T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
17. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/1451
KARAR NO: 2024/519
KARAR TARİHİ: 06/03/2024
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İZMİR 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 13/03/2020
NUMARASI: 2016/1434 Esas 2020/228 Karar
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 09/12/2016
BİRLEŞEN İZMİR 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'NİN
2016/1445 ESAS 2017/661 KARAR SAYILI DAVADA;
DAVA: İtirazın İptali
BAM KARAR TARİHİ: 06/03/2024
KARAR YAZIM TARİHİ: 11/03/2024
Asıl ve birleşen davada davalı vekili ile Asıl ve Birleşen davada katılma yolu ile istinaf yoluna başvuran davacı vekili tarafından yukarıda belirtilen karara karşı istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 352. maddesi uyarınca yapılan ön inceleme sonucu eksiklik bulunmadığı anlaşılmakla; inceleme aşamasına geçildi. İncelemenin dosya üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dosya incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA: Asıl davada davacı ... vekili dava dilekçesi ile özetle; müvekkilinin ambalaj malzemelerinin imalatını ve satışını yaptığını, davalının ise müvekkilinden mal tedarik ettiğini, müvekkilinin davalıya sattığı ambalaj malzemesi nedeniyle faturalara dayalı 892.000,00 TL tutarında cari hesap alacağının bulunduğunu, bu alacağını tahsil edemeyen müvekkilinin davalı hakkında İzmir 26. İcra Müdürlüğü'nün 2016/11901 sayılı dosyasında icra takibi başlattığını, davalının haksız yere itiraz ettiğini, tarafların defterleri incelendiğinde müvekkilinin alacaklı olduğunun görüleceğini belirterek, davalının itirazının iptaline, takibin devamına, müvekkili yararına alacağın % 20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.
CEVAP: Asıl davada davalı ... A.Ş vekili cevap dilekçesi ile özetle; davacı tarafın ileri sürdüğü alacağı için İzmir 26. İcra Müdürlüğü'nde önce 2016/9612 sayılı takibi başlattığını, müvekkilinin borca itiraz etmesi üzerine aynı icra müdürlüğünde 2016/11901 sayılı mükerrer takibi başlattığını, aynı alacağa ilişkin derdest takip var iken yeniden takip başlatılması durumunda usulüne uygun bir icra takibinin varlığından söz edilemeyeceğini, bu nedenle davanın dinlenemeyeceğini, davacının zaman zaman borcunu eksik ifa ettiğini, bunların müvekkili çalışanları tarafından tutanak altına alındığını, salt faturanın varlığının alacak hakkının göstergesi olmadığını, aradaki ilişkinin ve malın tesliminin de kanıtlanması gerektiğini, müvekkili tarafından davacıya çeşitli ödemelerin yapıldığını, bu ödemelerin cari hesaptan düşülüp düşülmediğinin, faturaların hangi tarihte ve kim imzasına teslim edildiğinin, faturanın içeriğinin, fatura karşılığı yapıldığı iddia edilen mal veya hizmet tespitine ilişkin bilgilerin aydınlatılmasının zorunlu olduğunu, iki tarafın defterleri incelendiğinde haklılıklarının ortaya çıkacağını, müvekkilinin ödemelerinin ileri sürülen alacaktan mahsup edilip edilmediğinin belirgin olmadığını, takibe konu alacağın yargılamayı gerektirdiğini, bu nedenle likit olmadığını, tazminat isteme koşullarının bulunmadığını belirterek, davanın reddine, müvekkili yararına % 20'den az olmamak üzere kötü niyet tazminatının davacıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.
BİRLEŞEN DAVA AÇISINDAN DAVA: Birleşen İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2016/1445 Esas sayılı davasında davacı ... vekili dava dilekçesi ile özetle; müvekkilinin ambalaj malzemelerinin imalatını ve satışını yaptığını, davalı ... A.Ş.'nin ise müvekkilinden mal tedarik ettiğini, müvekkilinin bu davalıya sattığı ambalaj malzemesi nedeniyle faturalara dayalı cari hesap alacağının bulunduğunu, bu alacağını tahsil edemeyen müvekkilinin bu davalıya Manisa 2. Noterliği'nin 19/10/2015 tarihli ve 28077 yevmiye numaralı ihtarnamesini göndererek 7 gün içinde borcun ödenmesini istediğini, her iki davalı şirketin ...'e bağlı şirketler olduğunu, davalı ... Tic A.Ş.'nin bu ihtarnameyi tebliğ aldıktan sonra müvekkili şirkete olan borcunun diğer davalı şirketteki alacak hesabına virman yapılmasını istediğini ve müvekkilinin de kabul etmesi üzerine müvekkili ile davalı şirketler arasında 17/02/2016 tarihli borç ve virman mutabakatı içerikli belgenin imzalandığını, bu belge imzalanmış olsa da davalıların ödeme yapmamaları üzerine haklarında İzmir 26. İcra Müdürlüğü'nün 2016/11902 sayılı dosyasında icra takibi başlatıldığını, davalıların haksız yere itiraz ettiklerini, tarafların defterleri incelendiğinde müvekkilinin alacaklı olduğunun görüleceğini belirterek, davalıların itirazlarının iptaline, takibin devamına, müvekkili yararına alacağın % 20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatının davalılardan tahsiline karar verilmesini istemiştir.
CEVAP: Birleşen İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2016/1145 Esas sayılı davasında davalılar vekili cevap dilekçesi ile özetle; davacı tarafın ileri sürdüğü alacağı için İzmir 26. İcra Müdürlüğü'nde önce 2016/9613 sayılı takibi başlattığını, müvekkilinin borca itiraz etmesi üzerine aynı icra müdürlüğünde 2016/11902 sayılı mükerrer takibi başlattığını, aynı alacağa ilişkin derdest takip var iken yeniden takip başlatılması durumunda usulüne uygun bir icra takibinin varlığından söz edilemeyeceğini, bu nedenle davanın dinlenemeyeceğini, kabul anlamına gelmemek üzere davacı tarafın zaten İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nde 2016/1434 Esas sayılı dosyada itirazın iptali davası açtığını, takipte borcun sebebi olarak ... ile borçlu şirket arasında 26/07/2016 tarihine kadar faturalı mal satışlarından doğan cari hesap alacağının istendiğini, mevcut davanın dayanağı olan takip talebinde de yine borcun kaynağı olarak faturalı mal satışlarından doğan cari hesap alacağının ve 17/02/2016 tarihli virman mutabakatının gösterildiğini, virmanın cari hesaba kaydolan bir borç devri olduğunu, bölünmez ve ayrıca istenemez nitelikte olduğunu, dolayısıyla İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nde daha ileri tarihe yani 26/07/2016 tarihine kadar olan cari hesap alacağı dava konusu yapılmış iken 17/02/2016 tarihli virman ve yine cari hesap alacaklarının dava konusu yapılmasına anlam verilemediğini, derdestlik itirazında bulunduklarını davacının zaman zaman borcunu eksik ifa ettiğini, bunların müvekkili çalışanları tarafından tutanak altına alındığını, salt faturanın varlığını alacak hakkının göstergesi olmadığını, aradaki ilişkinin ve malın tesliminin de kanıtlanması gerektiğini, müvekkili tarafından davacıya çeşitli ödemelerin yapıldığını, bu ödemelerin cari hesaptan düşülüp düşülmediğinin, faturaların hangi tarihte ve kim imzasına teslim edildiğinin, faturanın içeriğinin, fatura karşılığı yapıldığı iddia edilen mal veya hizmet tespitine ilişkin bilgilerin aydınlatılmasının zorunlu olduğunu, iki tarafın defterleri incelendiğinde haklılıklarının ortaya çıkacağını, müvekkilinin ödemelerinin ileri sürülen alacaktan mahsup edilip edilmediğinin belirgin olmadığını, takibe konu alacağın yargılamayı gerektirdiğini, bu nedenle likit olmadığını, tazminat isteme koşullarının bulunmadığını belirterek, davanın reddine, müvekkili yararına % 20'den az olmamak üzere kötü niyet tazminatının davacıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI: Mahkemece "...İzmir 26. İcra Müdürlüğü'nün 2016/9613 sayılı takip dosyası incelendiğinde; alacaklı davacı tarafından, borçlu davalılar .. A.Ş. ve ... Tic A.Ş. hakkında 29/06/2016 tarihinde 574.000,00 TL'si asıl alacak ve 34.534,36 TL'si işlemiş faiz olmak üzere toplam 608.534,36 TL alacağın tahsilinin istendiği, takipte dayanak olarak faturalı mal satışı nedeniyle cari hesap alacağının, 17/02/2016 tarihli virman mutabakat metninin ve borçlulara gönderilen ihtarname örneğinin gösterildiği görülmüştür. Takipte ödeme emri tebliğ edilen borçlular 04/07/2016 tarihli dilekçeleri ile borca itiraz etmişlerdir. Takipte bundan sonrasında herhangi bir işlem yapılmamıştır.
