T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
17. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2019/3009
KARAR NO: 2023/1071
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İZMİR 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 30/05/2019
NUMARASI: 2015/1403 Esas 2019/697 Karar
DAVA: MENFİ TESPİT
KARAR TARİHİ : 01/06/2023
KARAR YAZIM TARİHİ : 01/06/2023
İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2015/1403 Esas ve 2019/697 Karar sayılı dava dosyasından yapılan yargılama sonucunda davanın kısmen kabulü kısmen reddine dair verilen karara karşı taraf vekilleri tarafından ayrı ayrı istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya, Dairemize gönderilmiş olmakla HMK'nın 353. maddesi uyarınca dosya üzerinden inceleme yapıldı.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Mahkemece yapılan açık yargılama sonucunda; ''...Davacı vekili, dava dilekçesinde özetle; Müvekkilinin 13.08.2015 tarihinde İzmir 1. İcra Müdürlüğünün 2014/16558 sayılı dosyasından gönderilen yenileme emrini tebellüğ ettiğini ve aleyhine yapılan icra takibini öğrendiğini, icra dairesinde dosya incelemek ve itirazları sunmak üzere gidildiğinde dosyanın yerinde bulunmadığını, itiraz dilekçesinin oluşturulan geçici dosyaya sunulduğunu, dosya içindeki belge ve dayanaklara itiraz hakkının saklı tutulduğunu, 26.08.2015 tarihinde uyap incelemesinde dosyanın bulunarak 21.08.2015 tarihinde itirazın, ödeme emrinin mernis adresine 31.01.2011 tarihinde muhtara bırakılmak suretiyle tebliğ edildiği, itirazın süresinde yapılmadığı için reddolduğunu, alacak dayanağı belgenin kredi sözleşmesi olduğunu, 27.08.2015 tarihinde ödeme emrinin tebliğ tarihinin 13.08.2015 olarak değiştirilmesi talebini içeren davanın İzmir 2.İcra Hukuk Mahkemesinin 2015/507 sayılı dosyasından 17.11.2015 tarihinde süresi içinde olmadığı gerekçesi ile reddolduğunu, İzmir 1.İcra Müdürlüğünün 2010/9600 müvekkil ve diğer 4 kişi aleyhine yapılan icra takibinin dayanağı kredi sözleşmesinin 05.12.2007 tarihli olduğunu, müvekkilinin daha önce babası ... ile birlikte ortağı olduğu ... Şti.ndeki hisselerini 30.11.2007 tarihinde ... ve ...’a devrettiklerini, yeni devralan kişilerle davalı Bankanın ... Şubesi 05.12.2007 tarihinde 1.350.000,00 TL Genel Kredi Sözleşmesi imzaladıklarını, sözleşmede ... Şti. , müşterek borçlu ve müteselsil olarak yeni ortaklar ... ve ...’un imzalarının bulunduğunu, müvekkilinin bu sözleşmeden haberinin olmadığı ve sorumluluğunun bulunmadığını, kredilerin ödenmemesi üzerine İzmir 1.Noterliğinin 27912 yevmiye no’lu 06.11.2009 tarihli ihtarnamesinin çekildiğini, ihtarnamenin şirket adresine gönderildiğini, müvekkilinin o tarihte doktor olarak görev yaptığını ve boşanmış olan annesi ile birlikte Mavişehirde ikamet ettiğini, bu nedenlerle öncelikle teminatsız olarak müvekkil aleyhine İzmir 1.İcra Müdürlüğünün 2014/16558 sayılı dosyasından yapılan icra takibinin tedbiren durdurulmasına, müvekkilinin davalı alacalıya borçlu olmadığının ve davalıya İzmir 1.