T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
17. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2021/1472
KARAR NO: 2024/254
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İZMİR 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 24/06/2021
NUMARASI: 2021/152 Esas 2021/485 Karar
DAVA: MENFİ TESPİT
KARAR TARİHİ: 01/02/2024
KARAR YAZIM TARİHİ : 01/02/2024
BİRLEŞEN 8. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ'NİN 2017/43 ESAS 2017/29 KARAR SAYILI DOSYASI;
DAVA: İTİRAZIN İPTALİ
KARAR TARİHİ: 01/02/2024
KARAR YAZIM TARİHİ: 01/02/2024
İzmir 7. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2021/152 Esas ve 2021/485 Karar sayılı dava dosyasından yapılan yargılama sonucunda asıl ve birleşen davada davanın kısmen kabul, kısmen reddine dair verilen karara karşı davacı-birleşen dosya davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya, Dairemize gönderilmiş olmakla HMK'nın 353. maddesi uyarınca dosya üzerinden inceleme yapıldı.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Mahkemece yapılan açık yargılama sonucunda; ''...Asıl dosya davacısı birleşen dosya davalısı vekili asıl dosyada yer alan dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin ... firmasının rüzgar enerji santrali kulelerinin imalatı alanında faaliyet gösterdiğini, dünyanın önde gelen rüzgar enerji firmaları ile içerisinde bulunduğu tedarik ilişkileri kapsamında yaptığı sözleşmeler nedeniyle iyi koşullarda üretim yapma zorunluluğu içerisinde olduğunu, müvekkili firma ile davalı ... arasında 20.08.2015 tarihinde “Yüklenici Sözleşmesi” akdedildiğini, sözleşmede davalı tarafın yüklenici konumunda olduğunu, yapılacak işin yüklenici(davalı) tarafından en geç 31.08.2015 tarihine kadar tamamlanacağını, iş bedeli olarak KDV hariç 63.000,00.-TL belirlendiğini, davalı tarafından eserin gecikmeli eksik ve kusurlu sunulduğunu, davalı tarafından işin ancak 23.09.2015 tarihinde tamamlandığını, eserin montaj ve devreye alınması aşamasında 06.10.2015 tarihinde müvekkili firma tarafından uygun bulunmadığını, iade alınmasının istenildiğini ancak davalının eseri iade almayı reddettiğini, bu durumun yüklenici sözleşmesine aykırılık oluşturduğunu, müvekkilinin eserdeki kusurları fotoğraflar ile tespit ettiğini, malzemelerin ayıplı ve kusurlu olmasındaki kusur malzemelerinin kaynak işçiliği, boya işçiliği,kullanılan malzemelerin mukavemeti ve görselliği olduğunu, işçilikler ile ilgili bir takım sıkıntılar olduğunu, bu hususların tamamının Kadıköy 32.Noterliği tarafından düzenlenen 13.10.2015 tarihli 29875 yevmiye no.lu ihtarname ile davalıya keşide edildiğini, davalı tarafından da müvekkili firmaya Karşıyaka 5.Noterliğinin 21.10.2015 tarihli 29127 yevmiye no.lu cevabi ihtarnamesinin gönderildiğini, davalı tarafından 30.09.2015 tarihli 74.340,00.-TL bedelli ve 14.10.2015 tarihli 11.210 TL bedelli faturaların düzenlenerek müvekkili şirkete gönderildiğini ancak faturaların müvekkili firma tarafından iade edildiğini;davalı tarafın fatura bedellerinin tahsili amacıyla İzmir 15.İcra Müdürlüğünün 2015/16380 E. sayılı dosyası ile müvekkili aleyhine takip başlattığını, ödeme emrinin usulsüz olarak tebliğ edildiğini, bu konuda icra hukuk mahkemesine şikayet yoluna gidildiğini, ancak takibin durmadığını, takip bedelinin tahsili halinde müvekkili firmanın ileride telafisi imkansız zararlara uğrayacağını belirterek müvekkili şirketin İzmir 15. İcra Müdürlüğünün 2015/16380 E. sayılı dosyası ile talep edilen 85.550,00.-TL borcu olmadığının tespitine, müvekkili şirketin dava nedeniyle uğramış olduğu zararın, davalı taraftan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Asıl dosya davalısı birleşen dosya davacısı vekili birleşen dosyada yer alan dava dilekçesinde özetle; davalı şirketin davacı müvekkiline ait firmaya başvurarak Bergama'da bulunan fabrikalarının üretim bölümünün belirli bir yerine çizimleri kendileri tarafından yapılan aspiratörün imal edilerek fabrikaya kurulmasını talep ettiklerini, bu doğrultuda taraflar arasında 20/01/2015 tarihinde yüklenici sözleşmesinin akdedildiğini, bu sözleşmeye göre aspiratör imalatına başlandığını, eserin tamamlanmasına yakın bir zamanda davalı şirket müdürü ...'nin dış yüzeyin dikey olması gerektiğinden bahisle değişiklik talebinde bulunduğunu, bunun üzerine yatay şekilde yapılan dış yüzeyin tekrardan dikey hale getirildiğini, eser tamamlanmışken bu kez de takılacak fıskiyelerin değiştirilmesinin istenildiğini, bunun üzerine İstanbul'da bulunan bir firmadan ürün siparişinde bulunduklarını, bu ürünlerin 1 hafta, 10 gün civarında ancak temin edilebildiğini ve esere eklendiğini, bu ve benzeri değişiklik talepleri nedeniyle eserin tesliminde 25-30 günlük bir gecikmenin yaşandığını, taraflar arasında karşılıklı olarak ihtarnameler çekildiğini, gecikme sebebiyle davacının hakedişlerinden en fazla %25 oranında kesinti yapılabilecekken davalı şirketin bu sözleşme şartına uymadığını, basiretli bir tacir gibi davranmadığını, davacının sözleşme bedeli 74.340,00.-TL olmasına rağmen sözleşme haricinde istenilen malzeme ve işçilik bedelleri yönünden 11.210,00.-TL tutarında bir faturayı keserek İzmir 15. İcra Müdürlüğü'nün 2015/16380 sayılı dosyası üzerinden icra takibine geçtiklerini, davalı şirketin borca itiraz ederek takibi durduğunu ve İzmir 1. Asliye Hukuk Mahkemesi'nde 2015/995 Esas sayılı menfi tespit davasını açtığını, tüm bu nedenlerle, öncelikli olarak iş bu davanın İzmir 1. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2015/995 Esas sayılı davası ile birleştirilmesine, mümkün olmaması halinde davalının icra dosyasındaki haksız itirazının iptaline, reeskont - avans faizi ve tüm fer'ilerinin davalıdan tahsiline, ayrıca %20 oranından aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkumiyetine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP:
Asıl dosya davalısı birleşen dosya davacısı vekili asıl dosyada yer alan cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin 1995 yılından beri İzmir’de havalandırma, aspiratör, tahliye konularında faaliyet gösteren bir şahıs firması olduğunu, davacı firmanın, müvekkilini arayarak çizimleri verilen havalandırma sistemini kurup kuramayacağı hakkında bilgi istenildiğini, çizimi verilen tahliye sistemini inceleyen müvekkilinin olumlu cevap verdiğini, taraflar arasında sözleşme düzenlendiğini, ancak sözleşme tarihinin 20.08.2015 olarak belirtilmişse de sözleşmenin ileri bir tarihte imzalandığını ve bir örneğinin müvekkiline verilmediğini; müvekkili tarafından eserin yapılması aşamasına geçildiğini, davacı şirket müdürü ...’ nin müvekkilinin işyerine gelerek sulu filtre tankının dış cephe aralıklarının yukarıdan aşağıya doğru yapıldığı halde ısrarla dik olarak yapılmasını talep ettiğini, talep üzerine dış cephe değişikliğine gidildiğini, davacı tarafından tahliye borularının sözleşmede öngörülmemesine rağmen kauçuk malzeme ile kaplanarak izolasyonunun sağlanmasını istediğini, müvekkilinin bulduğu kauçuk malzemenin davacı şirket tarafından beğenilmediğini, davacı tarafın gönderdiği numune kauçuk malzemeyi İzmir’de kauçuk malzeme satışı yapan firmaları dolaşarak bir haftalık zaman diliminde temin edebildiğini, bu hususun sözleşmede bulunmadığını, dolayısıyla gecikmenin müvekkilinden kaynaklanmadığını, müvekkilinin çalışan fabrika şartlarında montajı tamamladığını; elektrik tesisatı bağlantısının sözleşmeye uygun olarak davacı şirketçe yapılması ve sistemin beraberce devreye alınmasının kabul edilmesine rağmen elektrik bağlantısının davacı şirketçe yapılmadığını, müvekkilinin oyalandığını, çeşitli bahaneler ile işin sürüncemede bırakıldığını, davacı firma tarafından müvekkiline Kadıköy 32. Noterliği aracılığıyla ihtarname keşide edildiğini, ihtarnamede eserin uygun bulunmadığı sökülerek kaldırıldığı demonte edildiği geriye alınmasının bildirildiğini, müvekkilinin Karşıyaka 5.Noterliği kanalı ile davacı firmaya cevabi ihtarname gönderdiğini; müvekkili tarafından davacı şirketin projelendirdiği eserin uygulandığını, sözleşme bedelinin 74.340,00.-TL olmasına rağmen sözleşmeden hariç olarak istenen malzeme ve işçilik bedeli olarak 11.210,00.-TL bedelli faturanın düzenlendiğini, eserin gecikme sebebinin müvekkilinden değil davacı firmanın sözleşme harici taleplerinden kaynaklandığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Asıl dosya davacısı birleşen dosya davalısı vekili birleşen dosyada yer alan cevap dilekçesinde özetle; itirazın iptali davasının hak düşürücü süre içerisinde açılmadığını, zamanaşımı yönünden reddinin gerektiğini, üründe ciddi ayıplar söz konusu olduğunu, davalı-birleşen dosya davacısının sunmuş olduğu ürünün kabulünün mümkün olmadığını, hem geç teslim hem de çok fazla ayıp olması sebebiyle müvekkili şirketin ürünü kabul etmediğini ve demonte ettiğini, davalı-birleşen dosya davacısının ürünü iade alması gerektiğini, üründen hiçbir fayda sağlayamayan müvekkili şirketin ürüne ilişkin bedeli ödemesi kendisinden beklenemeyeceğini, müvekkili şirketin ciddi bir zarara da uğradığını belirterek huzurdaki menfi tespit davası ile müvekkil şirketin borçlu olmadığının tespiti ve işbu itirazın iptali davasının reddine karar verilmesini talep etmiştir.