Birleşen davanın konusu olan aynı icra müdürlüğünün 2016/11902 sayılı icra takibi de bu takipten sonra yani 31/08/2016 tarihinde başlatılmış, bu takipte de 2016/9613 sayılı icra takibinde dayanılan belgelere dayanılmıştır.
Dosyaya sunulan 17/02/2016 tarihli mutabakat belgesi incelendiğinde; davacı ...-... ile davalılar ... A.Ş. ve ... A.Ş arasında düzenlendiği ve imzalandığı, içeriğinde; “... A.Ş.'den 31/12/2015 tarihi itibariyle ...-...'nın alacak bakiyesi 684.044,21 TL'dir. Bu alacak bakiyesinin ... A.Ş.'deki alacak hesabına 02/01/2016 tarihi itibariyle virman yapılmasını uygun görüyorum ve onaylıyorum. Gereğini bilgilerinize arz/rica ederim” ibarelerinin yazılı olduğu görülmüştür.
Asıl davada ve birleşen davada davacı vekili; bu belgenin TBK’nın 201. maddesi gereğince borca katılım sözleşmesi olduğunu, dolayısıyla her iki davalının da borçtan dolayı müteselsilen sorumlu olduklarını, müvekkilinin davalı ...’i ibra etmediğini veya TBK’nın 195 ve devamı maddeleri gereğince borcun üstlenilmesine rıza göstermediğini, nitekim bu protokolden sonra davalı ...’in borcunun sıfırlanmadığını, cari hesabının açık tutulduğunu, müvekkilinin bu eylemi ile protokol imzalama iradesinin borca katılma sözleşmesi şeklinde olduğunu ortaya koyduğunu belirtmiştir.
Davalı tarafça bu belgeye yönelik herhangi bir itiraz ileri sürülmemiş olması ve belgenin borç miktarı konusunda ikrar niteliğini taşımış bulunması karşısında davalılar tarafından bağlayıcı olacağı kabul edilmiştir.
Davacı, davalı ... A.Ş.'ye Manisa 2. Noterliğinden gönderdiği 28077 yevmiye numaralı ihtarname ile 703.702,98 TL borcu tebliğden itibaren 7 gün içinde ödemesini bildirmiştir. İhtarname bu davalıya 21/10/2015 tarihinde tebliğ edilmiştir.
İzmir 26. İcra Müdürlüğü'nün 2016/9612 sayılı takip dosyası incelendiğinde; davacı alacaklı tarafından davalı borçlu ... A.Ş hakkında 892.000,00 TL asıl alacağın tahsili amacıyla 29/06/2016 tarihinde başlatılmış ilamsız icra takibi olduğu, takipte alacaklı ... ile aradaki 29/06/2016 tarihli cari hesap borcunun istendiği, borçluya ödeme emrinin tebliğ edildiği, borçlunun 04/07/2016 tarihli dilekçesi ile borca itiraz ettiği görülmüştür.
İzmir 26. İcra Müdürlüğü'nün 2016/7034 sayılı dosyası incelendiğinde; davacı alacaklı tarafından aralarında davalı ... A.Ş. ile .... A.Ş.'nin de bulunduğu borçlular hakkında 09/05/2016 tarihinde 110.000,00 TL’si asıl alacak, 25.000,00 TL’si çek tazminatı, 750,00 TL'si komisyon ve 5.517,53 TL'si işlemiş faiz olmak üzere toplam 141.267,53 TL alacağın tahsili amacıyla başlatılmış kambiyo takibi olduğu, takipte dayanak olarak ...bank’a ait 19/12/2015 keşide tarihli, 7476142 numaralı, 250.000,00 TL bedelli çekin gösterildiği görülmüştür.
İzmir 26. İcra Müdürlüğü'nün 2016/7038 sayılı dosyası incelendiğinde; davacı alacaklı tarafından aralarında davalı ... A.Ş.'nin de bulunduğu borçlular hakkında 09/05/2016 tarihinde 550.000,00 TL'si asıl alacak, 60.000,00 TL'si çek tazminatı, 1.800,00 TL'si komisyon ve 14.714,38 TL'si işlemiş faiz olmak üzere toplam 626.514,38 TL alacağın tahsili amacıyla başlatılmış kambiyo takibi olduğu, takiptde dayanak olarak ...bank'a ait 23/01/2016 keşide tarihli 7896897 numaralı 300.000,00 TL bedelli ve 20/02/2016 keşide tarihli 7896898 numaralı 300.000,00 TL bedelli 2 adet çekin gösterildiği görülmüştür.
Asıl davada ve birleşen davada davacı vekili 10/01/2018 tarihli dilekçesi ile ara kararı gereğince müvekkilinin davalılardan olan alacağının hangi faturalara dayalı olduğunu bildirmiştir.
Asıl davada ve birleşen davada davacı vekili; gerek asıl davanın gerekse birleşen davanın dayanağı olan ilk icra takiplerinde davalı ... A.Ş.'nin unvanı yanlış yazıldığı için bu durum fark edildikten sonra davanın ve birleşen davanın dayanağı olan icra takiplerinin başlatıldığını, her iki takipte borçlu olarak gösterilen şirketlerin farklı şirketler olduğunu ve ortada mükerrer bir takibin bulunmadığını belirtmiştir.
Asıl davada ve birleşen davada davalılar vekili derdestlik itirazını yinelemiş, asıl davanın ve birleşen davanın dayanağı olan ve derdestlik itirazında bulundukları takiplerde borçlu olarak gösterilen şirketlerin unvanlarının farklı olduğunu, bu şirketlerin farklı şirketler olduğunu ancak alacağın aynı alacak olduğunu belirtmiştir.
Gerek asıl davanın gerekse birleşen davanın dayanağı olan ve davalı tarafça derdest olduğu ileri sürülen icra takiplerinde borçlu olarak gösterilen ... A.Ş. ile ... A.Ş.'nin farklı şirketler olduğu anlaşıldığından, taraf vekillerinin beyanları da bu yönde olduğundan, bu durumda mükerrer bir takibin varlığından söz edilemeyeceğinden, derdestlik itirazının reddine karar verilmiştir.
Taraf vekilleri, taraflar arasında yazılı bir sözleşme bulunmadığını, cari hesap usulü çalışıldığını belirtmişlerdir.
Taraf vekillerinin karşılıklı olarak vermiş oldukları dilekçeleri ile tüm dosya içeriğine göre asıl davada taraflar arasındaki uyuşmazlığın; “davacının, davalı şirkete mal teslim edip etmediği, aradaki anlaşma gereğince davacının faturaya ve cari hesaba dayalı alacağının bulunup bulunmadığı, varsa İzmir 26. İcra Müdürlüğü'nün 2016/11901 sayılı takip dosyası çerçevesinde icra takip tarihi itibariyle faiz ve fer'ileriyle birlikte davalı borcunun ne miktar olduğu” konularında, birleşen davada taraflar arasındaki uyuşmazlığın da; “davacı ile davalılardan ... A.Ş. arasındaki satış kaynaklı olarak davalıların davacıya fatura ve cari hesaba dayalı borçlarının bulunup bulunmadığı, davacı tarafça mal tesliminin yapılıp yapılmadığı varsa 26. İcra Müdürlüğü'nün 2016/11902 sayılı takip dosyası çerçevesinde icra takip tarihi itibariyle faiz ve fer'ileriyle birlikte davalılar borcunun ne miktar olduğu” konularında olduğu belirlenmiştir.
Asıl davada ve birleşen davada davacı vekili; davada ve birleşen davada satışa konu olan malların karşı taraf şirketlere nakliye şirketleri aracılığıyla gönderildiğini, bir kısım kargo fişlerini teslimin ispatı olması bakımından dosyaya sunduklarını, ancak değişik taşıma firmaları ile çalışıldığı için ve müvekkili elinde teslime ilişkin belge bulunmadığı için bu aşamada öncelikle davanın ve takibin dayanağı olan faturaların davalı şirketlerin defterlerinde kayıtlı olup olmadığı yönünde defterler üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmasını, kayıtlı olmayan faturalar yönünden teslime ilişkin diğer belgelerini sunmaları konusunda süre verilmesini istediklerini belirtmiş, ayrıca BA-BS formlarına da dayanmıştır.
Her iki taraf vekili de defter deliline dayanmıştır.
