02/2007 tarihli 3012 yevmiye numaralı ipotek akit belgesi ve ekleri incelendiğinde; ... İli, ... İlçesi, ...’da bulunan, tapuda ... pafta, ... ada, ... parsel numarada kayıtlı 2482 m2 alanındaki davalı ... ve ... adına takyidatlı olarak kayıtlı 10/300’er arsa paylı A Blok zemin kat 6 ve 7 numaralı iş yeri üzerinde davacı lehine, davalı şirketten olan doğmuş ve doğacak alacağının teminatı olmak üzere 2. derecede 180.000,00 TL üzerinden ipotek kurulduğu, ayrıca ...’ın bizzat hareketle bu taşınmazın 1/2 hisseleri üzerine davalı şirketin borcuna karşılık olarak davacı lehine 3. derecede 260.000,00 TL bedelle ipotek konduğu görülmüştür.
İzmir 5. İcra Hukuk Mahkemesi'nin 2014/425 Esas ve 2014/730 Karar sayılı dava dosyası incelendiğinde; ... ile ... A.Ş. tarafından ... San. ve Tic. A.Ş. hakkında açıldığı, İzmir 28. İcra Müdürlüğü'nün 2014/6900 sayılı takibinin iptalinin istendiği, mahkemece yapılan yargılama sonucunda “davalıya ait taşınmazlar üzerine davacı şirket lehine limit ipoteği konulduğu, alacağın kesin ve muaccel olmadığı, ancak ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla 9 örnek ödeme emrinin gönderildiği, şikayetin yerinde olduğu” gerekçesiyle “İzmir 28. İcra Müdürlüğü'nün 2014/6900 sayılı takip dosyasındaki takibin iptaline” ilişkin 30/05/2014 tarihli kararın verildiği ve bu kararın Yargıtay 12. Hukuk Dairesi tarafından onanarak 20/05/2015 tarihinde kesinleştiği görülmüştür.
Davacı vekilinin delilleri arasında bulunan mahkememizin 2015/1329 Esas ve 2017/590 Karar sayılı kararı incelendiğinde; davacısının ... San. Tic.A.Ş., davalılarının ... ve ... San. Tic. A.Ş. olduğu, itirazın iptali davası olduğu, İzmir 2. İcra Müdürlüğü’nün 2015/4207 sayılı dosyasında başlatılan ilamsız icra takibinde borca yapılan itirazın iptalinin istendiği, taraflar arasındaki aynı cari hesap ilişkisine dayanıldığı, 1.116.053,66 TL’si asıl alacak olmak üzere 1.116.431,06 TL’nin tahsilinin istendiği, dava haklı görülerek mahkememizce 02/06/2017 tarihli kararın verildiği görülmüştür.
Davacı defterlerini inceleyen mali müşavir bilirkişi ... 31/05/2017 tarihli raporunda özetle; davacı defterlerinin usulüne uygun olarak düzenlendiklerini, yasal tasdiklerinin bulunduğunu, defter kayıtlarının birbirini doğruladığını, davacı ve davalı şirket
arasındaki ticari ilişkiden kaynaklanan cari hesabın “120-Alıcılar Cari Hesabı” adı altında takip edildiğini, davacının 31/12/2013 tarihi itibariyle davalı şirketten 1.543.053,66 TL cari hesap alacağının bulunduğunu, taraf şirketler arasında 21/01/2011 tarihinde düzenlenen borç tasfiye hesap mutabakatı protokolüne göre toplam riskin 3.810.954,99 TL olduğu konusunda anlaşma sağlandığını, davacı lehine ipotekli olan 41 parsel numaralı binanın 30/07/2011 tarihli, 611607 numaralı fatura ile 2.175.000,00 TL bedelle davacıya satışının yapıldığını ve cari hesap borcundan düşüldüğünü, davacının İzmir 18. İcra Müdürlüğü’nün 2010/13044 sayılı dosyasında davalı şirket hakkında takip başlattığını, şirket deposundaki boya vs malzemelerin haczedildiğini, toplam 581.999,93 TL’nin cari hesap borcundan düşüldüğünü, davalı tarafın faturalara itiraz ettiğine ilişkin belgenin bulunmadığını, davalı borcunun 1.543.053,66 TL olduğunu bildirmiştir.
Davacı vekili; 31/05/2017 tarihli rapor esas alınarak karar verilmesini istemiştir.
