T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
17. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2020/795
KARAR NO: 2023/1803
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İZMİR 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 10/01/2020
NUMARASI: 2020/2 Esas 2020/4 Karar
DAVA: MENFİ TESPİT
KARAR TARİHİ: 19/10/2023
KARAR YAZIM TARİHİ : 19/10/2023
İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2020/2 Esas ve 2020/4 Karar sayılı dava dosyasından yapılan yargılama sonucunda davanın dava şartı yokluğundan usulden reddine dair verilen karara karşı davacılar vekili ve davalı vekili tarafından ayrı ayrı istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya, Dairemize gönderilmiş olmakla HMK'nın 353. maddesi uyarınca dosya üzerinden inceleme yapıldı.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Mahkemece yapılan açık yargılama sonucunda; ''...Davacı vekili mahkememize verdiği 02/01/2020 tevzi tarihli dava dilekçesinde özetle; davalı ile müvekkili ...'ın 22/12/2019 tarihinde trafik kazasına karıştıklarını, trafik kazası sonunda davalının, müvekkili ...'a tehdit ve korkutma suretiyle 02/01/2020 ödeme tarihli 40.000-TL bedelli bononun zorla imzalattırıldığını, bononun korkutma ve aldatma nedeniyle oluşturulduğunu beyanla müvekkilinin bu bonodan dolayı borçlu olmadığının tespit edilmesi ile bononun işlem görmesinin ve icra takibi açılması durumunda takibin durdurulması adına ihtiyati tedbir kararı verilmesini talep ve dava etmiştir.
İNCELEME VE GEREKÇE:
Dava; menfi tespit davası istemine ilişkin olduğu, yapılan yargılama, toplanan kanıtlar ve tüm dosya kapsamından anlaşılacağı üzere, 06/12/2018 tarihinde Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe giren 7155 sayılı kanunun 20. Maddesi ile değişik 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'na eklenen 5/A maddesinde "Türk Ticaret Kanunu'nun 4. Maddesi ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalarda, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır." düzenlemesinin yapıldığı,
6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun 18/a maddesi 2. Bendinde "Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması halinde mahkemece davacıya, son tutanağın 1 haftalık kesin süre içerisinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise, dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulde reddine karar verilir. Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması halinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebi ile usulden reddine karar verilir." düzenlemesinin yapıldığı,
6100 Sayılı HMK'nun 115. Maddesine göre de, Mahkeme dava şartlarının mevcut olup olmadığını, davanın her aşamasında kendiliğinden araştırır.... Mahkeme dava şartı noksanlığını tespit ederse, davanın usulden reddine karar verir.. düzenlemesinin yapıldığı,
Davaya konu uyuşmazlık 40.000-TL bedelli bonodan dolayı borçlu olmadığının tespiti istemine ilişkin olduğu, uyuşmazlığın talep edilen bir miktar para alacağının var olup olmadığı noktasında toplandığı, TTK nun 5/A maddesindeki dava şartı olan arabuluculuk düzenlemesinin salt talep sonucuna yönelik olmadığı, düzenlemenin para alacağı talebine ilişkin uyuşmazlıkların tamamını kapsadığı, davanın alacak, itirazın iptali veyahutta menfi tespit davası olarak açılmasının sonuca etkili olmadığı, bu nedenle menfi tespit davasının da arabuluculuk dava şartı kapsamında düzenlendiği, dava dilekçesinde ve davacı vekilinin 07/01/2020 tarihli yazılı beyanında arabulucuya müracaat etmediği...'' gerekçesi ile, davanın dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verilmiş, verilen bu karara karşı davacılar vekili ve davalı vekili tarafından ayrı ayrı istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
İSTİNAF NEDENLERİ:
Davacılar vekili istinaf dilekçesinde özetle; verilen kararın haksız ve hukuka aykırı olduğunu, menfi tespit davalarının arabuluculuk dava şartı bakımından değerlendirilmesine ilişkin henüz Yargıtay tarafından verilmiş bir karar bulunmamakla birlikte birçok Bölge Adliye Mahkemesi kararında menfi tespit davalarının arabuluculuk dava şartı kapsamında olmadığı yönünde hüküm tesis edildiğini ileri sürerek yerel mahkeme kararının kaldırılması istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; dava konusu menfi tespit davası olup zorunlu arabuluculuk kapsamında olmadığını, verilen karara göre davalı vekili olmalarına rağmen lehlerine yargılama giderleri kapsamında vekalet ücretine hükmedilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılması istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
DELİLLERİN TARTIŞILMASI, HUKUKİ SEBEP VE GEREKÇE:
Dava, kambiyo senedine dayalı olarak yapılan icra takibinden dolayı borçlu olmadığının tespiti istemine ilişkindir.