DAVA KONUSU:
Açılan dava, asıl dosya açısından taraflar arasında imzalanan 20/08/2015 tarihli Yüklenici Sözleşmesi kapsamında davalı tarafından yerine getirilmesi gereken işlerin sözleşmede belirlenen tarihten geç olarak, sözleşmede belirlenen standartlara aykırı olacak şekilde eksik ve kusurlu yapılması sebebiyle asıl dosya davacısı-birleşen dosya davalısının, asıl dosya davalısı-birleşen dosya davacısı tarafından asıl dosya davacısı-birleşen dosya davalısı aleyhine olacak şekilde İzmir 15. İcra Dairesinin 2015/16380 Esas sayılı dosyasında başlatılan icra takibinde yer alan bedel mukabilinde borçlu olmadığının tespiti ile asıl dosya davacısı-birleşen dosya davalısının uğradığı zararların asıl dosya davalısı-birleşen dosya davacısınden tahsili ile davacıya verilmesi, birleşen dosya açısından ise taraflar arasında imzalanan 20/08/2015 tarihli Yüklenici Sözleşmesi kapsamında asıl dosya davalısı-birleşen dosya davacısı tarafından yerine getirilen iş bedellerinin asıl dosya davalısı-birleşen dosya davacısından tahsili amacıyla asıl dosya davacısı-birleşen dosya davalısı aleyhine başlatılan icra takibine asıl dosya davacısı-birleşen dosya davalısı tarafından süresinde yapılan itirazın iptali ile asıl alacağın %20'sinden az olmamak üzere belirlenecek icra inkar tazminatının asıl dosya davacısı-birleşen dosya davalısından tahsili ile asıl dosya davalısı-birleşen dosya davacısına verilmesi taleplerine ilişkindir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Gerçekte var olmayan bir borç ya da geçersiz bir hukuki ilişki nedeniyle icra takibine maruz kalması muhtemel olan veya icra takibine maruz kalan bir kimsenin (borçlunun) gerçekte borçlu bulunmadığını ispat için açacağı dava, menfi tespit olarak adlandırılmaktadır.
Menfi tespit ve istirdat davalarına ilişkin hususlar 2004 sayılı İcra İflas Kanunu'nun 72. maddesinde; ''Borçlu, icra takibinden önce veya takip sırasında borçlu bulunmadığını ispat için menfi tesbit davası açabilir.
İcra takibinden önce açılan menfi tesbit davasına bakan mahkeme, talep üzerine alacağın yüzde onbeşinden aşağı olmamak üzere gösterilecek teminat mukabilinde, icra takibinin durdurulması hakkında ihtiyati tedbir kararı verebilir.
İcra takibinden sonra açılan menfi tesbit davasında ihtiyati tedbir yolu ile takibin durdurulmasına karar verilemez. Ancak, borçlu gecikmeden doğan zararları karşılamak ve alacağın yüzde onbeşinden aşağı olmamak üzere göstereceği teminat karşılığında, mahkemeden ihtiyati tedbir yoluyle icra veznesindeki paranın alacaklıya verilmemesini istiyebilir.
(Değişik fıkra: 09/11/1988 - 3494/6 md.) Dava alacaklı lehine neticelenirse ihtiyati tedbir kararı kalkar. Buna dair hükmün kesinleşmesi halinde alacaklı ihtiyati tedbir dolayısıyla alacağını geç almış bulunmaktan doğan zararlarını gösterilen teminattan alır. Alacaklının uğradığı zarar aynı davada takdir olunarak karara bağlanır. Bu zarar herhalde (Değişik ibare:02/07/2012-6352 S.K./15.md.) yüzde yirmiden aşağı tayin edilemez.
(Değişik fıkra: 09/11/1988 - 3494/6 md.) Dava borçlu lehine hükme bağlanırsa derhal takip durur. İlamın kesinleşmesi üzerine münderecatına göre ve ayrıca hükme hacet kalmadan icra kısmen veya tamamen eski hale iade edilir. Borçluyu menfi tespit davası açmaya zorlayan takibin haksız ve kötü niyetli olduğu anlaşılırsa, talebi üzerine, borçlunun dava sebebi ile uğradığı zararın da alacaklıdan tahsiline karar verilir. Takdir edilecek zarar, haksızlığı anlaşılan takip konusu alacağın (Değişik ibare:02/07/2012-6352 S.K./15.md.) yüzde yirmisinden aşağı olamaz.
Borçlu, menfi tesbit davası zımmında tedbir kararı almamış ve borç da ödenmiş olursa, davaya istirdat davası olarak devam edilir.
Takibe itiraz etmemiş veya itirazının kaldırılmış olması yüzünden borçlu olmadığı bir parayı tamamen ödemek mecburiyetinde kalan şahıs, ödediği tarihten itibaren bir sene içinde, umumi hükümler dairesinde mahkemeye başvurarak paranın geriye alınmasını istiyebilir.
Menfi tesbit ve istirdat davaları, takibi yapan icra dairesinin bulunduğu yer mahkemesinde açılabileceği gibi, davalının yerleşim yeri mahkemesinde de açılabilir. Davacı istirdat davasında yalnız paranın verilmesi lazım gelmediğini ispata mecburdur.'' şeklinde düzenlenmiştir.
Bu düzenlemeden de anlaşılacağı üzere menfi tespit davasında amaç bir hukuki ilişkinin veya bir hakkın gerçekten mevcut olmadığının tespitine yöneliktir. Başka bir deyişle hukuki yararın bulunması koşuluyla sonuçta alacak-borç ilişkisi doğuracak bir durumun olmadığının tespiti amaçlanır.
Dayanılan hukuki ilişkinin gerçekten mevcut olmadığı icra takibine maruz kalmadan önce ileri sürülebileceği gibi, icra takibinden sonra da ileri sürülebilir. Borçlunun icra takibinden önce veya sonra menfi tespit davası açabilmesi için borçlu olmadığının tespitinde hukuki yararının bulunması şarttır. Buna rağmen, borçlunun, alacaklının harekete geçmesini beklemeden borçlu olmadığının tespitinde korunmaya değer bir yararı bulunabilir. Bu tür bir yararının bulunması hâlinde borçlu, borçlu olmadığının tespiti için dava açabilir. Bunun dışında, icra takibi taraflar arasındaki maddi ilişkiyi tespit edecek nitelikte olmadığından, alacaklının takibe girişmesinden sonra, hatta takip kesinleştikten sonra da borçlunun, borçlu olmadığının tespitini mahkemeden istemesi mümkündür.
Borçlu, belirtilen şekilde takipten önce veya sonra alacaklıya karşı bir menfi tespit davası açar; bu davayı kazanırsa, hakkındaki icra takibi iptal edilir ve borcu ödemekten kurtulur. Ancak, borçlu borcunu icra dairesine ödedikten sonra, artık menfi tespit davası açamaz. Bu hâlde, borçlunun sırf borçlu olmadığının tespitinde, hukuki bir yararı yoktur. Bundan sonra, ödediği paranın geri alınması için bir dava açması söz konusu olur ki, bu da istirdat davasıdır (Pekcanıtez, H./ Atalay, O./ Sungurtekin Özkan, M./ Özekes, M.: İcra ve İflas Hukuku, s.156- 164).
Menfi tespit davası, normal bir hukuk davası gibi açılır. Borçlu, itirazın kaldırılması sırasında icra mahkemesinde (m. 68-68a) ileri sürüp ispat edemediği itiraz ve def’ilerini menfi tespit davasında yeniden ileri sürebilir; çünkü itirazın kaldırılması kararı, menfi tespit davasında kesin hüküm teşkil etmez. Nitekim aynı ilkeler Hukuk Genel Kurulunun 17.03.2010 tarihli ve 2010/19-123 E. 2010/154 K; 07.12.2011 tarihli ve 2011/13-576 E., 2011/747 K. sayılı kararlarında da vurgulanmıştır.
Taraflar arasında sözleşmenin kurulduğu tarih itibariyle yürürlükte bulunan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 470. ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi bulunduğu uyuşmazlık konusu değildir. Davacı ile davalı arasındaki sözleşmenin niteliği itibariyle rüzgar enerji santrali kulelerinin imalatı kapsamında olduğu ve eser sözleşmesi hükümlerinin uygulanması gerektiği anlaşılmaktadır. Eser sözleşmesini düzenleyen 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 470. maddesi uyarınca yüklenicinin edimi bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin edimi ise, karşılığında bedel ödemeyi üstlenmesidir. Eser sözleşmesinin niteliği gereği yüklenici sonucu garanti etmektedir. Burada sözleşme yapılmasının nedeni belli bir sonucun ortaya çıkmasıdır. Eser yüklenicinin sanat ve becerisini gerektiren bir emek sarfı ile gerçekleşen sonuç olup, yüklenici eseri iş sahibinin yararına olacak şekilde ve ona hiçbir zarar vermeden meydana getirmek yükümlülüğü altındadır.
Diğer yandan yüklenicinin borçları 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 471. maddesinde; ''Yüklenici, üstlendiği edimleri iş sahibinin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle ifa etmek zorundadır. Yüklenicinin özen borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde, benzer alandaki işleri üstlenen basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken mesleki ve teknik kurallara uygun davranışı esas alınır.'' şeklinde düzenlenmiş olup, yüklenici olan hekimin de bu düzenlemeden de anlaşılacağı üzere edimini sadakat ve özenle ifa etmek yükümlülüğü bulunmaktadır. Yüklenicinin özen borcundan doğan sorumluluğunda benzer alanlardaki işleri üstlenen basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken mesleki ve teknik kuralların esas alınacağı da açıklanmıştır. Yine eser sözleşmesinin niteliği gereği yüklenici sonucu garanti etmiş sayılmalıdır.