Mahkememizce asıl davada ve birleşen davada davalı şirketlerin defterleri üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır.
Asıl davada ve birleşen davada davacı defterlerini inceleyen mali müşavir bilirkişi 10/09/2018 tarihli raporunda özetle; davacı defterlerinin yasal tasdiklerinin bulunduğunu, lehe delil olduğunu, BA-BS formlarına göre davacının davalı ... adına düzenlediği faturalardan 16/10/2015 tarihli 770685 numaralı 18.248,35 TL bedelli ve 12/12/2015 tarihli 711172 numaralı 20.738,50 TL bedelli iki adet fatura hariç diğer faturaların davalı ... kayıtlarında yer aldığını, mal teslimlerinin irsaliye ile yapıldığını, davalılardan ...’in takip tarihi itibari ile davacıya bir borcu gözükmemekte ise de taraflar arasında imzalanan mutabakat çerçevesinde davacının davalı ...’den olan 684.044,21 TL alacağının 02/01/2016 tarihinde diğer davalı ...’nun borcuna virman yapıldığını, virman yapılmamış olsa idi davalı şirketin takip tarihi itibari ile 603.702,98 TL borcu olmuş olacağını, davacının takip tarihi itibariyle davalı şirketten olan 1.714.316,19 TL tutarındaki asıl alacağının içerisinde birleşen dosyada davalı şirkete ait 684.044,21 TL tutarındaki borcun da bulunduğunu, 2 adet faturanın da düşülmesi ile davacının 1.657.329,34 TL alacağının kalacağını, asıl davada; davalının 574.000,00 TL’si asıl alacak ve 51.564,33 TL’si işlemiş faiz olmak üzere toplam borcunun 625.564,33 TL olduğunu ancak davacı isteği ile bağlı kalındığında toplam 624.692,85 TL olduğunu, birleşen davada; davalı borcunun 892.000,00 TL olduğunu bildirmiştir.
Bilirkişi raporu örneği 12/10/2018 tarihli duruşmada taraf vekillerine elden verilmiş, taraf vekillerine ayrıca HMK’nın 281. maddesine göre 2 hafta inceleme süresi tanınmıştır.
Taraf vekilleri mahkememize rapora karşı yazılı bir dilekçe vermemişlerdir.
Asıl davada ve birleşen davada davalılar vekili 18/01/2019 tarihli duruşmada; yazılı dilekçe vermediklerini ancak rapora karşı diyeceklerinin bulunmadığını, müvekkillerinin defterlerinin incelenmesini istediklerini belirtmiştir. Asıl davada ve birleşen davada davacı vekili; bilirkişi raporunu kabul ettiklerini belirtmiştir.
Asıl davada ve birleşen davada davalıların defter ve dayanağı belgelerini talimat yolu ile inceleyen mali müşavir bilirkişi hazırlayıp sunduğu 25/04/2019 havale tarihli raporunda özetle; davalı şirketlerin defter kayıtlarında davacı ile olan borç/alacak tutarına yönelik davacı kayıtları ile uyuşmayan ve fiili duruma uygun düşmeyen kayıtların bulunduğunu, davacı tarafından davalılar adına düzenlenen 3 adet faturanın davalıların defter kayıtlarında yer almadığını, buna bağlı olarak tarafların kayıtlarında 58.644,87 TL davalılar lehine hesap farklılığının oluştuğunu, davalı ... firması tarafından düzenlenen 300.000,00 TL bedelli 2 adet çekin tahsili ile ilgili olarak davacının bu çek bedelinin bir kısmını icra takibi yoluyla tahsil ettiğini, davacı beyanına göre takip masrafının 71.225,67 TL olduğunu, ancak davalı ... firmasının kayıtlarında çeklerin hali hazırda tamamının ödenmiş olarak görüldüğünü, buna bağlı olarak davalı ... firmasının defter kayıtlarında 71.225,67 TL icra takip masrafının da asıl borçtan mahsubu şeklinde kayıtlı göründüğünü, yine çek bedellerinin takip tarihi itibariyle ödenmeyen kısımlarının davalı kayıtlarında tamamen ödenmiş şekilde görüldüğünü, tarafların kayıtlarında yapılan ödemeler yönünden birbiriyle uyumlu olmayan hususların göründüğünü, taraflar arasında yapılan protokole bağlı olarak davalı ... firmasının defter kaydında 17/02/2016 tarihinde 684.044,21 TL tutarlı olmak üzere davacıya olan borcu artıran ve borç devrine yönelik bir kayıt yapılmışken 30/03/2016 tarihinde 684.044,21 TL’nin de dahil olduğu, 1.024.044,21 TL azaltılmasına yönelik bir kayıt daha yapıldığını, davalıların defter kayıtlarına göre takip tarihi itibariyle davalılardan ... firmasının davacıya borcunun ve alacağının bulunmadığını, davalı ... firmasının ise 633.329,84 TL borcunun bulunduğunu, davacı defterlerini inceleyen bilirkişi tarafından düzenlenen raporda davacının defter kayıtlarında yer alan alacak tutarından davacının düzenlediği iki faturanın tutarının düşülerek yapılan ödemeler hakkında bir incelemeye gidilmeden rapor düzenlendiği anlaşıldığından bu konuda bir değerlendirme yapılmasının mümkün olmadığını, mevcut durumda davacının alacağının doğru bir şekilde hesaplanmasının mümkün olmadığını, amaca ve denetime uygun bir rapor düzenlenebilmesi için takip tarihi olan 31/08/2016 tarihinden önceki döneme ait olmak üzere davalılar tarafından yapılan ödemelere yönelik olarak banka dekontu, banka hesap ekstresi vb. ispata yarar tüm ödeme belgelerinin dosyaya sunulması ve takip tarihinden önce olmak üzere davacı tarafından yapılan doğrudan tahsilatlar ile icra takiplerine bağlı olarak yapılan tahsilatlarda ana para ödemesinin ve icra takip masraflarına yönelik belgelerin dosyaya sunulması gerektiğini, bu durumda nihai raporun düzenlenebileceğini bildirmiştir.
Asıl davada ve birleşen davada davacı vekili; 250.000,00 TL bedelli çekin 110.000,00 TL’sinin davalılar tarafından ödenmediğini, ancak bu çek taraflar arasında düzenlenen 17/02/2016 tarihli protokole konu borç miktarına dahil olduğundan cari borçtan çek bedelinin geri çekilmediğini, çekin karşılıksız kalan kısmının icra takibi ile tahsil edildiğini, diğer 300.000,00’er TL bedelli iki adet çekten ise karşılıksız kalan 550.000,00 TL’sinin icra takibine konu edildiğini, yani toplam bedeli 850.000,00 TL olan 3 adet çekin karşılığı çıkmayan 660.000,00 TL’sinin icra yolu ile tahsil edildiğini, davalı tarafın icra dosyalarına gönderdiği 71.225,67 TL ödemenin icra masrafı ve vekalet ücretine ilişkin olduğunu, bu nedenle asıl borçtan mahsup edilemeyeceğini belirtmiştir.
HMK’nın 281. maddesinde öngörülen 2 haftalık süre hak düşürücü süre olup, bilirkişi raporuna bu süre içerisinde taraflarca itiraz ileri sürülmemesi durumunda rapor taraflar yönünden kesinleşeceğinden, somut olayda; asıl davada ve birleşen davada davalılar vekilinin, davacı defterlerinin inceleyen bilirkişinin raporuna karşı yasal 2 haftalık süre içerisinde herhangi bir itiraz ileri sürmemiş olması karşısında rapor onların yönünden kesinleşmiş olduğundan, bu rapora itibar edilmiştir.
Birleşen davada Harçlar Kanunu ve Yargı Harçları Tarifesi gereğince toplam 624.692,85 TL dava değeri üzerinden alınması gereken peşin karar ve ilam harcının 10.668,19 TL olduğu anlaşılmış, asıl davada ve birleşen davada davacı vekili kendisine verilen kesin süre içerisinde eksik harcı tamamlamıştır.