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı hususlarıyla sınırlı olarak inceleme yapılmıştır.
Davacılar vekilinin istinaf kanun yolu başvurusu yönünden;
HMK'nın 349. maddesinde "Taraflar, ilamın kendilerine tebliğinden önce, istinaf yoluna başvurma hakkından feragat edemez.
Başvuru yapıldıktan sonra feragat edilirse, dosya bölge adliye mahkemesine gönderilmez ve kararı veren mahkemece başvurunun reddine karar verilir. Dosya, bölge adliye mahkemesine gönderilmiş ve henüz karara bağlanmamış ise başvuru feragat nedeniyle reddolunur." hükmüne yer verilmiştir.
Somut olayda, mahkemece verilen karara karşı davacılar vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulduğu ancak, dosyanın karara bağlanmasından önce vekaletnamesinde kanun yollarından feragate ilişkin özel yetkisi bulunan davacılar vekili tarafından 17.02.2020 tarihli dilekçe ile istinaf kanun yolu başvurusundan feragat edilmiştir.
Bu durum karşısında yukarıda değinilen yasa hükmü uyarınca davacılar vekilinin istinaf kanun yolu başvurusunun vaki feragat nedeniyle reddine karar verilmiştir.
Davalı vekilinin istinaf kanun yolu başvurusu yönünden;
Somut uyuşmazlıkta çözümlenmesi gereken esas sorun, ticari dava niteliğindeki menfi tespit davalarının açılmadan önce TTK’nun 5/A maddesi uyarınca zorunlu olarak arabulucuya başvuru koşulunun bulunup bulunmadığı ve bunun bir dava şartı olup olmadığına ilişkindir.
Yargıtay 19.Hukuk Dairesi'nin Bölge Adliye Mahkemeleri Hukuk Daireleri'nin kesin nitelikteki kararları arasındaki uyuşmazlığın giderilmesine ilişkin verdiği 13.02.2020 tarih 2020/85 Esas-2020/454 Karar sayılı ilamında ".... Başvuru ve başvuru üzerine verilen İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Daireleri Başkanlar Kurulu’nun kararı gereğince, ticari nitelikteki menfi tespit davalarında dava açılmadan önce arabuluculuğa gidilmesinin zorunlu olup olmadığına ve arabulucuya gitmiş olmanın bir dava şartı olup olmadığına ilişkin Dairemizce kesin bir karar verilmesi gerekmektedir.
İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Daireleri Başkanlar Kurulu’nun kararı 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri İle Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev Ve Yetkileri Hakkında Kanun’un 35/3-4 maddelerine uygun olarak verildiğinden ve incelenen evrakın kapsamından söz konusu uyuşmazlığın ticari nitelikteki menfi tespit davalarından kaynaklandığı anlaşılmış olup bu tür davaların temyiz incelemesini yapma görevi Dairemize ait olduğundan, talebin Dairemizce görüşülüp değerlendirilmesine karar verilmiştir.
TTK’nun konuyla ilgili madde metni şöyledir:
“3. Dava şartı olarak arabuluculuk
MADDE 5/A- (Ek:6/12/2018-7155/20 md.)
(1) Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.
(2) Arabulucu, yapılan başvuruyu görevlendirildiği tarihten itibaren altı hafta içinde sonuçlandırır. Bu süre zorunlu hâllerde arabulucu tarafından en fazla iki hafta uzatılabilir.”