İcra Müdürlüğünün 2014/16558 sayılı dosyasından ve dosyadaki takip konusu 141.991,58 TL alacaktan dolayı borçlu olmadığının tespiti ile takibin iptaline, müvekkil lehine takibinde haksız ve kötü niyetli olan davalının alacağın % 20 sinden az olmamak üzere tazminata mahkum edilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa yüklenmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Müvekkil Bankanın ... Şti. ile 19.03.2007 tarihinde Kredi Genel Sözleşmesi imzaladığını, bu sözleşmeye istinaden kredi açılıp kullandırıldığını, davacının bu sözleşmeyi müşterek ve müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığını, Firmanın borcunu ödemediğini, bu nedenle 22.10.2009 tarihinde hesabın kat edilerek davacı ve diğer kefillere İzmir 1.Noterliği 06.11.2009 tarih 27912 yevmiyeli ihtarının çekildiği, borcun ödenmemesi üzerine kefillere karşı 31.05.2010 tarihinde İzmir 1.İcra Müdürlüğü 2010/ 6900 E sayılı dosyası ile takip başlatıldığını, davacıya 31.01.2011 tarihinde tebliğ edildiğini, dosyanın işlemden kalkması üzerine 04.12.2014 tarihinde 2014/16558 E. olarak yenilendiğini, davacının yeni mernis adresine 13.08.2015 tarihinde tebligatın yapıldığını, icra dairesinde dosyanın bulunamadığı savının gerçeği yansıtmadığını, arşivde bulunmasının mümkün olmadığını, 18.08.2015 tarihinde yapılan itirazın sürenin geçmiş olması nedeniyle reddedildiğini, davacının bu kez İzmir 2.İcra Hukuk Mahkemesi 2015/507 E sayılı dosyası ile ödeme emrinin tebliğ tarihinin düzeltilmesi davası açtığını ancak reddedildiğini, davacının 2009 dan beri Mavişehir adresinde oturduğunu beyan ettiğini, 2010/6900 E sayılı ödeme emrinin bu adrese yapıldığı, adreste bulunmaması üzerine kapıya haber kağıdı yapıştırılmak suretiyle muhtara bırakıldığını, özetle tebligatın usulüne göre yapıldığını, davacı tarafından takibin dayanağının 05.12.2007 tarihli Kredi Genel Sözleşmesi olduğunun belirtildiğini, ancak takipte banka kayıtlarının gösterildiğini, takip dayanağı olarak 05.12.2007 tarihli sözleşme olarak belirleme yapılmadığını, Davacı ile birlikte dava dışı ..., ...’nun 19.03.2007 tarihli sözleşmeyi kefil sıfatıyla imzaladıklarını, sonradan 05.12.2007 tarihinde firma ile imzalanan sözleşmeye devralan olarak bahsedilen ... ve ...’in kefil sıfatıyla imzaladıklarını, bu nedenle davacı dahil 5 kefile ihtar çekilip takip başlatıldığını, somut olayda 2 adet sözleşmenin mevcut olup davacının 19.03.2007 tarihli sözleşmeyi kefil olarak imzaladığını, asıl borçlu ... Şti. karşı İzmir 25.İcra Md. 2015/2482 E. sayılı dosyası ile rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takibin devam ettiğini, şirketin devri durumunda şirketi devredenlerin sorumluluğunun sona ermediği, devredenin işletmenin mevcut borçlarından devralan kişiyle birlikte 2 yıl süreyle müteselsil sorumluluk taşıdığını, ihtarın sorumluluk süresi içinde açıldığını, Yargıtay kararlarının bu yönde olduğunu, bu nedenlerle davacı tarafın tedbir talebinin reddine karar verilerek haksız olarak açılan davanın reddine karar verilmesini, davacı tarafın % 20 den az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesini, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Dava; davacının, İzmir 1. İcra Müd nün 2014/16558 sayılı dosyasından ve dosyadaki takip konusu edilen 141.991,58-TL lik alacaktan dolayı borçlu olmadığının tespiti ile takibin iptaline ve davacı lehine davalı banka tarafından takip haksız ve kötüniyetli yapıldığından %20 kötüniyet tazminatının davalıdan alınıp davacıya verilmesine dair açılmış menfi tespit davasıdır.
İzmir 1. İcra Müdürlüğünün 2014/16558 sayılı takip dosyası getirtilip incelenmiştir.