Asıl davada ve birleşen davada davalı defterlerini inceleyen mali müşavir bilirkişi talimat yoluyla düzenlediği 24/12/2019 havale tarihli ek raporunda özetle; takip tarihi itibariyle davalılardan ... firmasının davacıya borcunun bulunmadığını, davalı ... firmasının ise 633.329,84 TL borcunun bulunduğunu, kök raporda da belirttiği şekilde davalıların defter kayıtlarının dosyada yer alan banka dekontları, belgeler ve fiili durum ile örtüşmeyen bir çok kaydı içerdiğini, davalılar vekili tarafından davacıya yapılan ödemelere ilişkin sunulan banka dekontlarındaki tutarların ne kadarının asıl alacak, ne kadarının icra masraflarına ait olduğunun belirlenemediğini, bu nedenle asıl ve birleşen davada davalıların borç miktarının tespitinin dosyada yer alan bilgi ve belgelere göre ve davalıların defter kayıtlarına göre şüpheden uzak ve somut bir şekilde tespitinin mümkün olmadığını, davacı defterleri üzerinde inceleme yapan bilirkişinin raporunda davacı kayıtlarının belgeler ile uyumlu olmadığı yönünde bir değerlendirme yapılmadığı dikkate alınarak davacı defterleri üzerinde inceleme yapan bilirkişi raporundaki tespit ve değerlendirmelerin esas alınmasının dava konusu olayda hukuki ve fiili duruma uygun düşeceğini bildirmiştir.
Asıl davada ve birleşen davada davacı ... vekili ek rapora karşı verdiği 03/02/2020 tarihli dilekçesi ile; davalı ...nun yaptığı ödemenin 71.225,67 TL’sinin icra masraf ve ücretine ilişkin ise muhasebe kayıtlarında ödemenin 441.000,00-71.225,67 TL=369.774,33 TL olarak yer alması gerekirken ödemenin 441.000,00 TL olarak yer almasının davalının fark kadar davacıya borçlu olduğunu gösterdiğini, dolayısıyla farkın davalı lehine kabul edilmesinin hatalı olduğunu, davalının davacıya verdiği 850.000,00 TL bedelli çeklerin karşılıksız çıktığını, davalılardan ... firmasının 30/06/2016 tarihli kayıt ile borcunu 684.044,21 TL azalttığını, taraflar arasında yapılan borç devrine ilişkin protokolün 17/02/2016 tarihli olduğunu, davalı ... A.Ş.’nin 684.044,21 TL borcuna davalı ... ’nun katılmasına ilişkin olduğunu, ...’nun borcunu azaltmamakta aksine protokol bedeli kadar ...’yu borç altına sokmakta olduğunu belirtmiş, ek rapora itiraz etmiştir.
TBK’nın 162. maddesinde; “(1) Birden çok borçludan her biri, alacaklıya karşı borcun tamamından sorumlu olmayı kabul ettiğini bildirirse, müteselsil borçluluk doğar. (2) Böyle bir bildirim yoksa, müteselsil borçluluk ancak kanunda öngörülen hâllerde doğar” düzenlemesine, 195. maddesinde; “(1) Borçlu ile iç üstlenme sözleşmesi yapan kişi, borcu bizzat ifa ederek veya alacaklının rızasıyla borcu üstlenerek, borçluyu borcundan kurtarma yükümlülüğü altına girmiş olur. (2) Borçlu, iç üstlenme sözleşmesinden doğan borçlarını ifa etmedikçe, diğer taraftan yükümlülüğünü yerine getirmesini isteyemez. (3) Borçlu, borcundan kurtarılmamışsa, diğer taraftan güvence isteyebilir.” düzenlemesine ve 201. maddesinde ise; “(1) Borca katılma, mevcut bir borca borçlunun yanında yer almak üzere, katılan ile alacaklı arasında yapılan ve katılanın, borçlu ile birlikte borçtan sorumlu olması sonucunu doğuran bir sözleşmedir. (2) Borca katılan ile borçlu, alacaklıya karşı müteselsilen sorumlu olurlar.” düzenlemesine yer verilmiştir.
Her üç düzenleme çerçevesinde 17/02/2016 tarihli mutabakat belgesi değerlendirildiğinde; her ne kadar asıl davada ve birleşen davada davacı vekili bu belgenin TBK’nın 201. maddesi gereğince borca katılım sözleşmesi olduğunu ileri sürmüş ise de; belge, içeriği itibariyle bu maddedeki tanıma uymamaktadır. Zira; mutabakat belgesinde davalı ... A.Ş.'nin diğer davalı ile birlikte borçtan sorumlu olacağı yönünde bir beyan ve taahhüt yoktur. Diğer yandan TBK’nın 162. maddesi kapsamında davalıların her birinin davacı şirkete karşı borcun tamamından sorumlu olmayı kabul ettiği yönünde bir beyan ve taahhüt de yoktur. Yani davalılar yönünden borçtan dolayı müteselsilen sorumluluk hali söz konusu değildir. Bu belgenin, içeriği itibariyle, davalılardan ... A.Ş.'nin davacıya olan borcunun 31/12/2015 tarihi itibariyle 684.044,21 TL olduğunu ve bu miktarın davacının alacaklı olduğu diğer davalı şirketin borcu olarak diğer davalı hesabına 02/01/2016 tarihi itibariyle virman yapıldığını ortaya koyan ve davalı ... A.Ş.'nin davacıya olan borcunun ifası anlamını taşıyan bir belge olduğu dikkate alındığında TBK’nın 195. maddesindeki düzenleme çerçevesinde davalı ... A.Ş.'nin davacıya olan borcunun diğer davalı tarafından üstlenildiği sonucuna varılmıştır. Dolayısıyla; yapılan virmanla birlikte bu davalının davacıya karşı borcunu yerine getirmiş olması nedeniyle ... Tic A.Ş.'nin sorumluluğu yoluna gidilemeyeceği kabul edilmiş, birleşen dava içerisinde bu davalı hakkındaki davanın reddine karar verilmiştir.
6100 sayılı HMK’nın 281.maddesine göre, yargılama sırasında taraflardan birinin bilirkişi raporuna itiraz etmemesi, itiraz eden taraf lehine usulü kazanılmış hak oluşturacaktır. Somut davada; asıl davada ve birleşen davada davalılar vekili 10/09/2018 tarihli bilirkişi raporuna karşı itiraz etmemiştir. Bu durumda bilirkişi raporu davacı taraf lehine usulü kazanılmış hak oluşturmuştur. Kaldı ki her iki davada davalılar vekilinin ödeme iddialarını değerlendiren ve davalılara ait defterler ile dayanağı belgeleri, ödeme belgelerini inceleyen bilirkişi de 25/04/2019 havale tarihli kök ve 24/12/2019 havale tarihli ek raporu ile takip tarihi itibariyle davalılardan ... A.Ş.'nin davacıya borcunun ve alacağının bulunmadığını, davalı ... A.Ş.'nin ise 633.329,84 TL borcunun bulunduğu görüşüne varmıştır. Gerek bu raporlar gerek mutabakat belgesi ve gerekse tüm dosya içeriği dikkate alındığında; davacının takip tarihi itibariyle davalı ... A.Ş.'den 1.714.316,19 TL tutarında alacağının bulunduğu, bu asıl alacak miktarı içerisinde birleşen dosyada bu davalı şirkete ait 684.044,21 TL tutarındaki borcun da bulunduğu, davalı ... A.Ş.'nin defterlerinde kayıtlı olmayan 18.248,35 TL bedelli ve 20.738,50 TL bedelli iki adet fatura düşüldüğünde davalı ... A.Ş.'nin davacıya 1.657.329,34 TL borcunun kaldığı, asıl davada davalı borcunun 892.000,00 TL olduğu, birleşen davada ise davalı borcunun 574.000,00 TL’si asıl alacak ve 51.564,33 TL’si işlemiş faiz olmak üzere toplam 625.564,33 TL olduğu, davacı tarafın isteği ile bağlı kalınarak davalı borcunun 624.692,85 TL olduğu anlaşıldığından, davacının davalı ... A.Ş. hakkında açtığı dava ve birleşen dava haklı görülmüş, her iki davanın da bu davalı yönünden tam kabulüne karar vermek gerekmiştir." gerekçesi ile; "1-A-Asıl davanın KABULÜ ile; İzmir 26. İcra Müdürlüğü'nün 2016/11901 sayılı dosyasında; davalının 892.000,00-TL borca yönelik itirazının iptaline, takibin bu miktar üzerinden devamına, B-892.000,00 TL’nin % 20’si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak, davacıya verilmesine, 2-Birleşen davada; A-a-Davacının, davalı ... Tic A.Ş. hakkında açtığı davanın REDDİNE, b-Davacının takibinde haksız ve kötü niyetli olduğu iddia ve ispat edilmediğinden, davalı ... A.Ş. vekilinin tazminat isteğinin reddine, B-a-Davacının, davalı... A.Ş hakkında açtığı davanın KABULÜ ile; İzmir 26. İcra Müdürlüğü'nün 2016/11902 sayılı dosyasında; bu davalının 574.000,00-TL'si asıl alacak ve 50.692,85 TL'si işlemiş faiz olmak üzere toplam 624.692,85 TL borca itirazının iptaline, takibin bu miktar üzerinden devamına, b-624.692,85 TL’nin % 20’si oranında icra inkar tazminatının davalı ... A.Ş.’den alınarak, davacıya verilmesine" karar verilmiştir.