Davalı ... vekili; müvekkilinin davacı şirkete 180.000,00 TL limitli üst sınır ipoteği veren kişi olduğunu, dolayısıyla taraf şirketler arasındaki alışverişle ilgili bilgisinin ve ilgisinin bulunmadığını, müvekkiline ihtarname gönderilmediğini, müvekkilinin durumunun diğer iki davalıdan farklı olduğunu belirtmiştir.
Davalılar ... San. Tic. A.Ş. ve ... vekili; müvekkili şirket yetkilisi tarafından imzalanmış bir 21/01/2011 tarihli hesap mutabakatının bulunmadığını, rapordaki bu tespitin hatalı olduğunu, davacı tarafın iş yerinde yapılan bilirkişi incelemesine taraf vekili olarak kendilerinin çağrılmadığını, raporda her bir davalı yönünden ayrı ayrı borç miktarının belirlenmediğini, davalıların tamamının ipoteği aşan miktardan sorumlu olmadıklarını belirterek, yeniden inceleme yapılmasını istemiştir.
Mali müşavir ... 30/01/2018 havale tarihli ek raporunda özetle; kök raporda ... Tic. San. A.Ş.’nin sehven ... Tic. San. A.Ş. olarak yazıldığını, incelemeye tabi tutulan kayıtların ... Tic. San. A.Ş.’ye ait olduğunu, borç tasfiye protokolünün borçlu ... Tic. San. A.Ş. ile alacaklı ... San. ve Tic. A.Ş. arasında 21/01/2011 tarihinde 3.810.954,99 TL tutar için düzenlendiğini ve taraflarca imzalandığını, dava konusu defter ve belgelerin davacı şirketin merkezinde incelendiğini, incelemenin 2003 ve 2013 yıllarını kapsadığını, evrak ve belgelerin hacminin küçük bir odayı dolduracak kadar olduğunu, davalı vekilinin isteği doğrultusunda yerinde inceleme sırasında davalı vekilinin de bulunması için kendisinin defalarca davet edildiğini ancak davalı vekilinin davete icabet etmediğini, buna ilişkin mail yazışmalarının bulunduğunu, kök rapor hazırlanırken davalılar yerine sehven davalı yazıldığını, davalılardan ... Tic. San. A.Ş.’nin cari hesap borcunun tamamından sorumlu olduğunu, diğer davalılardan ... ve ...’ın ½ hissedarı oldukları ... İli, ... İlçesi, ... Mahallesi'nde bulunan, tapuda ... pafta, ... ada, ... parsel numarada kayıtlı 10/300 arsa paylı A blok zemin kat taşınmazın ... Tic. San. A.Ş.’nin borçlarına karşılık ... San. ve Tic. A.Ş.’ye verdikleri teminat kadar sorumlu olduklarını, şirket borçlarından dolayı 2. derece 180.000,00 TL ve 3. derecede 260.000,00 TL’lik kısmıyla teminat amacıyla ipotek tesis edilen miktar kadar sorumlu olduklarını, ... ilçesindeki ... pafta ... ada ... parsel numaradaki ... Tic. San. A.Ş.’ye ait binanın haczen satışının yapılarak 2.175.000,00 TL’nin 30/07/2011 tarihli 43930 yevmiye numaralı kayıtla davalı borçlunun cari hesabına alacak kaydedilerek borcundan düşüldüğünü, buna göre 31/12/2013 sonu itibariyle davalılardan ... Tic. San. A.Ş.’nin 1.543.053,66 TL borcunun bulunduğunu, diğer davalıların ise 2. derecede 180.000,00 TL ve 3. derecede 260.000,00 TL’lik kısmıyla teminat amacıyla ipotek tesis edilen miktar kadar sorumlu olduklarını bildirmiştir. Bilirkişi ek raporuna 21/01/2011 tarihli protokol ile mail yazışma örneklerini eklemiştir.
Davalı ... vekili 03/04/2018 tarihli dilekçesi ile ek rapora karşı itirazlarını bildirmiştir. Bu dilekçede müvekkilinin sadece 06/05/2003 tarihli 4131 yevmiye numaralı ipotekten teminaten sorumluluğunun bulunduğunu, bu ipoteğin 180.000,00 TL limitli olduğunu, taşınmazlardaki ½ hissesini teminat göstermiş olduğundan üst sınır olan 180.000,00 TL’nin ½’sinden yani 90.000,00 TL’den ipotek nedeniyle sorumlu tutulabileceğini bildirmiş, dilekçesi ekinde ipotek belgesi örneğini sunmuştur.