Madde metni her hangi bir tereddüde ve yanlış anlamaya yer vermeyecek şekilde açık yazılmıştır. TTK’na bu maddenin eklenmesini sağlayan 7155 sayılı kanunun genel gerekçesinin bu konuyla ilgili kısmı ve madde için özel olarak yazılan gerekçe de bu açık anlamı desteklemektedir.
Bir ticari davanın açılmasından önce arabulucuya başvurulmuş olmasının dava şartı olabilmesi bazı koşulların gerçekleşmesine bağlıdır. Buna göre; (a) Öncelikle konusu, bir miktar paranın ödenmesi olmalı, (b) Sonra dava konusu olan bir miktar paranın ödenmesi için yapılan talep, bir alacak veya tazminat talebi olarak ileri sürülmelidir. Bu koşulların bulunması halinde dava açılmasından önce arabulucuya başvurulmuş olması, dava şartı olacaktır. Bu koşulların gerçekleşmediği ticari davalarda davanın açılmasından önce arabulucuya başvurulmuş olması, dava şartı olarak kabul edilmeyecektir.
Kanun maddesinin metni ve gerekçesi bu kadar açık ve net olup zorlamayla da olsa genişletici bir yorum yapılmasına elverişli değildir. Zaten ileri ve özgürlükçü hukuk düzenlerinde zorunlu ve emredici kuralların dar yorumlanması esastır.
Hal böyle olunca, yukarıda mahiyeti açıklanan menfi tespit davalarının ticari bir dava olduğu için TTK’nun 5/A maddesi kapsamına alınması ve böyle bir davayı açmak isteyen kişinin önce arabulucuya başvurmaya zorlanması, kanuna aykırı olduğu gibi sayısız hukuki sakıncalara da neden olacaktır.
Yukarıda doktrinden yapılan alıntılarda da bu sakıncalara önemle işaret edilmektedir.
Bu itibarla kanun hükmünde öngörülen açık ifadelere rağmen dava şartı arabuluculuğun uygulama alanının genişletilmesi doğru değildir.
Böyle bir yaklaşım, özel bir dava şartı olan arabuluculuğa başvuru halini genel bir dava şartı haline getirecektir.
HMK’nın 106. maddesinde düzenlenen tespit davasının özel bir şekli olan menfi tespit davası, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat davası olarak nitelendirilemez. Bu dava sonucunda, borçlunun borçlu olmadığının anlaşılması halinde borçlu olunmayan kısım belirtilmek suretiyle olumsuz tespit hükmü kurulmaktadır. Menfi tespit davasının istirdat davasına dönüştüğü hâllerde dahi olumsuz tespit hükmü kurulması gerekmektedir. Başka bir deyişle, menfi tespit davasının niteliği gereği verilen kararlarda, yalnızca davacının borçlu olup olmadığı belirlenmekte, borçlu olmadığı kısma ilişkin olumsuz tespit hükmü kurulmaktadır. Bu hüküm, herhangi bir alacağın tahsilini gerektirir nitelikte bir ilam olmadığından esasa yönelik olarak İİK m. 32 uyarınca doğrudan ilamların icrası yolu ile takibe konulamaz. Oysa arabuluculuk sonucu verilen kararlar ilam hükmünde olup, cebri icra yoluna başvurulabilecek niteliktedir. Ancak yukarıda açıklandığı gibi menfi tespit davaları sonucunda verilen hükümler esasa yönelik olarak cebri icraya konu edilip infaz edilemeyeceğinden, ticari davalarda arabuluculuğa başvuruyu dava şartı olarak öngören madde hükmünün amaçsal yorumundan Yasa Koyucu’nun bilinçli olarak menfi tespit davalarını arabuluculuk dava şartına tabi tutmadığı anlaşılmaktadır.