Taraflar arasındaki kredi sözleşmesi, banka kayıtları, 05/12/2007 düzenleme tarihli kredi genel sözleşmesi, ekleri, tüm belgeler, banka kayıtları,ihtarnameler, 19/03/2007 tarihli kredi sözleşmesi getirtilmiş, banka bilirkişiden rapor alınmış, itirazlar doğrultusunda farklı bir banka bilirkişiden rapor alınmış, tüm raporlar birbirleriyle çeliştiği için, İzmir 1. İcra Müd nün 2014/16558 esas sayılı takip dosyasında, takibe dayanak teşkil eden kredi işleminin hangi tarihli kredi sözleşmesi olduğu, icra takibindeki kredi sözleşmesinde davacının imzasının bulunup bulunmadığı, kullandırılan krediler yönünden kefil olan davacının icra takibine dayanak teşkil eden kredi sözleşmesindeki sözleşmelerde imzasının bulunup bulunmadığı, ayrıca 19/03/2007 düzenleme tarihli kredi genel sözleşmesinde, davalı bankanın tespit edip, merkez bankasına bildirdiği değil, emsal bankomat kredilerine fiilen uyguladığı faiz oranı hesaplanarak, banka kayıtları ve bu yöndeki faiz oranları da hesaplanmak suretiyle 2 bankacı, 1 smm bilirkişiden rapor alınmış, itirazlar doğrultusunda yeniden 3 kişilik banka bilirkişi heyetinden rapor alınmış, itiraz üzerine, karar vermemize dayanak teşkil eden rapor alınmıştır.
Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; incelenen İzmir 1. İcra Müdürlüğünün 2014/16558 sayılı takip dosyası, taraflar arasındaki dava konusu edilen 19/03/2007 düzenleme tarihli genel kredi sözleşmesi ve 05/12/2007 tarihli genel kredi sözleşmesi, tüm banka kayıtları, belgeler, birlikte değerlendirilmiş, alınan bilirkişi hyet raporunda 15/10/2018 tarihli rapor doğrultusunda hesaplanan 19/03/2007 tarihli kredili mevduat hesabından dolayı 21/05/2010 takip tarihinde 6.703,72-TL asıl alacaktan, 2.729,52-TL işlemiş faiz, 136,47-TL %BSMV olmak üzere toplam 9.569,71-TL den sorumlu olacağı, asıl alacak olan 6.703,72-TL ye %75 temerrüd faizi ve %5 gider vergisi uygulanmak suretiyle borçlu olduğunun tespitine, bunun dışındaki alacak, faiz ve ferilerinden borçlu olmadığının tespitine, reddedilen miktar yönünden, şartlar oluşmadığından, davalı lehine kötüniyet tazminat talebinin reddine, davacının 05/12/2007 tarihli kredi sözleşmesinden dolayı sorumlu tutulamayacağı, davacının müteselsil kefil olduğu kredi sözleşmesinin 19/03/2007 tarihli olup borçlu şirketin ortağı davacı ile diğer ortak ..., şirketteki hisselerini 30/11/2007 tarihinde ... ve ...'e devrettikleri, davalı ... AŞ nin hisse devrinden sonra borçlu şirket ile tekrar kredi sözleşmesi imzaladığı ve sözleşmede yeni ortakların müteselsil kefi olarak yer aldıkları, davacı borçlunun sonradan imzalanan ve imzası olmayan kredi sözleşmesi uyarınca kullandırılan krediden dolayı sorumluluğunun bulunmayacağı, Yargıtay'ın yerleşik uygulamaları, incelenen kredi sözleşmesi ve tüm dosya, birlikte değerlendirildiğinde, davacının 05/12/2007 tarihli kredi sözleşmesinde müteselsil kefil olarak imzasının olmadığı, anlaşılmakla, bu krediden sorumlu tutulamayacağından bu taksitli krediden dolayı sorumlu olmadığından borçlu olmadığının tespitine, basiretli tacir durumunda olan davalı bankanın imzası bulunmayan kredi sözleşmesi uyarınca verilen kredi borcundan dolayı davacı kefilin sorumlu olmayacağını bilebilecek durumda olması ve imzası olmayan kredi sözleşmesinden dolayı haksız ve kötüniyetli olarak takip yaptığından dolayı davacı lehine borçlu olmadığı bu miktar yönünden %20 kötüniyet tazminatının, davalı bankadan alınıp davacıya verilmesine karar vermek gerekmiş, ayrıca İİK 68/b maddesindeki düzenlemenin kefiller bakımından uygulanmayacağı, davacı kefile ihtarnamenin kanuna uygun olarak tebliğ edilmediği, bu nedenle temerrüd faizi talep edilemeyeceği... " gerekçesi ile, Davanın KISMEN KABUL, KISMEN