Mahkememizce 01/06/2018 tarihli duruşmada davalı şirket ve davalı şirket vekiline davalı şirketin ticari defterlerinin ve dayanağı belgelerin bulunduğu açık adresi yazılı olarak bildirmesi veya defterleri sunması konusunda ayrı ayrı davetiye tebliğ edilmiş, davalı şirket vekili 26/06/2018 tarihli dilekçesi ile defter ve belgelerin bulunduğu yerin adresini bildirmiştir.
Davalı defterlerini ve belgelerini yerinde incelemesi konusunda görevlendirilen mali müşavir bilirkişi 06/11/2018 tarihli raporunda özetle; gerek davalı şirketin sicilde kayıtlı “... Sok., No: ... , ...-...” adresine gidildiğini bu adreste dava dışı ... A.Ş.'nin 2014 yılından beri bulunduğunun bildirildiğini, davalı şirket vekili tarafından bildirilen “... Sokak, No:..., ...” adresine gidildiğini, bu adresin kapalı olduğunu, her iki adreste davalı şirketin bulunmadığını, defterler hazır edilmediği için incelemesinin yapılamadığını bildirdiği görülmüştür.
Bilirkişi raporunda değinilen ve dosyaya davacı tarafça sunulan 21/01/2011 tarihli "borç tasfiye protokolüdür" başlıklı mutabakat belgesi incelendiğinde; borçlu ... Tic. San. A.Ş. ile alacaklı ... San. ve Tic. A.Ş. arasında 3.810.954,99 TL tutar için düzenlendiği görülmüştür. Mutabakattaki imza ile sözleşmedeki davalı şirket kaşesi üzerindeki imzanın çıplak gözle bakıldığında birbirine benzer olduğu anlaşıldığından ve üstelik davalı tarafça bu mutabakata ilişkin bir itiraz da ileri sürülmediğinden protokolün bu taraflarca imzalandığı ve bağlayıcı olacağı kabul edilmiştir.
İncelenen tüm dosya içeriğine göre; davacı ile davalı şirket arasında yetkili satıcılık sözleşmesi imzalandığı, davacının, davalı şirketten bu sözleşme nedeniyle doğacak alacağının teminatı olarak iki adet taşınmaz üzerine davacı lehine ipotek konduğu, her iki taşınmazda davalı ...'ın ½ hisseye sahip olduğu, ancak 2. ve 3. derece ipoteklerin farklı kişiler tarafından verildiği, 2. dereceden ipoteğin 180.000,00 TL tutarlı olduğu ve ½ hisse sahibi ... ile ½ hisse sahibi ... tarafından verildiği, 3. dereceden ipoteğin ise 260.000,00 TL tutarlı olduğu ve sadece davalı ... tarafından verildiği, davalının usulüne uygun ve uyarılı davetiye tebliğine rağmen defter ve belgelerini bilirkişi incelemesine sunmayarak incelemesinin ve davacı defterleri ile karşılaştırmasının yapılmasının önüne geçtiği, davacının sunduğu defterlerin usulüne uygun düzenlenmeleri ve yasal tasdiklerinin bulunması nedeniyle davacı lehine delil oluşturdukları, ... ilçesindeki ... pafta ... ada ... parsel numaradaki davalı şirkete ait binanın haciz yolu ile satışının yapılması ve 2.175.000,00 TL’nin davalı şirketin cari hesabına alacak olarak kaydedilerek davalı şirket borcundan düşülmesi sonrasında davacı defterlerine göre 31/12/2013 tarihi itibariyle davalı şirketin yetkili satıcılık sözleşmesi kapsamında davacıya 1.543.053,66 TL borcunun bulunduğu, davalı şirketin davacı şirkete olan borcunun 21/01/2011 tarihli mutabakat ile de doğrulandığı, ipoteklerin üst limit ipoteği olması nedeniyle ipotek veren davalı gerçek kişilerin asıl alacak, takip giderleri, işlemiş ve işleyecek faiz ve diğer tüm fer’ileri dahil olmak üzere sadece ipotek bedelleri üzerinden sorumluluklarının söz konusu olacağı, ayrıca ipotek senedinde müteselsil sorumlu olarak gözükmeleri nedeniyle 180.000,00 TL'den ikisinin de sorumlu olduğunun kabulünün gerektiği ve davanın konusu icra takibi 440.000,00 TL üzerinden başlatılmış ve davalıların bu miktar borca itirazlarının iptali istenmiş olup, davalı şirket ve davalı ...'ın 440.000,00 TL yönünden, diğer davalının ise bu miktarın 180.000,00 TL'lik kısmı yönünden sorumlu oldukları ve bu miktar borca itirazlarında haksız oldukları..." gerekçesi ile, 1-Davanın, davalı şirket ve davalı ... yönünden TAM, diğer davalı ... yönünden KISMEN KABULÜ ile; İzmir 28. İcra Müdürlüğü’nün 2014/8401 sayılı dosyasında davalıların (davalılardan ...’