İzmir 15. İcra Müdürlüğünün 2015/16380 sayılı dosyasının incelenmesinde, alacaklısının ..., borçlusunun ... İnşaat olduğu, davacı alacaklı vekilinin davalı borçlu aleyhinde iki adet faturadan kaynaklanan 85.550,00-TL asıl alacağın tahsili amacıyla icra takibi başlattığı, davalının süresinde yapmış olduğu itiraz üzerine icra takibinin durdurulmasına karar verildiği görülmektedir.
Birleşen İzmir 8. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2017/43 Esas 2017/29 Karar sayılı dosyasının incelenmesinde; davacısının ..., davalısının ... İnşaat olduğu, davalının İzmir 15. İcra Müdürlüğünün 2015/16380 sayılı dosyası ile 85.550,00TL asıl alacak için başlatılan takibe itirazının iptaline ilişkin olduğu, 25/01/2017 tarihinde açıldığı, 02/02/2017 tarihli karar ile mahkememiz dosyası ile birleştirilmesine karar verildiği görülmüştür.
2004 sayılı İcra İflas Kanunu'nun 67. maddesinde İcra Takibine İtirazın İptali; ''Takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir.
Bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın (Değişik ibare:02/07/2012-6352 S.K./11.md.) yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir.
İtiraz eden veli, vasi veya mirasçı ise, borçlu hakkında tazminat hükmolunması kötü niyetin sübutuna bağlıdır.
Birinci fıkrada yazılı itirazın iptali süresini geçiren alacaklının umumi hükümler dairesinde alacağını dava etmek hakkı saklıdır.
Bu Kanunda öngörülen icra inkar tazminatı, kötü niyet tazminatı ve benzeri tazminatların tespitinde, takip talebi veya davadaki talep esas alınır.'' şeklinde düzenlenmiştir.
2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun (İİK) 67. maddesi uyarınca itirazın iptali davası; alacaklının, icra takibine karşı borçlunun yaptığı itirazın iptali ile İcra ve İflas Kanunu'nun 66. maddesine göre itiraz üzerine duran takibin devamını sağlamayı amaçladığı bir eda davası olup, itirazın tebliğinden itibaren bir yıllık süresinde açılan davada borçlunun itirazında haksızlığının belirlenmesi ve alacağın likit olması hâlinde, istem varsa borçlu aleyhine icra inkâr tazminatına da hükmedilebilir (Kuru, B.: İcra ve İflâs Hukuku, 2006, s. 219, 223).
İtirazın iptali davası, müddeabihi takip konusu yapılmış ve borçlunun itiraz etmiş olduğu alacak olan, bir eda davasıdır. Mahkemenin davanın reddi ya da kabulü yönünde verdiği karar, maddi anlamda kesin hüküm teşkil edeceğinden; davanın reddi halinde alacaklı, borçluya karşı aynı alacaktan dolayı yeni bir alacak davası açamayacağı gibi, davanın kabulü halinde borçlu da, alacaklıya karşı bir menfi tespit veya istirdat davası açamayacaktır.
Bu nedenledir ki, mahkeme itirazın iptali davasında tarafların iddia ve savunmalarını genel hükümlere göre inceleyerek, borcun varlığını ve miktarını araştırmak zorundadır.
Bu dava, yargılama usulü bakımından genel hükümlere tabidir (İİK. m.67/1). Alacaklı, alacağının varlığını Hukuk Muhakemeleri Kanunu'na göre caiz olan her türlü delil ile ispat edebilir. Dava, özünde tahsil istemini de barındırmakla, burada borçlunun takip sonrası yaptığı ödeme iddialarının da nazara alınması zorunludur. Borçlu, ödeme emrine itiraz ederken bildirmiş olup olmamasına bakılmaksızın, bütün itiraz sebeplerini ileri sürebileceğinden; mahkemenin, borcun sonradan ödendiği itirazını araştırarak, ödemenin takip konusu alacakla ilgili olduğunu belirlemesi halinde, alacaklının dava tarihi itibariyle talep edebileceği alacak miktarı üzerinden hüküm kurması gerektiğinde duraksama bulunmamaktadır.
Hemen belirtilmelidir ki, alacak miktarının, takip ya da dava tarihindeki koşullara göre belirlenmesinin, itirazın iptali davasında hükmolunan miktar üzerinden tahsiline karar verilebilecek bir tazminat türü olan ve bağımsız bir dava konusu yapılamayan icra inkar tazminatının miktarına da etkili olacağı açıktır.
Yargıtay Daireleri ile Hukuk Genel Kurulunun kararlılık kazanmış uygulamasına göre; itirazın iptali davalarında 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun 67/2. maddesi çerçevesinde alacaklı yararına icra inkâr tazminatına hükmedilebilmesi için, usulüne uygun şekilde yapılmış bir icra takibinin bulunması, borçlunun süresi içerisinde ödeme emrine itiraz etmesi, alacaklının bir yıl içinde itirazın iptali davasını açması ve davasında haklı çıkarak icra inkâr tazminatı talep etmiş olması gereklidir. Burada, borçlu itirazının kötü niyetle yapılmış olması ve alacağın bir belgeye bağlanmış bulunması koşulları aranmaz.
Bu yasal koşullar yanında, takibe konu alacağın likit olması da zorunludur. Her uyuşmazlığın kendine özgü somut özelliklerine göre değişmekle birlikte, bir uyuşmazlıkta alacağın likit olup olmadığı belirlenirken, alacak ve onun borçlusu birlikte değerlendirilmelidir. Buna göre, likit bir alacaktan söz edilebilmesi için ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurlarının bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olması; böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; başka bir ifadeyle, borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması gerekir. Gerek borç ve gerekse borçlu bakımından, bu koşullar mevcut ise, ortada likit bir alacak bulunduğu kabul edilmelidir. Nitekim aynı ilkeler Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 06/02/2020 tarihli ve 2017/3-957 Esas 2020/99 Karar sayılı kararında da vurgulanmıştır.
Görevsizlik kararı verilmek suretiyle dosyanın mahkememize gönderildiği mahkemece yapılan yargılama sırasında Bergama Nöbetçi Asliye Hukuk Mahkemesine talimat yazılarak mahallinde keşif yapılmak suretiyle dosyada bulunan sözleşme ile davalı firmaca yapılan işlemlerin karşılaştırılarak ayıplı ilamat olup olmadığının tespitinin istenildiği, talimat mahkemesince 23/12/2016 tarihinde keşif yapıldığı, keşif icrası akabinde düzenlenen 24/01/2017 tarihli bilirkişi raporunun dosyaya ibraz edildiği, rapora göre; mevcut imalatların yerinde yapılan tespit sonucunda, imalatların menfez ve kaynaklardaki kaynak taşlamaları dışında uygun olduğu, bu durum ise imalatların sökülmeden yerinde gerekli taşlanmaların yapılıp ortadan kaldırılmasının mümkün olduğu, yapılan imalatların ortadan kaldırıldıktan sonra çalışır hale getirilmesi gerektiği, ancak yüklenici ile bu konuda anlaşılamadığı tek yanlı olarak imalatların söküldüğünün bildirildiği görülmektedir.
Alınan bilirkişi raporunun yetersiz ve gerekçesiz olduğu anlaşılarak mahkeme heyetinin inceleme yapılacak mekana gitmesinin veya yeniden talimat yazılmasının mahkeme masraflarını arttıracağı, zaman ve para kaybına yol açacağı düşünülerek mahkememizce resen yerinde inceleme yetkisi verilerek Makine Mühendisi ve Hesap Uzmanı Hukukçu bilirkişilere dosya tevdi edilip 03/05/2017 havale tarihli rapor ve 07/11/2017 havale tarihli ek rapor alınmıştır. Alınan raporlarda sökülen parçalar üzerinde tekniğine uygun olmayan kaynak yerlerinin düzeltilmesi ve gerek bu yerlerdeki ve gerekse sulu filtre sistemi kabinindeki boyası dökülen yerler ile paslanan yerlerin tekniğine uygun olarak yeniden boyanması için gereken masrafın takriben 5.000,00-TL olabileceği, davacı hakkında yapılan icra takibine istinaden davalıya olan asıl borcunun 80.550,00-TL olacağı mütalaa edilmiştir.
Tanık ... Bursa 1. Asliye Hukuk Mahkemesi kanalı ile alınan ifadesinde ''davacı şirkette bir müddet teknik genel müdür olarak çalıştığını, firmayı çalışır hale getirdiğini, rüzgar enerjisi kule imalat üretim uzmanı olduğunu, dava konusu rüzgar santrallerinin iç-dış gride blastik denilen bir operasyonu olduğunu, bu operasyonun yapıldığı alandaki toz emme sistemi çalışmadığı için orada çalışan personelde ciddi rahatsızlıklar olduğunu, bu nedenle toz emme sistemine ihtiyaç duyulduğunu, bu sistemi yapmak için davalıya ait firma bulunduğunu, toz emme sistemini dizaynını kendisinin yaptığını, bu işleri iyi bildiğini, dizayn için birkaç resim çizdiğini, bu resme göre imalatın yapılmasını söylediğini, bunun çok zor bir iş olmadığını, davalıya” bu sistemi kur çalışırsa paranı alacaksın yoksa alamayacaksın” dediğini, çalıştığı dönemde sistemin malzemesinin geldiğini gördüğünü, ...’den tozdan zarar görmesin diye sistemin dışına kaplama istediğini, davacı taraftan izin alarak bunu onayladığını, hatırladığı kadarıyla boruların geri götürülüp kaplama yapılarak geri geldiğini, hava sistemini kontrol için bizzat davalının dükkanına ... ile birlikte gittiklerini, sistemin içinde fanlar, hava yıkama sistemi vs. bir sürü parça olduğunu, hava yıkama sisteminde bir üniteni ters takıldığını gördüğünü, onu düzelttirdiğini, onun haricinde yaptığı bir hata olmadığını, ancak sistemin kurularak çalıştırıldığını görmediğini, çünkü davacı şirketten ayrıldığını, sistemin kurulduktan sonra çalışıp çalışmadığını yada bir sorun olup olmadığını bilmediğini'' beyan etmiştir.