İSTİNAF BAŞVURU SEBEPLERİ:
Asıl ve birleşen davada davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; hem birleşen hem asıl dava açısından kararın aleyhe olan kısımlarını kabul etmediklerini, mahkeme dosyasında ve cevaplarda defalarca itiraz dilekçeleri sunduklarını, her ne kadar derdestlik itirazları reddolunmuşsa da ilk raporda birleşen dava içinde ilk açılan miktarın da olduğunun tespit edildiğini, davacının teslime ilişkin tüm evrakları sunmadığını, müvekkili şirketlerin defterlerinin karışık bulunduğunu ve davacının defterlerine itibar edildiğini, davacının önce teslim etmiş olduğu malları ispat etmesi gerektiğini, 17/02/2016 tarihli protokol ile ödeme yapıldığını, ancak bu ödemeler hesapalnırken borç ödenmemiş dosya kapatılmamış gibi davaya devam edildiğini, asıl dava dosyasında müvekkili şirketin 892.000,00 TL borcu olmasının mümkün olmadığını, ayrıca müvekkilinin kötü niyetli olmaması nedeniyle icra inkar tazminatının kabul edilmemesi gerektiğini, birleşen davada müvekkili şirketin borçlu olmadığının tespit edildiğini, müvekkili şirketin 624.692,03 TL borcu olmasının mümkün olmadığını,bu nedenle müvekkilinin ticari defterlerinin yeniden incelenmesi gerektiğini, ayrıca müvekkilinin kötüniyetli olmaması nedeni ile icra inkar tazminatı isteminin kabul edilmemesinin gerektiğini, ayrıca davacıya ödenmiş olan alacağın tekrar ödetilmesinin kanuna aykırı ve haksız olduğunu, davalı ... yönünden davacı aleyhine en az %20 kötüniyet tazminatına hükmedilmesini talep ettikleri, müvekkili şirketlerin davacıya hiç bir borcu olmadığını, bütün icra dosyaları ve iddia edilmiş bütün miktarlar için davacı ile aralarında ibraname düzenlendiğini, bu nedenle taktir mahkemeye ait olmak üzere öncelikli olarak esas ve birleşen davanın reddine, bu durumun kabul edilmemesi halinde ise tam ve eksiksiz bir hesaplama için yeni bilirkişi raporu alınmasına karar verilmesini, bilirkişi raporunda davalı defterlerinde açıkça bir kısım ödemelerin borçtan mahsup edildiğinin görüldüğünü, davacının mahsubunun raporda kabul edildiğini, ticari defterlerdeki kayıtların hiç bir şekilde değerlendirilmeye alınmadığını, açıkça belirli olan hususlar mevcutken davacı defterlerinin esas alınmasının kanuna aykırı olduğunu, açıklanan nedenlerle hem asıl hem birleşen davanın aleyhe olan kısımlarının bozulmasını, her iki dava yönünden davanın tamamen reddine karar verilmesini, lehe vekalet ücretine hükmedilmesini, yargılama giderlerinin karşı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesini istinaf sebebi olarak ileri sürmüştür.
Asıl ve Birleşen davada katılma yolu ile istinaf yoluna başvuran davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; davalılar vekilinin mahkeme ilamının 4. sayfasında; dosya içinde mevcut olan ve imzası, mevcudiyeti davalılar tarafından reddedilmeyen 17/02/2016 tarihli sözleşmenin borç miktarı bakımından ikrar niteliğinde bulunduğu ve davalıları bağlayacağı hükmüne itiraz ettiğini, itirazında, bu belgeye defalarca itiraz ettiklerini kaldı ki itiraz edilmemesi halinde dahi sırf bu nedenle bağlayıcılığının bulunmayacağının belirtildiğini, davalı tarafından sunulan tüm dilekçeler ve duruşma tutanakları incelendiğinde bu belgeye dair herhangi bir beyan veya itirazlarının bulunmadığının görüleceğini, istinaf başvuru dilekçesinin 2. sayfasının (3) nolu madde başlığı altında yer alan “…virman yapılmasına onay vermek kesinlikle böyle bir borcu anlamına gelmez…” beyanı “mahkeme içi ikrar” olup anılan belgenin kesin delil niteliğinde olduğunu, ikrar olunan hususların çekişmeli sayılmayacağı ve ikrar eden kişi aleyhine kesin delil teşkil edeceğini, davalı şirketlerin defterlerinde 17/02/2016 tarihli belgeye istinaden muhasebe kaydının yapılmış olması dikkate alındığında davalı yanın bu yöndeki itirazının samimiyetsizliğinin ortaya çıktığını, davalılar vekilinin birleşen dava miktarının ilk açılan dava içinde olduğunun ilk raporda tespit edildiğinin iddia edildiğini, ilk raporda davacı müvekkilinin defterleri üzerinde yapılan inceleme neticesinde tanzim edilmiş olan rapor olup davalı lehine değil davacı lehine tespitler ihtiva ettiğini, ayrıca davalı tarafın rapora da bir itirazının olmadığını, ticari satışa konu faturaların davalı şirket defterleri ve davalı şirketin maliyeye ibraz ettiği ve teslim ettiği BA-BS formları ile ispat olunduğunu, birleşen davada; davalılardan ... A.Ş. ile ilgili davanın reddine karar verildiğini, işbu kararın bu kısmına ve davalı vekili lehine hükmedilen ilam vekâlet ücretine itiraz ettiklerini, kararın gerekçesinde 17/02/2016 tarihli protokolün; TBK 162, 195, 201.madde şartlarını taşımadığı, davalıların birlikte sorumlu olacağı yönünde taahhüt içermediğinin belirtildiğini, 17/02/2016 tarihli belgenin TBK 201. Maddesi gereğince borca katılma sözleşmesi niteliğinde olduğunu, ancak mahkemece davalı ...'in diğer davalı ile birlikte borca katılma taahhüdü bulunmadığından bu davalı ile ilgili davanın reddine karar verildiğini, TBK 201 için kanunda şekil şartı aranmadığından bu nedenle yazılı taahhüdün aranmasının yerinde olmadığını, davcının davalı ... ile birlikte diğer davalının borcu üslenmesi sebebi ile belgeyi imzaladığını, davalı yanın istinaf aşamasına gelinceye kadar bu belgenin borca katılma sözleşmesi olduğunu reddetmediğini, bu nedenle mahkemenin bu davalı yönünden davayı reddetmesinin doğru olmadığını, ayıraca mahkemece davanın reddi nedeni ile davacı aleyhine nispi vekalet ücretine hükmedilmesinin yerinde olmadığını, davalı ... yönnüden verilen red kararının husumet yokluğundan olduğundan AAÜT'nin 7/2 maddesi gereğince maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, nispi vekalet ücretine hükmedilmesinin yerinde olmadığından bahisle yerel mahkeme ilamının davacı müvekkili lehine kaldırılmasına karar verilmesini istinaf sebebi olarak ileri sürmüştür.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Dava; esas ve birleşen dava açısından dava, İİK 67. maddesi gereğince açılmış olan itirazın iptali davasıdır.
HMK'nun 355. maddesi gereğince istinaf incelemesi istinafa başvuran vekilinin dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine ilişkin hususlarda res'en gözetilerek yapılmıştır.