REDDİ ile; 1-Davacının 05/12/2007 tarihli kredi sözleşmesinden dolayı sorumlu olmayacağı anlaşıldığından, bu kredi sözleşmesine yönelik borçlu olmadığının tespiti ile, takibe konu edilen ... numaralı ve ... nolu taksitli krediden dolayı davacı sorumluluğu bulunmadığından 126.727.83.TL borçlu olmadığının tespitine, Davalı banka, haksız ve kötüniyetli olduğundan, davacı lehine borçlu olmadığı bu miktar olan 126.727.83.TL yönünden %20 kötüniyet tazminatı olan 25.345.56.TL'nın davalıdan alınıp, davacıya verilmesine, 2-Davacının 19/03/2007 tarihli ... nolu bankomat kredisi ile ilgili olarak, 6.703,72-TL asıl alacaktan, 2.729,52-TL işlemiş faizden, 136,47-TL %5 BSMV olmak üzere toplam 9.569,71-TL den sorumlu olacağının tespiti ile, asıl alacak olan 6.703,72-TL ye yıllık %75 temerrüd faizi ve %5 gider vergisi uygulanmak suretiyle borçlu olduğunun tespitine, Bunun dışındaki alacak, faiz ve ferilerinden borçlu olmadığının tespitine, Reddedilen miktar yönünden, şartlar oluşmadığından, davalı lehine kötüniyet tazminat talebinin reddine, karar verilmiş, verilen bu karara karşı davacı vekili ile davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
İSTİNAF NEDENLERİ:
Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; davalı bankanın müvekkilinin babası ... ile beraber ortağı olduğu ... şirketi ile 19.03.2007 tarihli 1.350,000,00 TL limitli GKS imzaladığını, müvekkili ve babasının 30.11.2007 tarihinde şirketteki tüm hisselerini devrettiğini, davalı banka yine ... şirketi ile bu kez yeni ortaklarıyla 05.12.2007 tarihinde aynı limitli GKS imzaladığını, her iki sözleşmeye istinaden 5.000.TL limitli bankomat kredisi de tahsis edildiğini, şirketin yeni ortaklarının araç filo kredileri çektiğini ve bankomat kredisini şirketin devir tarihinden sonra kullanıldığını, şirketin devir edildiği tarihte bankomat kredi borcunun bulunmadığını, bankomat kredisinin bilirkişi raporlarında da belirtildiği gibi 05.03.2008 tarihinde ve sonrasında kullanıldığını, kullanılan bu bankomat kredisinin yeni imzalanan 05.12.2007 tarihli GKS ye bağlı olan bankomat kredisi olduğundan müvekkilinin ortaklıktan ayrıldıktan sonra bankanın yeni ortaklarla imzaladığı GKS den sonra kullanılan bankomat kredisinden sorumluluğunun bulunmadığını, mahkemenin davanın tümünü kabul etmesi gerekirken bankomat kredisinden sorumlu tutup bu yönden davanın reddedilmesinin hukuka aykırı olduğunu, kabul anlamına gelmemek kaydı ile müvekkilinin bankomat kredisinden sorumlu olsa % 75 faiz oranının kabulünün mümkün olmadığını, davalı bankanın icra takibinde % 39 faiz talep ettiğinden taleple bağlı kalınması gerekirken % 75 faiz işletilmesi yönünden de kararın hukuka aykırı olduğunu, faiz başlangıcı yönünden de kararda hüküm kurulmadığını, davalı bankanın 22.10.2009 tarihinde 7.229,28.TL olarak bankomat kredisi ve diğer kredileri kat ettiğini ancak müvekkilinin şirketten ayrıldığını bilmesine rağmen ihtarnameyi müvekkilin ayrıldığı şirket adresine gönderdiğini, hisse devrinin yapıldığı tarihte ve bankanın yeni ortaklarla GKS imzaladığı tarihte müvekkilinin ...'da doktor olarak görev yapmakta ve hisse devir sözleşmesinde ...daki adresinin yer almakta olduğunu, davalı bankanın ihtarnamenin iade edilmesinden sonra müvekkilinin sistemde kayıtlı mernis adresine ihtarnameyi gönderebilecekken göndermeyerek kötüniyetli davrandığını ve tebligatların ulaşmamasını amaçladığını, müvekkilinin GKS leri kefil sıfatıyla imzaladığını, sözleşme adresinin kanuni ikametgah olduğu, değişiklik bildirilmedikçe sözleşme adresine yapılan tebligatın şahsına yapılmış sayılabileceğinin kabul edilmesi, ihtarnamenin sözleşme adresine gönderilmesi müvekkilim yönünden kabulünün mümkün olmadığını, asıl borçlu