Davacı tanığı ... duruşma sırasında dinlenilmesi sırasında ''Davacı firmada 7 yıldan beri satın alma bölüm sorumlusu olarak çalıştığını, davacı firmanın rüzgar enerjisi üreten rüzgar güllerinin gövdelerini yani tribünlerini imal ettiğini, 2015 yılı Ağustos ayında kumlama hattına kurulacak sistem için davalı tarafla anlaşıldığını, imalat süresi çok uzun olmadığı için 10 gün süre verildiğini, süresinde teslim edilmediğini, tahminine göre 15-20 gün kadar sonra teslim edildiğini, gününde teslim edilmediği için davacı firmanın işlerinin aksadığını, hattın durduğunu, üretimi engellediğini, bu işin durmasın fabrikalarında 7-8 istasyonun çalışmamasına neden olduğunu, ürünü kendi kamyonları ile gidip teslim alarak fabrikaya koyduklarını, taşeron kurma ekiplerinin geldiğini, montaja başladıklarını, ancak eksiklikler olduğu için montajı yarım bırakıp gittiklerini, mesela kaynaklı imalatlarda, malzemelerin filtrelerinde hatalar olduğunu, malzemeleri yere sabitleyecek ayak ve sehpalarda eksiklikler olduğunu, bu durumu sözlü olarak davalı tarafa bildirdiklerini, daha sonra fotoğraflayıp yazılı bildirdiklerini, tutanağı davalı tarafın imzalamadığını, bu işi ve başka işleri diğer bir firma ile anlaşarak yaptırdıklarını, sözleşmenin tarihinin Ağustos ayı 2015 yılı olduğunu, sözlü olarak haftada iki gün işin durdurulması yönünde herhangi bir karar alınmadığını, projeyi eski genel müdürleri ...’ nin hazırladığını, her şeyin sözleşmedeki gibi kararlaştırıldığını, dış havalandırmaların yüklenici-davalı firma tarafından istenilen şekilde yapılmadığını, sözleşmede yatay yapılması hususunda anlaşıldığını, ancak başta dikey sonrasında yatay yapılması konusunda davalı firmadan herhangi bir talepte bulunulmadığını, kauçuk malzemeli izolasyon olup olmadığını bilmediğini ancak zorunlu olarak kauçuk malzemeli izolasyon olması gerektiğini, davalı tarafa ihtar çekilerek malzemeleri almasını istediklerini, davalı taraf almayınca % 20 lik kısmı söktüklerini, malzemelerin 2 yıl garantisi olduğunu, eksiklerin o kadar çok olduğunu, hangisini isteyeceklerini şaşırdıklarını, tespiti karşı taraftan ... ile yaptıklarını'' ifade etmiştir.
Davalı tanığı ... duruşma sırasındaki ifadesinde ''Davalı ...’ ın kendisinin hem babası hem de patronu olduğunu, 1995 yılından beri babasının yanında çalıştığını, şirketin havalandırma işleri yaptığını, 2015 yılı Ağustos ayında sözleşmeyi kendisini imzaladığını, projeyi ... beyin çizdiğini, işin sözleşmede yazılan tarihte tesliminin kararlaştırıldığını, işi süresinde tamamladıklarını tam teslim edecekleri zaman ... bey ve ... beyin ekstra olarak ürünün üzerine kauçuk kaplama istediklerini, bir tane numune gönderdiklerini, numuneni zayıf olduğunu, kaplanılmasını istediklerini, istenileni yaptıklarını, öteki ilavelerinde ise sulu filtredeki hava perdesinin yatay olduğunu, ... beyin projenin dikey olmasını istediğini, işi komple kesip dikey olarak yeniden yaptıklarını, hava üflenen nuzul’u onların istediği gibi İstanbul’dan getirttiklerini, bunun temin süresinin 1 hafta 10 günü bulduğunu, aslında işi kurban bayramından önce kuracaklarını, 2 gün önce teslim ettiklerini, davacı tarafın bayramdan önce yapmayalım iki gün zarar ederiz kurban bayramında kuralım dediklerini, hatta kendisinin “ kurban bayramında herkes tatilde ekip bulamayız” dediğini, ... beyin ücreti neyse karşılayacağını ekstra olarak faturaya ilave etmesinin söylediğini, bu konuda telefon kayıtları olduğunu, kurban bayramının 2-3 ve 4 günü yarım olmak şekliyle işi kurduklarını, elektrik bağlantısının kaldığını, bayram sonrası ilk pazartesi günü çalıştırılacağını, pazartesi sabahı ... beyi aradığını, biz hazırız elektriği verilim dediğini ... beyin ise biz sizi arayacağız dediğini, gece 19.30 da kendisinin aradığını, patronlarının yurt dışına gittiğini, bir hafta sonra geleceğini, geldikten sonra görüşeceklerini söylediğini, cumartesi günü tekrar aradığı, Salı günü ... bey ve ... bey ile görüştüğünü, ürünleri söküp götürmelerini patronun bu işi istemediğini söylediklerini, bu iş 55.000 TL masraf yaptıklarını, yapılanı doğru olmadığını söylediğini hatta fotoğraf çekip size dava açacağım dediğini, daha sonra fotoğrafları biz çekip mail atarız dediklerini, mail gelmeyince aradığı zaman kendisine” tutanak düzenliyoruz bunu imzalarsan mail atarız “ dediklerini, malzemelerin davacı firmada olduğunu, sözleşmede sulu fıskiyenin yatay mı dikey mi olacağının kararlaştırılmadığını, ... beyin montaj aşamasında projeye göre dikey olması gerektiğini kesip çevirmesini istediğini, kendisini de keserek çevirdiğini, yapılan işte 2.el ürün kullanmadıklarını, whatsaap mesaj tarihinin resimde 12.09.2015 olduğunu, davacı tarafın istediği tüm işlerin standart olduğunu'' beyan etmiştir.
Davacı tanığı ...'nin duruşma sırasında alınan beyanında ''davacı firmada 5 yıldır bakım onarım sorumlusu olarak çalıştığını, 2015 yılının 8.ayında davalı firma ile anlaşıldığını, işi 11 gün sonra teslim edeceklerini,süresinde teslimat yapılmadığını, davalı tarafın bayramın 3. ve 4.gününde istedikleri işin yarısını yaptıklarını, işlerin bir kısmını eksik bir kısmını ayıplı olduğunu, ... ile görüştüklerini, kauçukların düzgün olmadığını, yapıştırma alanlarının açık olduğunu, hava emiş filtrelerinde tellerin olmadığını, bazı noktalarda kaplama olmadığını, davalı tarafın ayıpları kabul ettiğini, bunları düzeltiriz dediklerini, resmiler çektiklerini, tutanak tutulduğunu, davalı firmanın ayıpları gidermediği için kurulan yarım montajın işlerine engel olduğunu, bu nedenle söktüklerini, halen davacı firmada durduğunu, istenilen hususları başka firmaya yaptırdıklarını, ... firmasına yaptırdıkları işin fiyatını bilmediğini, yapılan işin krokisini ... beyin hazırladığını, sözleşmeden sonra ekstra talepte bulunulmadığını'' ifade ettiği anlaşılmaktadır.
Davalı tanığı ... duruşma sırasındaki ifadesinde; ''Kendisinin havalandırmacılık işi yaptığını, iş olduğu zaman davalı firma ile birlikte çalıştığını, başka firmalarla da çalıştığını, işe montaj aşamasında dahil olduğunu, kurban bayramının 2.günü montaja başladıklarını, 2,5 gün çalıştıklarını, montajı bitirdiklerini sadece elektriğin kaldığını, karşı taraftan yetkililerden kimseyi görmediğini, elektriğin pazartesi günü bağlanacağını, montaj aşamasında hiçbir yetkili kimsenin gelerek itiraz etmediğini, pazartesi günü elektrik bağlanacağını, montaj elemanı olduğu için pazartesi gitmediğini, sonradan arkadaşlardan davacı firmanın 3 değişiklik istediğini duyduğunu, fıskiyelerin değiştirilmesinin hava filtrelerinin dikey olmasının boruların üzerine kauçuk yalıtım olmasının istendiğini sonra bu eksiklerin giderildiğini duyduğunu, daha sonra davalı firmaya bilgi verilmeden işin bozulduğunu duyduğunu montaj aşamasında her şeyin standartlara uygun olduğunu malzemelerin hepsinin yeni olduğunu'' belirtmiştir.
Taraflar arasında tanzim ve imza olunan 20/08/2015 tarihli sözleşmenin yüklenicinin özel yükümlülüğüne ilişkin 6.3. maddesinde: "... tarafından yüklenicinin tedarik edeceği üründe ilk muayene ve testte tespit edilemeyen bir ayıp olması durumunda ...’ in bildirimi üzerine yüklenici derhal eksikliği veya ayıbı giderecektir. ...’ in Türk Borçlar Kanunundan doğan seçimlik haklarını kullanma hakkı saklıdır. Yüklenici ...’ in bildirim sürelerine uymadığından bahisle seçimlik haklarını kullanamayacağını ve ayıbı giderme borcu altında olduğunu iddia edemez.'' hükmüne yer verilmiştir.
İş programına ilişkin 7. maddesinde ise; ''Yüklenici işi sözleşmenin imzalanmasına mütaakiben 10 gün içerisinde tamamlayacaktır. Söz konusu süre işbu sözleşmeni imzalanmasını takip eden gün başlayacaktır. Sürenin son gününün ...’ in çalışmadığı bir güne denk gelmesi halinde süre kendiliğinden ...’ in çalıştığı güne uzayacaktır.'' hükmü bulunmaktadır.
Teknik koşullara ilişkin ek-2. maddesinde; ''Ürün (52,000 metre3/h) iki adet fan içerecektir. Ürün kumlama için tedricen küçülen emiş kanalları (dört hat menfezli) içerecektir. Bu hava kanallarının fanlarının olduğu bölgeye çıkış bağlantıları bulunacaktır. Hava kanallarının yerden yükseltilmesi için malzemeli ayak imalatı ve montajı iş kapsamındadır.... tarafından temin edilmiş bulunan tasarıma göre hava yıkayıcı ünite malzemeli imalat ve montaj iş kapsamındadır. Su pompası ve panosu ... tarafından temin edilecektir.Yukarıdan hava basılması için mevcut hava kanallarının düzenlenmesi ve hava basacak şekilde modifiye edilmesi iş kapsamındadır.'' şeklinde düzenlemeye yapılmıştır.