Asıl davada davacı vekili, davacının davalıya sattığı ambalaj malzemesi nedeniyle faturalara dayalı olarak 892.000,00 TL tutarında cari hesap alacağının bulunduğunu, bu alacağını tahsil edemeyen davacının davalı hakkında İzmir 26. İcra Müdürlüğü'nün 2016/11901 sayılı dosyasında icra takibi başlattığını, davalının haksız yere itiraz ettiği iddiası ile davalının itirazının iptaline, takibin devamına, davacı yararına alacağın % 20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesi ile, davacı tarafın dava dilekçesinde belirttiği alacağı için İzmir 26. İcra Müdürlüğü'nün 2016/9612 esas sayılı icra takibini başlattığını, müvekkilinin borca itiraz etmesi üzerine aynı icra müdürlüğünde 2016/11901 sayılı mükerrer takibi başlattığını, aynı alacağa ilişkin derdest takip var iken yeniden takip başlatılması durumunda usulüne uygun bir icra takibinin varlığından söz edilemeyeceğini, bu nedenle davanın dinlenemeyeceğini, davacının zaman zaman borcunu eksik ifa ettiğini, salt faturanın varlığının alacak hakkının göstergesi olmadığını, aradaki ilişkinin ve malın tesliminin de kanıtlanması gerektiğini, müvekkili tarafından davacıya çeşitli ödemelerin yapıldığını, bu ödemelerin cari hesaptan düşülüp düşülmediğinin, fatura karşılığı yapıldığı iddia edilen mal veya hizmet verildiğinin tespitine ilişkin bilgilerin aydınlatılmasının zorunlu olduğunu, takibe konu alacağın likit olmadığını belirterek, davanın reddine, davalı yararına % 20'den az olmamak üzere kötü niyet tazminatının davacıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Birleşen İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2016/1445 Esas sayılı davasında davacı vekili; davalı .... Tic A.Ş.'nin ise müvekkilinden mal tedarik ettiğini, müvekkilinin bu davalıya sattığı ambalaj malzemesi nedeniyle faturalara dayalı cari hesap alacağının bulunduğunu, bu alacağını tahsil edemeyen müvekkilinin bu davalıya Manisa 2. Noterliği'nin 19/10/2015 tarihli ve 28077 yevmiye numaralı ihtarnamesini göndererek 7 gün içinde borcun ödenmesini istediğini, her iki davalı şirketin ...'e bağlı şirketler olduğunu, davalı ... Tic A.Ş.'nin bu ihtarnameyi tebliğ aldıktan sonra müvekkili şirkete olan borcunun diğer davalı şirketteki alacak hesabına virman yapılmasını istediğini ve müvekkilinin de kabul etmesi üzerine müvekkili ile davalı şirketler arasında 17/02/2016 tarihli borç ve virman mutabakatı içerikli belgenin imzalandığını, bu belge imzalanmış olsa da davalıların ödeme yapmamaları üzerine haklarında İzmir 26. İcra Müdürlüğü'nün 2016/11902 sayılı dosyasında icra takibi başlatıldığını, davalıların haksız yere itiraz ettiklerinden bahisle davalıların itirazlarının iptaline, takibin devamına, davacı yararına alacağın % 20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatının davalılardan tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Davalılar vekili cevap dilekçesi ile özetle; davacı tarafın ileri sürdüğü alacağı için İzmir 26. İcra Müdürlüğü'nde önce 2016/9613 sayılı takibi başlattığını, müvekkilinin borca itiraz etmesi üzerine aynı icra müdürlüğünde 2016/11902 sayılı mükerrer takibi başlattığını, aynı alacağa ilişkin derdest takip var iken yeniden takip başlatılması durumunda usulüne uygun bir icra takibinin varlığından söz edilemeyeceğini, bu nedenle davanın dinlenemeyeceğini, kabul anlamına gelmemek üzere davacı tarafın zaten İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nde 2016/1434 Esas sayılı dosyada itirazın iptali davası açtığını, takipte borcun sebebi olarak ... ile borçlu şirket arasında 26/07/2016 tarihine kadar faturalı mal satışlarından doğan cari hesap alacağının istendiğini, mevcut davanın dayanağı olan takip talebinde de yine borcun kaynağı olarak faturalı mal satışlarından doğan cari hesap alacağının ve 17/02/2016 tarihli virman mutabakatının gösterildiğini, virmanın cari hesaba kaydolan bir borç devri olduğunu, bölünmez ve ayrıca istenemez nitelikte olduğunu, dolayısıyla İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nde daha ileri tarihe yani 26/07/2016 tarihine kadar olan cari hesap alacağı dava konusu yapılmış iken 17/02/2016 tarihli virman ve yine cari hesap alacaklarının dava konusu yapılmasına anlam verilemediğini, derdestlik itirazında bulunduklarını davacının zaman zaman borcunu eksik ifa ettiğini, salt faturanın varlığını alacak hakkının göstergesi olmadığını, aradaki ilişkinin ve malın tesliminin de kanıtlanması gerektiğini, müvekkili tarafından davacıya çeşitli ödemelerin yapıldığını, bu ödemelerin cari hesaptan düşülüp düşülmediğinin, fatura karşılığı yapıldığı iddia edilen mal veya hizmet tespitine ilişkin bilgilerin aydınlatılmasının zorunlu olduğunu, takibe konu alacağın yargılamayı gerektirdiğini, bu nedenle likit olmadığını belirterek davanın reddine, müvekkili yararına % 20'den az olmamak üzere kötü niyet tazminatının davacıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.
İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda, asıl davanın kabulü ile; İzmir 26. İcra Müdürlüğü'nün 2016/11901 sayılı dosyasında; davalının 892.000,00-TL borca yönelik itirazının iptaline, takibin bu miktar üzerinden devamına, 892.000,00 TL’nin %20’si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak, davacıya verilmesine, birleşen davada; davacının, davalı ... A.Ş. hakkında açtığı davanın reddine, davacının takibinde haksız ve kötü niyetli olduğu iddia ve ispat edilmediğinden davalı ... A.Ş. vekilinin tazminat isteğinin reddine, davacının, davalı ... A.Ş hakkında açtığı davanın kabulü ile; İzmir 26. İcra Müdürlüğü'nün 2016/11902 sayılı dosyasında; bu davalının 574.000,00-TL'si asıl alacak ve 50.692,85 TL'si işlemiş faiz olmak üzere toplam 624.692,85 TL borca itirazının iptaline, takibin bu miktar üzerinden devamına, 624.692,85 TL’nin % 20’si oranında icra inkar tazminatının davalı ... A.Ş.’den alınarak, davacıya verilmesine karar verilmiştir.
İşbu karar asıl ve birleşen dosyada davalılar vekili ile asıl ve birleşen dosyada davacılar vekili tarafından istinaf edilmiştir.
Dosya içerisinde bulunan İzmir 26. İcra Müdürlüğü'nün 2016/9612 Esas sayılı icra takip dosyasının incelenmesinden, davacı ... tarafından borçlu ... A.Ş. hakkında 29/06/2016 tarihinde 892.000,00 TL asıl alacak üzerinden ilamsız icra takibinin başlatıldığı, davalı borçlunun süresi içerisinde sunmuş olduğu itiraz dilekçesi kapsamında takibin durduğu, takip talepnamesine dayanak olarak "müvekkil ... sahibi ... ile aranızda olan 29/06/2016 tarihli cari hesap borcunuz talep edilmiştir" şeklinde şerh düşüldüğü görülmüştür.
Esas davaya konu, İzmir 26. İcra Müdürlüğü'nün 2016/11901 Esas sayılı takip dosyası incelenmesinden, davacı alacaklı tarafından davalı borçlu ... A.Ş. hakkında 892.000,00 TL asıl alacağın tahsili amacıyla 31/08/2016 tarihinde ilamsız icra takibinin başlatıldığı, davalı borçlunun icra takip dosyasına süresi içerisinde sunmuş olduğu itiraz dilekçesi kapsamında takibin durduğu, takip talepnamesine dayanak olarak ... ile borçlu şirket arasındaki 26/07/2016 tarihine kadar faturalı mal satışından doğan cari hesap alacağı olarak gösterildiği görülmüştür.
İzmir 26. İcra Müdürlüğü'nün 2016/9613 sayılı takip dosyası incelendiğinde; alacaklı davacı tarafından, borçlu davalılar ... A.Ş. ve ... A.Ş. hakkında 29/06/2016 tarihinde 574.000,00 TL'si asıl alacak ve 34.534,36 TL'si işlemiş faiz olmak üzere toplam 608.534,36 TL alacağın tahsili amacı ile ilamsız icra takibinin başlatıldığı, takipte dayanak olarak faturalı mal satışı nedeniyle cari hesap alacağı ve 17/02/2016 tarihli virman mutabakat metninin ve borçlulara gönderilen ihtarname örneğinin gösterildiği, ödeme emri tebliğ edilen borçlular vekilinin itirazı üzerine takibin durduğu anlaşılmıştır.
Yine Birleşen davanın konusu olan İzmir 26. İcra Müdürlüğü'nün 2016/11902 sayılı icra takip dosyasının incelenmesinden; alacaklı davacı tarafından, borçlu davalılar ... A.Ş. ve ... Tic. A.Ş.' hakkında 31/08/2016 tarihinde 574.000,00 TL'si asıl alacak ve 50.692,85 TL'si işlemiş faiz olmak üzere toplam 624.692,85 TL alacağın tahsili amacı ile ilamsız icra takibinin başlatıldığı, takipte dayanak olarak faturalı mal satışı nedeniyle cari hesap alacağı ve 17/02/2016 tarihli virman mutabakat metninin ve borçlulara gönderilen ihtarname örneğinin gösterildiği, ödeme emri tebliğ edilen borçlular vekilinin itirazı üzerine takibin durduğu anlaşılmıştır.