yönünden işleyecek olan bu maddenin müvekkilinin kefil olduğu için geçerli olmadığını, davacının davalı bankanın keşide ettiği ve şirket adresine gönderilen ihtarname ile temerrüde düştüğünün kabul edilemeyeceğinden davacı kefil yönünden sorumlu olacağı miktara temerrüt faizi uygulanmaması gerektiğini, kabul anlamına gelmemek kaydı ile mübvekkilinin bankomat kredisi yönünden 6.703,72.TL den sorumluluğuna gidilecekse de temerrüt faizi başlangıcının müvekkilinin borcu öğrendiği tarih olan 13.08.2015 tarihi ve faiz oranı da taleple bağlılık kuralı gereğince takip talebindeki % 39 oranı olmalı gerektiğini ileri sürerek yerel mahkeme kararının kaldırılması istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; verilen kararın usul ve yasalara tamamen aykırı olduğunu, başlatılan icra takibinin dayanağının yalnızca 05.12.2007 tarihli kredi genel sözleşmesi olmadığını, davacı tarafında imzasının bulunduğu 19.03.2007 tarihli kredi genel sözleşmesinin “teminatların bankanın her türlü alacağının karşılığını oluşturması” başlıklı 14. maddesinde “müşteri tarafından bankaya verilmiş ve verilecek olan her türlü teminat bankanın doğmuş ve doğacak her türlü alacağının teminatını teşkil eder” ifadesinin yer almakta olduğunu, ortaklık yapısının değişmesinden sonra 05.12.2007 tarihinde firmanın yeni ortakları ile kredi genel sözleşmesi düzenlenmesi davacının kefil sıfatını ortadan kaldırmadığını, her ne kadar iki ayrı kredi sözleşmesi bulunsa da ikinci kredi sözleşmesinin ilk sözleşmenin devamı niteliğinde olduğunu ve ikinci sözleşmeden doğan sorumlulukların ilk sözleşmeyi imzalayan taraf ve kefiller açısından da devam ettiğinin açık olduğunu, yeni sözleşme imzalanırken eski sözleşmenin geçersiz olduğuna dair imzalanmış bir belge veya ibra bulunmadığını, davacı ve diğer kefiller tarafından müvekkili bankaya ortaklık yapısının değiştiğine dair hiçbir bildirim yapılmadığını, davacı ortaklıktan ayrılmış ve hisselerini devretmiş olsa da, basiretli bir tacir gibi hareket etmeyerek müvekkili bankadan ibraname talep etmediğini ayrıca davacı tarafından hesap kat ihtarnamelerine ve hatta icra takibine dahi itiraz edilmediğini, hissesini devreden davacının sorumluluğunun hukuken 2 yıl daha devam etmekte olduğunu, imzalanan ikinci kredi sözleşmesinin ayrı bir borçmuş gibi yorumlanarak, sırf davacının imzasının bulunmaması nedeniyle ilk kredi sözleşmesinden bağımsız olarak değerlendirilmesinin ve bu doğrultuda davacının 05.12.2007 tarihli ikinci kredi sözleşmesinden sorumlu olmayacağı yönünde hüküm kurulmasının kabul edilemeyeceğini, ayrıca somut olayda 18.02.2008 ve 05.03.2008 tarihinde kullandırılan ticari kredilerin hangi kredi sözleşmesine istinaden kullandırıldığının belirtilmediğini, davacı tarafın basiretli bir tacir gibi hareket etmediğini, müvekkili bankanın davacı aleyhine takip başlatmasında hiçbir kusuru veyahut kötüniyeti bulunmadığının açık olduğunu, bilirkişi raporları arasında çok büyük fark ve çelişkiler bulunduğunu, hükme esas alınamayacağını, bilirkişi raporları arasındaki çelişkiler şüpheye yer bırakmayacak şekilde giderilmeden hüküm kurulamayacağını, davacı tarafa ihtarname ve diğer tebligatların usulüne uygun olarak tebliğ edilmiş olduğundan sayın mahkemece temerrüt faizi talep edilemeyeceği yönünde verilen hükmün usul ve yasalara aykırı olduğunu, ayrıca davacı taraf lehine hükmedilen vekalet ücretinin hatalı hesaplandığını belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılması istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
DELİLLERİN TARTIŞILMASI, HUKUKİ SEBEP VE GEREKÇE:
Dava, genel kredi sözleşmesine dayalı olarak yapılan ilamsız icra takibinden dolayı kefilin borçlu olmadığının tespiti istemine ilişkindir.