İşin kapsamına ilişkin 5.4 maddesinde ise; ''... ürünü koşullara uyum yada kendisinden beklenen işlevi yerine getirmesi açısından sevk öncesinde yada üretim tesisinde montaj öncesinde, sırasında ve sonrasında ayrıca ürünü çalıştırıp testi sırasında ve ertesinde kontrol edebilir, uygun olmayan ürünün sevkine izin vermez ya da sevk edilmiş ise- montaj olsun olmasın- masrafı yükleniciye ait olmak geri iade edebilir yada yüklenici tarafından masrafları kendisine ait olmak üzere iade alınmasını talep edebilir. Bu çerçevede tüm nakliyat, boşaltma, montaj, demontaj, yükleme ve geri nakliyat masrafları yükleniciye aittir ve yüklenici ...’ e fiyat teklifinde bulunurken bu kalemleri olduğu gibi işbu sözleşmenin diğer tüm hükümlerini dikkate almıştır. Yüklenicinin ürünü derhal iade almaması halinde ... ürünü kendisi demonte ederek uygun göreceği açık yada kapalı bir alanda saklayabilir ve demontaj masrafları ile depolama maliyetini yükleniciye fatura edebilir. Yüklenicinin ürünü 30 (otuz) gün içerisinde iade almaması halinde ise yüklenici ürüne ilişkin tüm haklarını ...’e devretmiş kabul edilir ve ... ürünü istediği şekilde elinden çıkartabilir yada maliyetini yükleniciye fatura edilmek üzere bertaraf edebilir veya ettirebilir. Yüklenicinin işbu fıkrada belirtilen masraf, maliyet yada bedellerini itirazı olması halinde önce söz konu masraf, maliyet yada bedelleri ödemesi, ardından itirazda bulunması yada ihtilaflarının halli mekanizmalarına başvurması gerekmektedir. Yüklenici bahse konu masraf, maliyet yada bedellere ilişkin olarak herhangi bir faiz talebinde bulunmayacağını kabul, beyan ve taahhüt eder. ... ürünü işbu fıkraya göre kabul etmediği yada iade ettiği durumda işbu sözleşmeyi tek taraflı olarak fesh edebilir ve yükleniciye herhangi bir ödeme yapmaz. Yüklenici bu durumda ...’ten hangi nam altında olursa olsun bir bedel talebinde bulunamayacağını kabul, beyan ve taahhüt eder.'' ibarelerine yer verildiği görülmektedir.
13.1 maddesinde de; ''Yüklenici, Sözleşme ve eklerinde tayin edilen sorumluluklarından herhangi birine zorunlu sebep olmaksızın kısmen veya tamamen uymadığı takdirde, ... bir ihtarname ile sorumluluklarını yerine getirmesi için (7) takvim günü süre verir. Bu süre, sözleşme süresine veya sözleşme veya yasa ile ...’e tanınmış sair hak ve olanaklara etki etmeyeceği gibi gecikme cezasına mani değildir.Verilen süre içinde yüklenici ihtarname hükümlerine uymazsa ..., yüklenicinin işbu sözleşme gereği müstahak olacağı gecikme cezası yanında ,ihtarname keşide edebilir ve hiçbir yasal işleme gerek kalmadan tek taraflı olarak sözleşmeyi fesih edebilir." şartının yer aldığı görülmüştür.
Taraflar arasında tanzim edilen sözleşme şartlarına göre; sözleşmeye konu işi süresinden yapılmaması halinde, davacı iş sahibinin davalıya keşide edeceği ihtarname ile sözleşmeye konu işin 7 takvim günü içinde tamamlanmasını talep etmesi, bu ihtarnamede belirtilen 7 takvim günü içinde işin tamamlanmaması halinde davalı yükleniciye keşide edeceği ihtarname ile sözleşmeyi tek taraflı olarak fesih etmesi; bu fesih işleminden sonda davalı tarafından davacıya bırakılan mal ve malzemeleri açık veya kapalı alanda muhafaza etmesi gerekmektedir. Bu doğrultuda yapılan incelemede;
Taraflar arasında tanzim edilen 20/08/2015 tarihli sözleşmede ''Yüklenici işi sözleşmenin imzalanmasına mütaakiben 10 gün içerisinde tamamlayacaktır.'' şartına da yer verilmiştir.
Bu şarta istinaden ve sözleşme harici yapılması kararlaştırılan “galvaniz boruların üstünün kauçuk malzemeden kaplanması” işinin takribi 10 günlük ek süreyi gerektireceği nazar alınarak , sözleşmeye konu işin en geç 09.09.2015 tarihinde bitirilerek tesliminin gerekeceği, buna rağmen, her iki tarafın ortak beyanına göre sözleşmeye konu iş davalı tarafından gecikmeli olarak 23/09/2015 tarihinde sevk edildiği; ... firması görevlileri tarafından imzalanan ancak yüklenici ...'in imzadan imtina ettiği 06/10/2015 tarihli tutanakta; ''…..Yüklenici bahse konu Yüklenici sözleşmesi kapsamında ...’e bir aspiratör(toz emme sistemi) tedarik etmiş sistemin sevkine 23.09.2015 tarihinde başlanmıştır. Ancak bahse konu eser ... tarafından 06.10.2015 tarihinde yüklenici sözleşmesinin ilgili hükümleri kapsamında yükleniciye (davalıya) iade edilmek istenmiştir. Zira ...(davacı firma) tarafından eserin kaynak işçiliği, boya işçiliği, kullanılan malzemelerin kesik olması ve mukavemeti ile görsellik açısından ayıplı olup gerekli kaliteye sahip olmadığı değerlendirilmiştir. Taraflar bu hususta mutabıktır. Bununla birlikte yüklenici tedarik ettiği eserin ayıplı olmadığını iddia etmekte ve iade almayı kabul etmemektedir.Yüklenici ayrıca tedarik ettiği eserin fotoğraflanmasını istemiş ve ... tarafından talep ettiği şekilde toplam 21 adet fotoğraf çekilmiş…..'' ibarelerinin yer aldığı görülmektedir.
Davacı tarafından davalıya keşide edilen 13/10/2015 tarihli ihtarnamede özetle; taraflar arasında tanzim edilen sözleşmeye konu işin 31.08.2015 tarihine kadar tamamlanması gerektiği halde sevkinin 23/09/2015 tarihinde tamamlandığı, eserin devreye alınması aşamasında 06/10/2015 tarihinde ... tarafından uygun bulunmadığı ve iade alınmasının talep edildiği, buna rağmen eserin iade alınmadığı gibi tutanağın imzalanmadığı, eserin iade alınmamasının sözleşmeye aykırılık teşkil ettiği, bu maddi vakıalar karşısında ...'in gecikme cezası ve cezai ile diğer masrafların tazminini talep etme zorunluluğun doğduğu, ...'in eseri demonte hale getirdiği belirtilerek eserin 5 gün içinde teslim alınması, 31.08.2015-06.10.2015 tarihleri arasındaki 36 günlük süreye ait 11.340,00-TL gecikme cezası, 1.260,00-TL cezai şart, 600,00-TL işçilik masrafı ve noter masrafı olmak üzere toplam 13.800,00-TL'nin ödenmesi davalı tarafa ihtar edilmiştir.
Davalı tarafından davacıya keşide edilen 21/10/2015 tarihli ihtarnamede ise özetle; 13/10/2015 tarihli ihtarname içeriğini kabul etmedikleri, 20/08/2015 tarihinde akdedilen eser sözleşmesinde işin 31/08/2015 tarihinde bitirileceğine dair herhangi bir hüküm bulunmadığı, sözleşmede olmamasına rağmen galvaniz boruların üstünün kauçuk malzemeden kaplanmasının davacı tarafça istenildiği istenildiği, sırf bu işlemin eserin teslimini 15 gün civarında uzattığı, hafta içerisinde 2 iş günü üretimin durdurulmasının şifai olarak kararlaştırılmasına rağmen üretimin durdurulmadığı, davalı şirketin bu şartlarda çalışmak zorunda kaldığı, kurban bayramında çalışılarak işin bitirilmesinin rica edildiği ekstra işçi maliyetinin faturalandırılacağının şifai olarak ifade edildiği, bayramda yapılan yoğun bir çalışma ile eserin 26/09/2015 tarihinde teslim edildiği, bu nedenle 30/09/2015 tarihli 74.340,00-TL bedelli ve sözleşme harici malzeme ve işçilikler için 14/10/2015 tarihli 11.210,00-TL bedelli faturaların müvekkili tarafından düzenlendiği, fatura bedelleri toplamı olan 85.550,00-TL'nin ödenmesi davacı tarafa ihtar edilmiştir.
Davacı ... A.Ş faturaya 23.10.2015 tarihli itirazında; taraflar arasında akdedilen 20/08/2015 tarihli Yüklenici Sözleşmesinde teknik koşulları sözleşmede belirtilen eserin tasarım, imalat, montaj, devreye alınması, test edilmesi işlemlerinin en geç 31/08/2015 tarihinde tamamlanmasının hükme bağlandığı, ancak sözleşmeye konu eserin sevkinin bile ancak 23/09/2015 tarihinde tamamlandığı ayrıca eserin montaj ve devreye alınması aşamasında 06/10/2015 tarihinde ... tarafından uygun bulunmadığı, bu sebeple iade alınmasının talep edildiği, ancak iade alınmadığı, davacı şirket tarafından davalı şirkete Kadıköy 32. Noterliği kanalı ile ihtarname keşide edildiği, buna karşılık 14/10/2015 tarihli KDV dahil 11.210,00-TL bedelli faturanın düzenlenerek davacı şirkere gönderildiği, söz konusu faturanın 23/10/2015 tarihinde davacı şirket eline geçtiği, şirketlerinin 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 21/2. maddesine istinaden faturanın içeriğine tamamen itiraz ettiği ve faturayı kayda almayarak iade ettiği belirtilmektedir.