İzmir 26. İcra Müdürlüğü'nün 2016/7034 sayılı dosyasının incelenmesinden; davacı alacaklı tarafından aralarında birleşen davanın davalısı olan borçlu ... A.Ş.'nin de bulunduğu borçlular hakkında 09/05/2016 tarihinde 110.000,00 TL’si asıl alacak, 25.000,00 TL’si çek tazminatı, 750,00 TL'si komisyon ve 5.517,53 TL'si işlemiş faiz olmak üzere toplam 141.267,53 TL alacağın tahsili amacıyla kambiyo senetlerine mahsus haciz yoluyla icra takibi başlatıldığı, takipte dayanak olarak ...bank’a ait 19/12/2015 keşide tarihli 7476142 numaralı, 250.000,00 TL bedelli çekin gösterildiği, iş bu çekte birleşen dosya davalısı ...A.Ş'nin davacıdan önce gelen ciranta konumunda olduğu görülmüştür.
İzmir 26. İcra Müdürlüğü'nün 2016/7038 sayılı dosyasının incelenmesinden; davacı alacaklı tarafından borçlular ... Şti ve ... A.Ş. hakkında 09/05/2016 tarihinde 550.000,00 TL'si asıl alacak, 60.000,00 TL'si çek tazminatı, 1.800,00 TL'si komisyon ve 14.714,38 TL'si işlemiş faiz olmak üzere toplam 626.514,38 TL alacağın tahsili amacıyla başlatılmış kambiyo takibi olduğu, takiptde dayanak olarak ...bank'a ait 23/01/2016 keşide tarihli 7896897 numaralı 300.000,00 TL bedelli ve 20/02/2016 keşide tarihli 7896898 numaralı 300.000,00 TL bedelli 2 adet çekin gösterildiği, takibe konu her iki çekte de esas ve birleşen dosya davalısı ... A.Ş'nin davacıdan önce gelen ciranta durumunda olduğu görülmüştür.
Dosyaya davacı tarafça delil olarak sunulan 17/02/2016 tarihli belgenin incelenmesinden; davacı ... ile davalılar ... A.Ş. ve ... A.Ş arasında düzenlendiği ve imzalandığı, içeriğinde; “... A.Ş.'den 31/12/2015 tarihi itibariyle ...-...'nın alacak bakiyesi 684.044,21 TL'dir. Bu alacak bakiyesinin .... A.Ş.'deki alacak hesabına 02/01/2016 tarihi itibariyle virman yapılmasını uygun görüyorum ve onaylıyorum. Gereğini bilgilerinize arz/rica ederim” ibarelerinin yazılı olduğu görülmüştür.
Asıl davada ve birleşen davada davacı vekili sunmuş olduğu 14.05.2019 tarihli dilekçesinde davalı tarafça davacıya verilen 250.000,00 TL bedelli çekin 110.000,00 TL’sinin davalılar tarafından ödenmediğini, ancak bu çek taraflar arasında düzenlenen 17/02/2016 tarihli protokole konu borç miktarına dahil olduğundan cari borçtan çek bedelinin geri çekilmediğini, çekin karşılıksız kalan kısmının icra takibi ile tahsil edildiğini, diğer 300.000,00’er TL bedelli iki adet çekten ise karşılıksız kalan 550.000,00 TL’sinin icra takibine konu edildiğini, yani toplam bedeli 850.000,00 TL olan 3 adet çekin karşılığı çıkmayan 660.000,00 TL’sinin icra yolu ile tahsil edildiğini, davalı tarafın icra dosyalarına gönderdiği 71.225,67 TL ödemenin icra masrafı ve vekalet ücretine ilişkin olduğunu, bu nedenle asıl borçtan mahsup edilemeyeceğini belirtmiştir.
Asıl davada ve birleşen davada her iki tarafa ait ticari defterlerin incelenmesi neticesinde, birleşen dosya davalısı ... A.Ş.' ile ilgili davacı kayıtları incelendiğinde, bu davalı tarafından davacıya virelen 250.000 TL bedelli çekin davalı cari hesabına 11.06.2015 tarihinde alacak kaydedildiği, ancak daha sonra karşılıksız çıkması üzerine 22.01.216 tarihinde yeni bir kayıt ile borç kaydedildiği, davalı ticari defterlerinde ise aynı çekle ilgili olarak davalının 10.06.2015 tarihinde çek bedelinin davacının alacağından mahsup edildiği, ancak karşılıksız çıkması nedeni ile davacıya olan borcunu arrtıran bir işlem yapılmadığının tespit edildiği bildirilmiştir. Aynı şekilde davacıya ait ticari defterlerde esas dava dosyasındaki davalı .... A.Ş.' ye ait kayıtların incelenmesinden davalı tarafından davacıya verilen her biri 300.000 TL bedelli 2 adet çekin davalı cari hesabına 27.08.2015 tarihinde önce alacak kaydedildiği, ancak daha sonra karşılıksız çıkması üzerine 27.01.2016 ve 23.01.2016 tarihli kayıtlarla borç kaydedildiği, bu davalı ticari defterlerinde ise aynı çeklerle ilgili olarak davalının 25.08.2016 tarihinde çek bedellerinin davacının alacağından mahsup edildiği, ancak karşılıksız çıkması nedeni ile davacıya olan borcunu artıran bir işlem yapılmadığının tespit edildiğinin bildirildiği görülmüştür. Karşılıksız çıkan ve bu nedenle esas ve birleşen davalıların cari hesabına önce alacak ve sonra da tekrardan borç kaydedildiği anlaşılan 250.000 TL bedelli çekin tahsili için davacı tarafça İzmir 26. İcra Müdürlüğü'nün 2016/7034 Esas sayılı dosyası ile 09.05.2016 tarihinde ve her bir 300.000 TL bedelli 2 adet çekin için de İzmir 26. İcra Müdürülüğü'nün 2016/7034 Esas sayılı dosyası ile 09.05.2016 tarihinde kambiyo takibi başlatıldığı, esas ve birleşen davalara konu ilamsız icra takiplerinin ise cari hesaba dayalı olarak 31.08.2016 tarihinde başlatıldığı anlaşılmıştır.
Davacı ticari defterleri üzerinde yaptırılan inceleme neticesinde alınan raporda, her iki davalı cari hesabı incelendiğinde bir kısım davalı ödemelerinin cari hesaba alacak olarak kaydedildiğinin tespit edildiği görülmüştür. Yine talimatla alınan bilirkişi raporunda ise, davalı tarafça yapılan bir kısım ödemelerin davacı şirket cari hesabında bulunmadığı bildirilmiştir. Davacı vekili tarafından talimatla davalı kayıtları üzerinde yaptırılan inceleme neticesinde alınan iş bu rapora karşı sunulan 14.05.2019 tarihli dilekçe de ise, bu ödemelerle ilgili bilirkişi tespitinin hatalı olduğu, davacı şirket kayıtları üzerinde yaptırılan inceleme sonucu alınan bilirkişi raporunda bu ödemelerin cari hesapta kayıtlı olduğunun tespit edildiği bildirilmiştir. Bu durumda mahkemece davacı ve davalılar vekillerine süre verilerek daha önce dosyaya sunulan deliller ve ödeme belgeleri kapsamında davalılar tarafından davacıya cari hesaba ve yine yukarıda belirtildiği üzere ayrıcakambiyo takibine konu edilen toplam 850.000,00 TL'lik 3 adet çeke ilişkin bir ödeme varsa hangi tarihte, ne tutarda ve hangi ödemenin, hangi çeke ve yine cari hesaba ilişkin olarak, ilgili ödeme belgeleri ile ilişiklendirilmek suretiyle tek tek açıklatılması gerekmektedir. Bu şekilde her iki davalı carisine önce alacak kaydedilip, karşılıksız çıkması nedeniyle sonrasında borç kaydedilen 3 adet çeke ilişkin mevcut ise davalı ödemelerinin davacı cari hesabına kaydedilip edilmediği ve yine davalı tarafça belirtilen tüm ödemelerin davalılar cari hesabına kaydedilip edilmediği konusunda taraf itirazlarını da kapsar şekilde her iki taraf ticari defterleri karşılaştırılmak suretiyle ek rapor alınmaksız sonuca gidilmesi doğru olmamıştır.