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine aykırılık bulunup bulunmadığı hususlarıyla sınırlı olarak inceleme yapılmıştır.
Dosyadaki belgelere, kararın dayandığı delillerle, usul ve yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle hükme esas alınan 15.10.2018 tarihli bilirkişi heyet raporunun oluşa, somut olayın özelliklerine uygun, açık, anlaşılır, taraf ve yargı denetimine uygun olmasına, 19.03.2007 tarihli genel kredi sözleşmesine kefil olan davacının 19.03.2007 tarihli genel kredi sözleşmesine dayalı olarak kullandırılan bankomat kredisi borcundan sorumluluğunun bulunmasına, davacı kefilin imzası bulunmayan 05.12.2007 tarihli genel kredi sözleşmesine dayalı olarak kullandırılan 18.02.2008 ve 05.03.2008 tarihli taksitli filo kredilerinden doğan borçlardan sorumluluğunun bulunmamasına (Bknz. Yargıtay 19.Hukuk Dairesi' nin 05.02.2018 tarih ve 2016/15353 Esas 2018/405 Karar, 30.01.2013 tarih ve 2012/15421 Esas 2013/1789 Karar, 12.07.2010 tarih ve 2009/12183 Esas 2010/8768 Karar sayılı ilamları), göre davacı vekilinin tüm, davalı vekilinin aşağıdaki paragrafların dışında kalan yönlere ilişkin sair, istinaf itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.
İ.İ.K.' nun 72/5. maddesi uyarınca alacaklı aleyhine kötüniyet tazminatına hükmedilebilmesi için icra takibinin haksız olmasının yanı sıra, alacaklı davalının ayrıca kötüniyetli olması da gerekir. Başka bir deyişle, davalı alacaklı icra takibi yapmakta kötüniyetli değilse aleyhine kötüniyet tazminatına hükmedilemez. Dava konusu olayda, davalının kötüniyetli olduğu davacı tarafından ispat edilmediği gibi bu hususta dosyada herhangi bir delil de bulunmamaktadır. Bu durumda davalı aleyhine kötüniyet tazminatı şartlarının oluştuğu kabul edilemez. Mahkemece değinilen bu yön gözönünde bulundurularak koşulları oluşmadığından davacının kötüniyet tazminatı talebinin reddine karar verilmesi gerekirken mahkemece yanlış gerekçe ile davalı banka aleyhine kötüniyet tazminatına hükmedilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup, doğru görülmemiştir.
Ayrıca, hükme esas alınan 15.10.2018 tarihli bilirkişi heyet raporuna göre 19.03.2007 tarihli genel kredi sözleşmesine kefil olan davacının, imzaladığı sözleşme gereğince değişiklikleri bildirmediği sürece kanuni ikametgah olarak seçtiği sözleşmedeki adresine yapılacak tebligatların aynen şahsına yapılmış gibi kabul edeceğinden dolayı davacı kefilin 19.03.2007 tarihli genel kredi sözleşmesinde yer alan adresine gönderilen ve adres bırakmadan ayrıldığından bahisle 07.11.2009 tarihinde iade edile tebligatın 07.11.2009 tarihinde yapıldığının kabulü ile davacı kefilin temerrüdünün 10.11.2009 tarihinde oluştuğunun ve 21.05.2010 takip tarihi itibariyle bankomat kredisi yönünden 6.703.72.TL asıl alacak, 3.748.48.TL işlemiş faiz, 187.42.TL %5 BSMV olmak üzere toplam 10.639.62.TL'dan sorumlu olacağına hükmedilmesi gerekirken mahkemece temerrüdün oluşmadığı yönünde yanlış gerekçe ile davacı kefilin daha az miktarda sorumluluğuna karar verilmesi doğru görülmemiştir.