Mahallinde bilirkişi tarafından yapılan inceleme sırasında davalı tarafça yapılan sistemin tamamen sökülmüş demonte vaziyette fabrika depolama sahasına konduğu, fabrikaya başka bir imalatçıya iki ayrı toz emme sistemi yaptırıldığı ve yapılan sistemin faal durumda olduğu, demonte halde fabrika depolama sahasında bulunan davalı tarafça yapıldığı belirtilen sisteme ait parçaların incelendiği, parçaların iki adet 50.000 m³ 37 KWA lık aspiratör ve motorları montajlı, borular sökülmüş halde sökülen boruların 50 m si hariç kauçuk kaplı olduğu, sulu filtre kabini demonte vaziyette mevcut olduğu boruların üzerinde 30 adet emiş menfezlerinin (40x20) mevcut olduğu, sistem fabrika dışına kumlamanın yapıldığı bölümün duvarına dışarıdan montajı yapıldığı, sistemin büyük kısmı, sulu filtre kabininin dış ortamda bulunduğu, inceleme sırasında kabinin yer yer boyalarının döküldüğü ve yer yer paslanmalar oluştuğu, sökülen parçalar üzerinde yapılan incelemede kaynak tekniğinin uygun olmadığı, kaynak yerlerinde paslanmalar olduğu, sulu filtre sistemi kabininde boyalarda dökülmeler yer yer paslanmalar olduğu, sözkonusu ayıpların yapılan imalatların çalışmasına engel nitelikte olmayacağı tespit edilmiştir.
Taraflar arasında tanzim edilen 20.08.2015 tarihli sözleşmede, sözleşmeye konu işin, sözleşmenin imzalanmasından sonra 10 gün içinde tamamlanacağına yönelik şart yer almasına rağmen, sistemin kurulumunun tamamlanıp çalıştırılıp amacına uygun çalıştığının taraflarca görülüp kabul edildiğine ilişkin bir tespit veya bir tutanak bulunmadığı, davacının davalıya keşide ettiği 13/10/2015 tarihli ihtarname ile sözleşmeyi feshettiği, eserin demonte halde fabrika depolama sahasında bulunduğu, boruların bir kısmının söküldüğü, üzerinde kauçuk kaplı olduğu, sistemin büyük kısmının dış ortamda bulunduğu ve yer yer boyalarının dökülüp paslanma oluştuğu, kaynak tekniğinin uygun olmadığı, davalı tarafça eserin yapıldığı, kurulum aşamasına gelindiği, davacı tarafça boruların kauçuk kaplanarak muhafaza altına alınmasının istendiği, tanık beyanlarına göre davalı tarafın sunduğu kauçuk kaplama malzemesinin davacı tarafça zayıf görülerek başka malzeme tavsiye ettikleri, bu malzemenin İstanbul'da bulunması ve temininin zor olması nedeniyle işin zamanında teslim edilemediği, sözleşmede sulu fıskiyenin yatay veya dikey olacağı yönünde bir açıklık olmadığı, davacı tarafça montaj aşamasında projeye göre dikey olması gerektiğinin bildirildiği, davalı tarafça kesilerek çevrildiği, davacı tanığının beyanından kauçukların düzgün olmadığı, yapıştırma alanlarının açık olduğu, hava emiş filtrelerinin tellerinin olmadığı, bazı noktalarda kaplama olmadığı, davalı tarafın eksikleri ve ayıpları gidermedikleri için kurulan yarı montajı işlerine mani olduğu için söktükleri anlaşılmaktadır. Böyle bir imalatın yerine montajının yapılması, çalıştırılıp test edilmesi, sistemi kullanacak fabrika çalışanlarının bilgilendirilmesi, bu işlerin tutanakla tespit edilmesi ve garanti şartlarında teslim edilmesinin daha uygun olacağı düşünülmüştür.
Tanık ifadelerinden sistemin kurulumu tamamlanıp çalıştırılmadan, randımanlı çalışıp çalışmadığı test edilmeden, kurulumu yapılan kısmın ... A.Ş tarafından sökülerek kaldırıldığı, tarafların eksik veya ayıplar ile işin gecikmesine ilişkin üzerinde uzlaştıkları bir tutanak düzenlenmediği görülmektedir.
Tüm dosya kapsamı, tarafların iddia ve savunmaları, taraflar arasında imzalanan 20/08/2015 tarihli Yüklenici Sözleşmesi, İzmir 15. İcra Dairesinin 2015/16380 Esas sayılı dosyası, dava konusu sözleşmeye konu işin yapıldığı yerde tutulan tutanak, Kadıköy 32. Noterliğinin 13/10/2015 tarihli ve 29875 yevmiye numaralı ihtarnamesi, Karşıyaka 5. Noterliğinin 21/10/2015 tarihli ve 29127 yevmiye numaralı ihtarnamesi, taraflarca tanzim edilen faturalar, davacı şirkete ait ticari defter ve belgeler, davalı şirkete ait ticari defter ve belgeler, tanık beyanları, Makine Mühendisi bilirkişinin 24/01/2017 havale tarihli raporu, bilirkişi heyetinin 03/05/2017 havale tarihli raporları, bilirkişi heyetinin 07/12/2017 havale tarihli ek raporları ve sair deliller birlikte değerlendirildiğinde, davaya konu uyuşmazlığın asıl dosya açısından taraflar arasında imzalanan 20/08/2015 tarihli Yüklenici Sözleşmesi kapsamında davalı tarafından yerine getirilmesi gereken işlerin sözleşmede belirlenen tarihten geç olarak, sözleşmede belirlenen standartlara aykırı olacak şekilde eksik ve kusurlu yapılması sebebiyle asıl dosya davacısı-birleşen dosya davalısının, asıl dosya davalısı-birleşen dosya davacısı tarafından asıl dosya davacısı-birleşen dosya davalısı aleyhine olacak şekilde İzmir 15. İcra Dairesinin 2015/16380 Esas sayılı dosyasında başlatılan icra takibinde yer alan bedel mukabilinde borçlu olmadığının tespiti ile asıl dosya davacısı-birleşen dosya davalısının uğradığı zararların asıl dosya davalısı-birleşen dosya davacısınden tahsili ile davacıya verilmesi, birleşen dosya açısından ise taraflar arasında imzalanan 20/08/2015 tarihli Yüklenici Sözleşmesi kapsamında asıl dosya davalısı-birleşen dosya davacısı tarafından yerine getirilen iş bedellerinin asıl dosya davalısı-birleşen dosya davacısından tahsili amacıyla asıl dosya davacısı-birleşen dosya davalısı aleyhine başlatılan icra takibine asıl dosya davacısı-birleşen dosya davalısı tarafından süresinde yapılan itirazın iptali ile asıl alacağın %20'sinden az olmamak üzere belirlenecek icra inkar tazminatının asıl dosya davacısı-birleşen dosya davalısından tahsili ile asıl dosya davalısı-birleşen dosya davacısına verilmesi taleplerine ilişkin olduğu, İzmir 15. İcra Dairesinin 2015/16380 Esas sayılı dosyasında davacı alacaklı vekilinin davalı borçlu aleyhinde iki adet faturadan kaynaklanan 85.550,00-TL asıl alacağın tahsili amacıyla icra takibi başlattığı, davalının süresinde yapmış olduğu itiraz üzerine icra takibinin durdurulmasına karar verildiği, taraflar arasında imzalanan 20/08/2015 tarihli sözleşme kapsamında asıl dosya davalısı birleşen dosya davacısının yüklendiği eser imal etme borcunun sözleşmede belirlenen teslim tarihinden sonra olsa da tamamlandığı ve teslim edildiği, dosya muhteviyatında yer alan bilgi ve belgeler ile tanık beyanlarından anlaşılacağı üzere asıl dosya davacısı birleşen dosya davalısı tarafından sözleşmede bulunmayan ancak haricen istenen ilavelerin tamamlanmaya çalışıldığı, taraflar arasında imzalanan sözleşmeye göre sözleşmeye konu işi süresinden yapılmaması halinde, davacı iş sahibinin davalıya keşide edeceği ihtarname ile sözleşmeye konu işin 7 takvim günü içinde tamamlanmasını talep etmesi, bu ihtarnamede belirtilen 7 takvim günü içinde işin tamamlanmaması halinde davalı yükleniciye keşide edeceği ihtarname ile sözleşmeyi tek taraflı olarak fesih etmesi; bu fesih işleminden sonda davalı tarafından davacıya bırakılan mal ve malzemeleri açık veya kapalı alanda muhafaza etmesi gerektiği, buna rağmen eseri yapan ...'in eseri süresinde tamamlamak için bayram tatilinde dahi işçilerini çalıştırdığı, davacı tarafın sözleşmede bu konuda açıklık bulunmadığı halde boruların kauçukla İstanbuldaki malzeme ile kaplanmasını istediği ve boruların dikey haline getirilmesini istemesi nedeniyle eserin süresinde tesliminin geciktiği, bu geçikmenin davacı şirketin sözleşme şartları dışındaki taleplerinden kaynaklandığı, davalı tarafın geçikme konusundaki kusurunun ispatlanamadığı, davacı tarafça varlığı iddia edilen ve tespit edilen ayıpların 7 takvim günü içinde giderilmesi hususunda davacı tarafından davalıya keşide edilmiş ihtarname bulunmadığı, bu suretle sözleşmenin şartına riayet etmeden, taraflar arasında tanzim edilen sözleşmeyi tek taraflı olarak fesih eden davacının, sözleşmeyi fesihte haksız olacağı ve davalı tarafından yapılan iş ve ek iş bedelinden sorumlu olacağı, ancak yapılan imalatta tespit edilen ayıplara ilişkin bedellerin mahsubunun hakkaniyete uygun olacağı, bilirkişi raporunda ayıp olarak bildirilen sökülen parçalar üzerinde, tekniğine uygun olmayan kaynak yerlerinin düzeltilmesi ve gerek bu yerlerdeki gerekse sulu filtre sistemi kabinindeki boyası dökülen yerler ile paslanan yerlerin tekniğine uygun olarak yeniden boyanması için gereken masrafın 5.000,00-TL olacağının belirlendiği, bilirkişi heyetinin 04/11/2017 tarihli karar vermeye elverişli denetime açık raporu hükme esas alınarak bu miktarın davalının yapmış olduğu eser bedeli olan 85.550,00-TL'den 5.000,00-TL ayıp bedelinin mahsubu ile davacı ... Şirketi'nin bakiye 80.550,00-TL tutarı açısından borçlu olduğu, asıl dosya davalısının icra takibine geçmekte kötü niyetli olduğunun ispat edilemediği, kaldı ki birleşen dosya yönünden faturada yer alan bedelin kısmen kabulüne karar verildiği göz önünde bulundurulduğunda asıl dosya yönünden kötü niyet tazminatına hükmedilmesinin mümkün olmadığı, birleşen dosya yönünden ise alacağın faturaya dayalı olması sebebiyle likit olduğu kanaatiyle, asıl dosya ve birleşen dosyalar açısından davaların kısmen kabulüne kısmen reddine karar vermek gerekmiş...,"gerekçesi ile Asıl dosya yönünden; Açılan davanın KISMEN KABULÜ KISMEN REDDİ İLE, Davacı ...nin İzmir 15. İcra Dairesinin 2015/16380 Esas sayılı dosyasına konu edilen 85.550,00-TL asıl alacak bedelinin 5.000,00-TL'si açısından davalıya BORÇLU OLMADIĞININ TESPİTİNE, 80.550,00-TL asıl alacak bedeline yönelik fazlaya ilişkin talebin REDDİNE, Davacı vekilinin asıl alacağın %20'sinden az olmamak üzere kötü niyet tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya verilmesi talebinin, davalının icra takibi yapmakta kötü niyetli olduğunun ispatlanamadığı göz önünde bulundurularak REDDİNE, Birleşen İzmir 8. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2017/43 Esas 2017/29 Karar sayılı dosyası yönünden; Açılan davanın KISMEN KABULÜ KISMEN REDDİ İLE, Davalı ...nin İzmir 15. İcra Dairesinin 2015/16380 Esas sayılı dosyasındaki icra takibine İTİRAZININ 80.550,00-TL asıl alacak bedeli yönünden İPTALİNE, İzmir 15. İcra Dairesinin 2015/16380 Esas sayılı dosyasındaki icra takibinin 80.550,00-TL asıl alacak üzerinden, asıl alacağa 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun hükümleri uyarınca yıllık %10,50 oranında avans faizi uygulanmak suretiyle devamına, 5.000,00-TL asıl alacak bedeline yönelik fazlaya ilişkin talebin REDDİNE, Alacak miktarı likit olduğundan takip konusu kabul edilen asıl alacak miktarı olan 80.550,00-TL'nin %20'si oranında icra inkar tazminatının davalı ...nden alınarak davacı ...'e verilmesine, karar verilmiş, verilen bu karara karşı davacı-birleşen dava davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
İSTİNAF NEDENLERİ:
Davacı-birleşen dava davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; verilen kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu, bilirkişi raporları arasındaki çelişkilerin giderilmediğini, tüm incelemelerin görevsiz mahkemede yapıldığını görevli mahkemece herhangi bir incelemenin yapılmadığını, eserin tam ve eksiksiz teslim olmadığı gibi çalışır ve çalışabilecek durumda bir ürünün de teslim edilmediğini, sözleşmeye göre, müvekkili şirketin ihtar ile bu süreyi verse de vermese de sözleşmedeki ve yasalardaki haklarını kullanabileceğini ayrıca müvekkili şirketin davalıya bu süreden çok daha fazlasını tanıdığını, basiretli bir yüklenici olsa zamanında teslim edememesi üzerine verdiği üründe de yanlışlık ve eksikliklerin çıkmayacağını, müvekkiline ayıplı, geç ve eksik ürün teslimin sabit olmasına rağmen sadece 5.000,00.TL'lik çok cüzi indirim yapılmasının da hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğunu, yerel mahkemece sadece davalı-birleşen dava davacısının itibar edilmemesi gereken tanık beyanlarının esas alınmasının, müvekkili şirket tanık anlatımlarının değerlendirmede gözardı edilmesinin hatalı olduğunu, müvekkili şirket tarafından ürünün kullanılmasının ve çalıştırılmasının mümkün olmadığını ve bu durumun davalı-birleşen davacıya iletildiğini, birleşen dava davacısının itirazın iptali davasının 1 yıllık hak düşürücü süre yönünden reddinin gerektiğini ileri sürerek yerel mahkeme kararının kaldırılması istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
DELİLLERİN TARTIŞILMASI, HUKUKİ SEBEP VE GEREKÇE:
Asıl dava, ayıp nedeniyle toz emme sistemi yapım ve montaj (eser) sözleşmesinden dönmeden dolayı borçlu olmadığının tespiti ile birleşen davada toz emme sistemi yapım ve montaj (eser) sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için yapılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı hususlarıyla sınırlı olarak inceleme yapılmıştır.
"...13.Bilindiği üzere eser sözleşmeleri iki tarafa karşılıklı borç yükleyen bir tür iş görme sözleşmesi olup, “eser” ve “bedel” olmak üzere iki temel unsuru vardır. Bu sözleşmelerde yüklenici, iş sahibine karşı yüklendiği özen borcu nedeniyle eseri yasa ve sözleşme hükümlerine, fen, teknik ve sanat kurallarına uygun olarak yaparak ve zamanında tamamlayarak iş sahibine teslim etmekle; iş sahibi de bu çalışma karşılığında ivaz ödemekle yükümlüdür.
14. Bu noktada eser sözleşmesinde “ayıp” ile ilgili genel açıklamaların yapılmasında fayda vardır.
15. Eser sözleşmesi ilişkisinde ayıp, yüklenicinin meydana getirip iş sahibine teslim ettiği eserde bulunan sözleşme ve fenne aykırılıklardır. Başka bir ifadeyle ayıp, sözleşme ve eklerinde kararlaştırılan ve iş sahibinin beklediği amaca göre eserde bulunması gereken bazı vasıfların bulunmaması ya da olmaması gereken bazı bozuklukların bulunması şeklinde tanımlanmaktadır.
16. Eldeki davada uygulanması gereken ve uyuşmazlığın ortaya çıktığı tarihte yürürlükte bulunan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (TBK) 474- 478 (mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (BK) 359-363. maddeleri) ayıplı işler hakkında uygulanır. Bu maddelerde yer alan düzenlemelere göre yüklenicinin ayıp nedeniyle sorumlu tutulabilmesi için eserin teslim edilmiş olması ve teslim edilen eserin ayıplı olması, ayıbın iş sahibinden kaynaklanmamış olması, iş sahibinin eseri muayene ve ayıbı ihbar yükümlülüğünü yerine getirerek eseri açık ya da zımnen kabul etmemiş olması gerekir.
17. Eserin ayıplı yapılması sözleşmeye aykırılık teşkil etmekte olup; ayıp, açık ve gizli olabileceği gibi maddî ve hukukî ayıp şeklinde de olabilir.
18. Açık ayıp, eserin teslimini müteakip makul süre içinde yapılan kontrol ve muayene sonucu görülüp tespit edilecek ayıptır.
19. Gizli ayıp ise, basit bir kontrol ve muayene ile tespit edilemeyen, eserin kullanılmaya başlanmasından sonra ortaya çıkan ayıptır.
20. Maddî ayıplar, açık veya gizli ortaya çıkan, gözle görülen ve duyu organları ile hissedilen ayıplardır. Bunun dışında gözle görülmeyen, ancak yapılmamış olması nedeniyle karşı tarafça fark edilen projenin onaylatılmaması, yapı kullanma izin belgesinin alınmaması gibi hukukî ayıplar vardır. Maddî ve hukukî ayıpların da tıpkı açık ve gizli ayıplar gibi yükleniciye ihbar edilmesi zorunludur.
21. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 474/1. maddesi (BK, m. 359/1) maddesi gereğince iş sahibinin eserin tesliminden sonra işlerin olağan akışına göre mümkün olduğunca en kısa sürede eseri gözden geçirip muayene ederek varsa açık ayıpları tespit etmek ve bu ayıpların neler olduğunu tek tek açıklamak suretiyle gecikmeksizin sözlü veya yazılı olarak yükleniciye bildirmesi gerekir. Gerek TBK’da gerekse mülga BK’da iş sahibinin muayene ve ihbar süreleri açıkça belirlenmemiş olup, işin niteliği ve olayın özelliğine, imal edilen eserin büyüklüğü ve genişliğine göre süreler farklı olacak ve işin uzmanı bilirkişiler tarafından belirlenecektir. Muayene ve gözden geçirmeyi veya ayıbın belirlenmesini iş sahibi bizzat yapabileceği gibi, TBK’nın 474/2. ve mülga BK’nın 359/2. maddesine göre mahkeme aracılığıyla bilirkişi raporu ile de tespit ettirmesi mümkündür. Açık ayıpta iş sahibi muayene ve ihbar yükümlülüğünü yerine getirmezse, eseri kabul etmiş sayılır ve yüklenici açık ayıplarla ilgili sorumluluktan kurtulur.
22. Gizli ayıplarla ilgili mülga BK’nın 359/1. maddesindeki makul sürede muayene ve ihbar yükümlülüğüne ilişkin düzenleme mevcut değildir. Ancak TBK’nın 477/3. maddesi ile mülga BK’nın 362/3. maddesinde, eserdeki ayıbın sonradan ortaya çıkması hâlinde, iş sahibinin gecikmeksizin durumu yükleniciye bildirmek zorunda olduğu, aksi takdirde eseri olduğu gibi kabul etmiş sayılacağı belirtilerek gizli ayıplar yönünden de iş sahibine ortaya çıkar çıkmaz gecikmeksizin yükleniciye ayıbı ihbar etmek yükümlülüğü getirilmiştir.
23. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu ve BK’da eserdeki açık ve gizli ayıpların yükleniciye bildirim şeklinin nasıl olacağına dair herhangi bir düzenleme yapılmamıştır. Ayıp ihbarının yazılı olarak yapılması ispat kolaylığı sağlar. Ancak ayıp ihbarı hukukî işlem olmayıp, hukukî işlem benzeri maddî vakıa olduğundan, Yargıtay’ın yerleşik içtihat ve uygulamalarında eser sözleşmelerinde aksi sözleşmede veya eki şartnamelerde kararlaştırılmadıkça taraflar tacir dahi olsa ayıp ihbarının her türlü delille ve bu arada tanık beyanı ile de ispatlanabileceği kabul edilmektedir.