Açıklanan nedenlerle, ticari nitelikteki menfi tespit davalarında dava açılmadan önce arabuluculuğa gidilmesinin zorunlu olmadığı ve arabulucuya gidilmiş olmasının bir dava şartı olmadığı kanaatine varıldığından aşağıda açıklandığı şekilde uyuşmazlığın giderilmesine karar vermek gerekmiştir." şeklindeki gerekçeyle 7155 sayılı kanunun 20. maddesi ile 6102 sayılı TTK’na eklenen 5/A maddesi gereğince TİCARİ NİTELİKTEKİ MENFİ TESPİT DAVALARINDA DAVA AÇILMADAN ÖNCE ARABULUCULUĞA GİDİLMESİNİN ZORUNLU OLMADIĞINA VE ARABULUCUYA GİDİLMİŞ OLMASININ BİR DAVA ŞARTI OLMADIĞINA, uyuşmazlığın bu şekilde giderilmesine'' karar verilmiştir.
Somut olayda, davacı, davalı tarafından başlatılan icra takibinin dayanağı olan senetler nedeniyle borçlu olmadığını ileri sürerek menfi tespit davası açmıştır.
Her ne kadar 5 Nisan 2023 tarihinde Resmi Gazetede yayınlanan 7445 sayılı İcra ve İflas Kanunu ile bazı kanunlarda değişiklik yapılmasına dair Kanun'un 31. maddesi ile ticari nitelikteki menfi tespit davalarının da zorunlu arabaluculuk kapsamına alınmasına rağmen yapılan bu yasal değişikliğin 01.09.2023 tarihinden itibaren yürürlüğe girecek olması ile eldeki davanın 02.01.2020 tarihinde açılmış olması dikkate alınarak Yargıtay 19. Hukuk Dairesi'nin yukarıda açıklanan uyuşmazlığın giderilmesi kararı ile ticari nitelikteki menfi tespit davalarında dava açılmadan önce arabuluculuğa gidilmesinin zorunlu olmadığına ve arabulucuya gidilmiş olmasının bir dava şartı olmadığına karar verildiğinden; mahkemece işin esasına girilerek ulaşılacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken dava şartı yokluğu nedeniyle davanın usulden reddine karar verilmesi doğru görülmemiştir.
Bu itibarla, bu yöne ilişkin davalı vekilinin istinaf kanun yolu başvurusunun kabulü ile 6100 sayılı HMK.' nın 355 ve 353/(1)-a-4 ve 6. maddeleri uyarınca kararın kaldırılmasına, kararın kaldırılma sebep ve şekline göre davalı vekilinin sair istinaf itirazının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına karar verilmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davacılar vekilinin istinaf kanun yolu başvurusunun 6100 Sayılı HMK'nın 349/2. fıkrası uyarınca FERAGAT NEDENİYLE REDDİNE,
2-Davalı vekilinin istinaf kanun yolu başvurusunun KABULÜ ile İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 10/01/2020 tarih ve 2020/2 Esas 2020/4 Karar sayılı hükmünün, 6100 sayılı HMK.' nın 355 ve 353/(1)-a-4 ve 6. maddeleri uyarınca KALDIRILMASINA,
3-Dosyanın HMK 353/(1)-a maddesi gereğince Dairemiz kararına uygun şekilde yeniden bir karar verilmek üzere MAHKEMESİNE GÖNDERİLMESİNE,
4-Kararın kaldırılma sebep ve şekline göre davalı vekilinin sair istinaf itirazının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına,
5-Kararın kaldırılması nedeniyle başvuru sırasında alınan peşin harcın başvuru sahibi taraflara iadesine,
6-İstinaf başvurusu aşamasında başvuru sahibi davalı tarafından yapılan yargılama giderlerinin mahkemesince verilecek nihai kararla hüküm altına alınmasına,
7-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından istinaf kanun yoluna başvuran davalı yararına vekalet ücretine hükmedilmesine yer olmadığına,
8-Kararın taraflara tebliği, kesinleştirme ve gider avansı iadesi işlemlerinin yerel mahkemece yerine getirmesine,
Dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde, HMK'nın 353/(1)-a maddesi uyarınca kesin olmak üzere 19/10/2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.