Ancak, bu yanılgılarının giderilmesi, yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden davalı vekilinin bu yönlere ilişkin istinaf isteminin kabulü ile HMK'nın 353/(1)-b-2 maddesi uyarınca hüküm düzeltilerek yeniden esas hakkında aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
I-Davacı vekilinin istinaf kanun yolu başvurusunun 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-b-1. maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE,
II-Davalı vekilinin istinaf kanun yolu başvurusunun KISMEN KABULÜ ile; İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 30/05/2019 tarih ve 2015/1403 Esas 2019/697 Karar sayılı hükmün HMK'nın 353/(1)-b-2 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA,
III-KALDIRILAN HÜKMÜN YERİNE GEÇMEK ÜZERE
''1-Davanın KISMEN KABULÜ ile;
a-Davacı kefilin 05/12/2007 tarihli kredi sözleşmesinden dolayı sorumlu bulunmadığından bu kredi sözleşmesine dayalı takibe konu edilen ... numaralı ve ... nolu taksitli kredilerden dolayı davacı kefilin borçlu olmadığının TESPİTİNE,
b-Davacı kefilin 19/03/2007 tarihli kredi sözleşmesine dayalı ... nolu bankomat kredisi ile ilgili olarak 6.703.72.TL asıl alacak, 3.748.48.TL işlemiş faiz, 187.42.TL %5 BSMV olmak üzere toplam 10.639.62.TL'dan sorumlu olacağın tespiti ile, asıl alacak olan 6.703,72-TL'ye yıllık %75 temerrüd faizi ve %5 gider vergisi uygulanmak suretiyle borçlu olduğunun tespitine,
Bunun dışındaki alacak, faiz ve ferilerinden borçlu olmadığının TESPİTİNE,
2-Koşulları oluşmadığından davacı ve davalı lehine/aleyhine kötüniyet tazminatı taleplerinin REDDİNE,
3-Harçlar Kanunu gereğince alınması gerekli olan 8.972,65.TL nisbi karar harcından peşin olarak alınan 2.424,87.TL harcın mahsubu ile bakiye 6.547,78.TL harcın davalıdan alınarak hazineye irad kaydına,
4-Davacı tarafından yatırılan 27,70.TL başvuru harcı, 45,60.TL tedbir harcı, 2.424,87.TL peşin harç olmak üzere toplam 2.498,17.TL'nın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-Davacı tarafından yapılan bilirkişi ücreti, posta, müzekkere olmak üzere 2.414,00.TL yargılama giderinden kabul ve red oranı da dikkate alınarak takdiren 2.232,95.TL'nın davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiyesinin davacı üzerinde bırakılmasına,
6-Davalı tarafından yapılan bilirkişi ücreti, posta, müzekkere olmak üzere 2.197,00.TL yargılama giderinden red ve kabul oranı da dikkate alınarak takdiren 162,57.TL'nın davacıdan alınarak davalıya verilmesine, bakiyesinin davalı üzerinde bırakılmasına,
7-Davacı bu davada kendisini vekil ile temsil ettirmiş olduğundan karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre hesap ve takdir olunan 20.702,79.TL ücreti vekaletin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
8-Davalı bu davada kendisini vekil ile temsil ettirmiş olduğundan karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre hesap ve takdir olunan 20.702,79.TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
9-HMK.' nın 333. maddesi gereğince taraflarca yatırılan gider/delil avansının kullanılmayan kısmının karar kesinleştiğinde yatıran tarafa iadesine,'' şeklinde HÜKÜM TESİSİNE,
IV-Davalı vekilinin sair istinaf itirazlarının REDDİNE,
V-Davalıdan alınan istinaf karar peşin harcının davalıya iadesine,
VI-İstinaf başvurusu sırasında davacıdan alınması gerekli olan 179,90.TL maktu karar harcından peşin olarak alınan 44,40.TL harcın tenzili ile bakiye 135,50.TL harcın davacıdan alınarak hazineye irat kaydına,
VII-Davalı vekilinin istinaf itirazı kısmen kabul edildiğinden istinaf aşamasında yapılan 121,30.TL başvuru harcının davacıdan alınarak istinaf kanun yoluna başvuran davalıya verilmesine,
VIII-Davacı tarafından istinaf aşamasında yapılan yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına,
IX-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından istinaf kanun yoluna başvuran davalı yararına vekalet ücretine hükmedilmesine yer olmadığına,
X-Karar tebliği, kesinleştirme, harç ve gider/delil avansı iadesi/ikmaline ilişkin işlemlerin mahal mahkemesince yerine getirilmesine,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda HMK' nın 362/(1)-a maddesi gereğince kesin olmak üzere 01/06/2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.