24. Ayıp hâlinde iş sahibinin hakları TBK’nın 475. (BK, m. 360) maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddeye göre iş sahibinin seçimlik hakları; eserin iş sahibinin kullanamayacağı veya hakkaniyet gereği kabule icbar edilemeyecek derecede ayıplı olması hâlinde sözleşmeden dönme, eseri alıkoyup ayıp oranında bedelden indirim yapılmasını isteme veya aşırı bir masraf gerektirmediği takdirde, bütün masrafları yükleniciye ait olmak üzere eserin ücretsiz onarılmasını isteme haklarıdır. İş sahibi bu seçimlik haklarının yanında ayıplı meydana getirilmiş olan eserin neden olduğu zararın tazminini de isteyebilir. Başka bir anlatımla iş sahibi tazminat hakkı ile seçimlik haklarını birlikte kullanabilir. Tazminatın istenebilmesi için de, ayıpta yüklenicinin kusurunun bulunması ve ayıp ihbarının süresinde yapılmış olması gerekir. Nitekim aynı hususlara Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 22.09.2021 tarihli ve 2017/(15)6-3030 E., 2021/1077 K. sayılı kararında da değinilmiştir..." (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 02.12.2021 tarih ve 2018/(19)11-1107 Esas 2021/1568 Karar sayılı kararı)
"...Eser sözleşmesi, karşılıklı edimleri içeren bir iş görme akdîdir. Yüklenicinin edimi, eseri meydana getirmek ve iş sahibine teslim etmek, iş sahibinin karşı edimi ise teslim edilen eserin bedelini ödemektir. Eser yüklenicinin sermayesi, sanat ve becerisini kullanarak gerçekleştirdiği sonuçtur. İş sahibi ısmarladığı eserin belli nitelikler taşımasını, amacını karşılamasını arzu eder. Şayet ısmarlanan eser iş sahibinin beklentisini karşılamıyorsa sözleşmenin yararlar dengesi iş sahibi aleyhine bozulur. Bu bakımdan eser, fen ve sanat kurallarına uygun ve iş sahibinin amacını karşılar nitelikte imâl edilmelidir. Aksi halde eser ayıplıdır ve yüklenicinin ayıba karşı zararlı sonuçtan sorumluluğu ortaya çıkar. Ayıp, eserde olması gereken lüzumlu vasıfların veya sözleşmede kararlaştırılan vasıfların eksikliğini ifade etmektedir. İlk bakışta görülebilen veya basit muayene ile anlaşılabilen türden ayıplar açık ayıp; ilk bakışta görünemeyen veya basit muayene ile hemen anlaşılamayan, sonradan kullanılmakla ortaya çıkan ayıplar ise gizli ayıp olarak nitelendirilir. Ayıplı iş ile eksik iş birbirinden farklıdır. Ayıplı işvasıf noksanlığını ifade ettiği halde, noksan iş yapılmayan işi ifade eder.
Eser sözleşmesinde ayıba dair hükümler, 818 sayılı BK'nın 359-363 (6098 sayılı TBK 474-478) maddeleri arasında düzenlenmiştir. Sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan BK'nın 359/I. maddesine göre iş sahibinin eserin tesliminden sonra işlerin olağan akışına göre geç sayılmayacak bir süre içinde eseri muayene edip varsa ayıplarını yükleniciye bildirmesi gerekir. Aynı kanunun 362/II. maddesi gereğince iş sahibi kanunen tayin olunan muayene ve ihbarı ihmal ederse eseri zımnen kabul etmiş sayılır. BK'nın 362/I. maddesine göre de eserin sarahaten veya zımmen kabulünü müteakip yüklenici her türlü mesuliyetten kurtulur. Eserin kabulü ile yüklenici açık ayıplara ilişkin sorumluluktan kurtulur. Eserin kabulü, kasten saklanıldığı usulünce yapılan muayenede görülemeyecek olan açık ve gizli ayıplar ile sonradan kullanılmakla ortaya çıkan gizli ayıplar yönünden ise yükleniciyi sorumluluktan kurtarmaz. Kasten saklanılan ayıplar ile gizli ayıplar yönünden yüklenicinin sorumluluğu eserin kabulünden sonra da devam eder. İş sahibinin ayıba karşı tekeffülden doğan haklarını kullanabilmesi için eserdeki ayıbı yükleniciye bildirmesi zorunludur. BK'nın 359/I. maddesine göre açık ayıplarda bildirimin “işlerin mutad cereyanına göre imkânını bulur bulmaz” diğer bir ifadeyle işlerin olağan akışına göre geç sayılmayacak bir süre içinde, BK'nın 362/III. maddesine göre gizli ayıplarda ise gizli ayıba vakıf olur olmaz (öğrenir öğrenmez) yapılması gerekir. Süresinde ayıp ihbarında bulunulmamışsa yüklenici sorumluluktan kurtulur. Ayıba karşı tekeffül hükümlerine dayanılarak yükleniciden bir talepte bulunulamaz. Şayet sözleşmede garanti süresi kabul edilmişse, iş sahibi 359/I. ve 363/III. maddelerde öngörülen sürelerle bağlı olmayıp, ayıp ihbarını garanti süresi içinde her zaman yapabilir. İmâl edilen eserde ayıp varsa, iş sahibi tarafından süresi içerisinde ayıp ihbarında bulunulması şartıyla BK'nın 360. (TBK'nın 475.) maddesinde sayılan seçimlik haklarından birisini kullanabilir. Kanun koyucu, ayıp halinde işsahibine üç seçimlik hak tanınmıştır. Bunlar eserin kullanılamayacak ve kabule zorlanamayacak ölçüde ayıplı ya da sözleşme hükümlerine aykırı olması halinde sözleşmeden dönme, ayıp oranında bedelden indirim isteme ve aşırı bir masraf gerektirmediği takdirde onarımı isteme ya da onarım bedellerini talep etme hakkıdır..."(Yargıtay 6. Hukuk Dairesi'nin 10.03.2022 tarih ve 2021/3983 Esas 2022/1336 Karar sayılı ilamı)
"...Eser sözleşmesi ilişkilerinde sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı BK'nın 359. ve 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı TBK'nın 474. maddesi hükümlerine göre iş sahibi açık ayıplarda eserin tesliminden sonra, işlerin olağan akışına göre imkân bulur bulmaz (makul süre içerisinde) eseri muayene ve açık ayıpları ihbar etmek zorunda olduğu, BK 362 son ve TBK'nın 472/son maddesi hükümleri gereğince ayıbın gizli olup sonradan ortaya çıkması halinde gecikmeksizin (derhal) ayıbı yükleniciye bildirmek zorunda olduğu, aksi halde eseri olduğu gibi kabul etmiş sayılacağı hükümleri getirilmiştir. Bu hükümler gereğince gerek açık gerek gizli ayıplarda iş sahibinin ihbar zorunluluğu bulunmakta ise de yüklenici eserdeki işçilik, malzeme ve yapımla ilgili açık ve gizli ayıplardan dolayı sorumluluğu garanti ettiği süre için önceden kabul ettiğinden yüklenici lehine olan iş sahibinin ihbar zorunluluğunu aramaktan vazgeçtiği ve garanti süresi içinde ortaya çıkan bu ayıpları ücretsiz olarak gidermeyi sözleşme tarihinde peşinen kabul ve taahhüt ettiği kabul edilmektedir. İş sahibi ihbar zorunluluğu olmaksızın garanti süresi içinde ortaya çıkan açık ve gizli ayıplarla ilgili zamanaşımı süresi içinde seçimlik haklarını kullanarak yükleniciden ayıpların giderilmesini talep edebileceği gibi, aleyhine dava açabilecek ve iş bedelini ayıp giderim bedeli miktarınca ödemekten kaçınabilecektir (Yargıtay 15. H.D. 19.06.2014 gün, 2013/4976 E. 2014/4282 K. sayılı ilamı ile benzer uygulama ve içtihatları)..." (Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 03.06.2021 tarih ve 2020/1722 Esas 2021/2490 Karar sayılı ilamı)
Yukarıdaki Yargıtay içtihatlarındaki açıklamalar ışığında, dosyadaki belgelere, kararın dayandığı delillerle, usul ve yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle hükme esas alınan bilirkişi heyet ek raporunun oluşa, somut olayın özelliklerine uygun, açık, anlaşılır, taraf ve yargı denetimine uygun olmasına, yargılamada eksiklik bulunmamasına, kararda kamu düzenine ilişkin bir aykırılık bulunmamasına göre; kanunun olaya uygulanmasında ve gerekçede hata edilmediği, ihtilafın doğru olarak tanımlandığı, inceleme konusu kararın usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığından davacı-birleşen dava davalı vekilinin yerinde bulunmayan istinaf kanun yolu başvurusunun 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-b-1. maddesi gereğince esastan reddine karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-İzmir 7. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 24/06/2021 tarih ve 2021/152 Esas 2021/485 Karar sayılı hükmü usul ve esas yönünden hukuka uygun bulunduğundan davacı-birleşen dava davalı vekilinin istinaf kanun yolu başvurusunun 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-b-1. maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE,
2-İstinaf başvurusu sırasında asıl dava yönünden alınması gereken 427,60.TL maktu karar harcı ile birleşen dava yönünden alınması gereken 5.502,37.TL nispi karar harcı olmak üzere toplam 5.929,97.TL. harçtan peşin olarak alınan 1.434,90.TL harcın mahsubu ile bakiye 4.495,07.TL harcın davacı-birleşen dava davalısından alınarak hazineye gelir kaydına,
3-İstinaf başvurusu sırasında davacı-birleşen dava davalısı tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
4-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından davalı-birleşen dava davacısı lehine vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
5-Kararın taraflara tebliği, kesinleştirme, harç ikmali ve gider avansı iadesi işlemlerinin yerel mahkemece yerine getirilmesine,
Dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde HMK'nın 362/(1)-a maddesi uyarınca kesin olmak üzere 01/02/2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.