ın bu miktarın asıl alacak, takip giderleri, işlemiş ve işleyecek faiz ve diğer tüm fer’ileri dahil olmak üzere sadece 180.000,00.TL’lik kısmı ile sınırlı olarak sorumlu olması ve yine davalılardan ...’ın da asıl alacak, takip giderleri, işlemiş ve işleyecek faiz ve diğer tüm fer’ileri dahil olmak üzere 440.000,00.TL ile sınırlı olarak sorumlu olması kaydı ile) 440.000,00.TL borca itirazlarının iptaline, takibin bu miktar üzerinden devamına, 2-Davacının davalı ... yönünden fazlaya ilişkin isteğinin reddine, 3-440.000,00 TL’nin % 20’si olan 88.000,00 TL icra inkar tazminatının (davalılardan ...’ın bu miktarın 36.000,00 TL’lik kısmı ile sınırlı olarak sorumlu olması kaydı ile) davalılardan alınarak, davacıya verilmesine, karar verilmiş, verilen bu karara karşı davalı ... vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
İSTİNAF NEDENLERİ:
Davalı ... vekili istinaf dilekçesinde özetle; verilen kararın hukuka aykırı olduğunu, eksik inceleme ve yanlış değerlendirme sonucu verilen hatalı bir karar olduğunu, müvekkilinin ipotek edilen taşınmazlardaki 1/2 hissesini 180.000.00.TL limitli üst sınır ipoteği veren iki kişiden biri olduğunu yani müvekkilinin 1/2 hisse sahibi olması nedeniyle 180.000.00.TL limitli ipoteğin sadece 90.000.00.TL'lık kısmından sorumlu olduğunu, dava ve icra takibi açılmadan ipotekli taşınmaz malikine ihtarname gönderilmesinin ve tebligat yapılmasının zorunlu olmasına rağmen bu kurala uyulmamasının usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılması istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
DELİLLERİN TARTIŞILMASI, HUKUKİ SEBEP VE GEREKÇE:
Dava, ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile yapılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı hususlarıyla sınırlı olarak inceleme yapılmıştır.
Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve özellikle hükme esas alınan bilirkişi raporunun oluşa, somut olayın özelliklerine uygun, açık, anlaşılır, taraf ve yargı denetimine uygun olmasına, tarafların dayandığı tüm delillerin mahkemece toplanmış olmasına, yargılamada eksiklik bulunmamasına, kararda kamu düzenine ilişkin bir aykırılık bulunmamasına göre; kanunun olaya uygulanmasında ve gerekçede hata edilmediği, ihtilafın doğru olarak tanımlandığı, inceleme konusu kararın usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığından davalı ... vekilinin yerinde bulunmayan istinaf kanun yolu başvurusunun 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-b-1. maddesi gereğince esastan reddine karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 10/05/2019 tarih ve 2014/1150 Esas 2019/573 Karar sayılı hükmü usul ve esas yönünden hukuka uygun bulunduğundan davalı ... vekilinin istinaf kanun yolu başvurusunun 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-b-1. maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE,
2-İstinaf başvurusu sırasında alınması gereken 12.295,80.TL nispi ilam harcından peşin olarak alınan 3.073,95.TL harcın mahsubu ile bakiye 9.221,85.TL harcın davalı ...'dan alınarak hazineye gelir kaydına,
3-İstinaf başvurusu sırasında davalı ... tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
4-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından davacı lehine vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
5-Kararın taraflara tebliği, kesinleştirme, harç ikmali ve gider avansı iadesi işlemlerinin yerel mahkemece yerine getirilmesine,
Dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde istinaf edenin sıfatı ve istinaf edilen miktar dikkate alınarak HMK'nın 362/(1)-a maddesi uyarınca kesin olmak üzere 11/05/2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.