Her ne kadar ödeme amaçlı olarak cari hesaba mahsuben alınan çeklerle ilgili olarak tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla kambiyo takibi yapılabilir ise de; davacı tarafça cari hesaba mahsuben alınan 3 adet çekin yukarıda belirtildiği üzere davalılar hesabına ayrı ayrı önce alacak ve sonra karşılıksız çıkması nedeni ile yeniden borç kaydedilerek cari hesaptan mahsup edilerek davacı elinde olan çek bedellerinin tahsili için tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla ayrıca kambiyo takibine konu edilmesi nedeni ile, varsa tahsilatların icra takibinden önce yapılması halinde takibe konu asıl alacaktan, icra takibinden sonra ve fakat davadan önce yapılması halinde ise TBK 100. maddesi gereğince takibe konu alacaktan düşülmek suretiyle varsa icra takibine konu alacak tutarının hesaplanması gerekmektedir. Davacı vekili tarafından sunulan 14.05.2019 tarihli dilekçede davalı tarafça davacıya verilen 250.000,00 TL bedelli çekin 110.000,00 TL’sinin davalılar tarafından ödenmediği, ancak bu çek taraflar arasında düzenlenen 17/02/2016 tarihli protokole konu borç miktarına dahil olduğundan cari borçtan çek bedelinin geri çekilmediğini, çekin karşılıksız kalan kısmının icra takibi ile tahsil edildiğini, diğer 300.000,00’er TL bedelli iki adet çekten ise karşılıksız kalan 550.000,00 TL’sinin icra takibine konu edildiğini, yani toplam bedeli 850.000,00 TL olan 3 adet çekin karşılığı çıkmayan 660.000,00 TL’sinin icra yolu ile tahsil edildiğini bildirmiştir. Bu durumda mahkemece yapılması gereken iş, davacılar vekilinin ödemelerle ilgili iş bu beyanı ve 10.01.2018 tarihli dilekçesi içeriği ve ekleri, yine davalılar vekili tarafından sunulan 17.04.2017 tarihli ibraname içeriği ve davaya etkisi, yine iş bu ibranameye karşı davacı vekili tarafından sunulan 25.09.2019 tarihli dilekçeler içerikleri tüm dosya kapsamı belgelerle birlikte değerlendirilmek suretiyle, çeklerle ilgili olarak başlatılan icra takip dosyalarından asıl alacağa ilişkin tahsilat yapılıp yapılmadığı, asıl alacağa ilişkin tahsilat yapılmış ise hangi tarihte yapıldığı, bu tahsilatların davacı ticari defterlerinde davalıların cari hesabına işlenip işlenmediği, işlenmisse hangi tarihte işlendiği, cari hesaba kaydedilmeyen edilmeyen bir ödeme mevcut ise yukarıda belirtildiği şekilde değerlendirme yapılarak oluşacak duruma göre sonuca gitmek olmalıdır.
Yine birleşen dosya açısından mükerrer olduğu iddia edilen, İzmir 26. İcra Müdürlüğü'nün 2016/9613 sayılı takip dosyası incelendiğinde; alacaklı davacı tarafından, birleşen dosya davalısı olan borçlu ... A.Ş. ve dava dışı ... A.Ş. hakkında 29/06/2016 tarihinde 574.000,00 TL'si asıl alacak ve 34.534,36 TL'si işlemiş faiz olmak üzere toplam 608.534,36 TL alacağın tahsili amacı ile ilamsız icra takibinin başlatıldığı, takipte dayanak olarak faturalı mal satışı nedeniyle cari hesap alacağı ve 17/02/2016 tarihli virman mutabakat metninin ve borçlulara gönderilen ihtarname örneğinin gösterildiği, ödeme emri tebliğ edilen borçlular vekilinin itirazı üzerine takibin durduğu anlaşılmıştır. Yine Birleşen davanın konusu olan İzmir 26. İcra Müdürlüğü'nün 2016/11902 sayılı icra takip dosyasının incelenmesinden alacaklı davacı tarafından, birleşen dosya davalısı borçlu ... A.Ş. ve esas ve birleşen dosya davalısı ... Tic. A.Ş.' hakkında 31/08/2016 tarihinde 574.000,00 TL'si asıl alacak ve 50.692,85 TL'si işlemiş faiz olmak üzere toplam 624.692,85 TL alacağın tahsili amacı ile ilamsız icra takibinin başlatıldığı, takipte dayanak olarak faturalı mal satışı nedeniyle cari hesap alacağı ve 17/02/2016 tarihli virman mutabakat metninin ve borçlulara gönderilen ihtarname örneğinin gösterildiği, ödeme emri tebliğ edilen borçlular vekilinin itirazı üzerine takibin durduğu anlaşılmıştır. Bu şekilde birleşen dosya açısından farklı şirket olduğundan davalı .... A.Ş. açısından mükerrer takipten bahsetmek mümkün değil ise de, diğer davalı ... A.Ş. açısından aynı alacağa ilişkin ilk icra dosyası varken ikinci kez birleşen davaya konu icra takibinin mükerrer olarak baylatıldığı görülmüştür. İtirazın iptali davasında geçerli icra takibinin bulunması dava şartı olup İİK 43. maddesi gereğince alacaklı başlatmış olduğu takip yolunu bir defaya mahsus olmak üzere değiştirebilir. Ancak takip yolunun değiştirilmesi haciz yolundan iflas yoluna, iflas yolundan haciz yoluna şeklinde gerçekleştirilebilir. Dava konusu somut olayda ise davacı alacaklı tarafından aynı alacağa ilişkin olarak 29/06/2016 tarihinde İzmir 26. İcra Müdürlüğü'nün 2016/9613 sayılı takip dosyası ile ve yine 31/08/2016 tarihinde İzmir 26. İcra Müdürlüğü'nün 2016/11902 sayılı icra takip dosyası ile birleşen dosya davalısı davalı .... A.Ş. hakkında ilamsız icra takibi başlatılmıştır. Bu nedenle iş bu davaya konu 2. takip mükerrer takip olup İİK 43/2 maddesi gereğince aynı alacağa ilişkin olarak ilamsız takip şeklinde mükerrer icra takibi yapılması mümkün değildir. Usulüne uygun takip yapılması itirazın iptali davalarında HMK 114 ve 115 maddeleri gereğince dava şartı olup mahkemece re'sen gözetilmesi gereken bir husustur. Bu nedenle birleşen davada davalı ... A.Ş. yönünden birleşen davanın davanın dava şartı yokluğundan reddi gerekirken esastan davanın reddine karar verilmesi yerinde olmamıştır.( Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 2020/4514 Esas, 2021/7142 Karar sayılı kararı ile Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 2023/129 Esas, 2023/7338 Karar sayılı kararı da bu yöndedir.)
Esas dava dosyası açısından ise mükerrer olduğu iddia olunan İzmir 26. İcra Müdürlüğü'nün 2016/9612 sayılı takip dosyası incelendiğinde; davacı alacaklı tarafından davalı borçlu . A.Ş. hakkında 892.000,00 TL asıl alacağın tahsili amacıyla 29/06/2016 tarihinde başlatılmış ilamsız icra takibi olduğu, takipte alacaklı ... ile aradaki 29/06/2016 tarihli cari hesap borcunun istendiği, borçluya ödeme emrinin tebliğ edildiği, borçlunun 04/07/2016 tarihli dilekçesi ile borca itiraz ettiği görülmüştür. Esas davaya konu
İzmir 26. İcra Müdürlüğü'nün 2016/11901 Esas sayılı takip dosyası incelendiğinde ise, davacı alacaklı tarafından davalı borçlu ... A.Ş. hakkında 892.000,00 TL asıl alacağın tahsili amacıyla 31/08/2016 tarihinde başlatılmış ilamsız icra takibi olduğu, takipte alacaklı ... ile aradaki 29/06/2016 tarihli cari hesap borcunun istendiği görülmüş olmakla her iki icra takip dosyasında borçlular iki ayrı şirket olduğundan mükerrer takipten bahsetmek mümkün değildir. Bu nedenle esas dava dosyası açısından davalı vekilinin bu yöndeki istinaf sebepleri yerinde görülmemiştir.
Sonuç olarak yapılan yargılamaya, toplanan delillere ve dosya içeriğine göre, mahkeme kararı ve dayandığı gerekçeler uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek derecede önemli delillerin toplanmamış veya değerlendirilmemiş olması nedeniyle taraf vekillerinin diğer istinaf nedenleri incelenmeksizin HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve dava dosyasının kararı veren ilk derece mahkemesine iadesine karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Asıl ve Birleşen davada davalı vekili ile Asıl ve Birleşen davada katılma yolu ile istinaf yoluna başvuran davacı vekilinin istinaf başvurusunun esasa ilişkin sebepler incelenmeksizin KABULÜNE,
2-İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 13/03/2020 tarih, 2016/1434 Esas ve 2020/228 Karar sayılı hükmünün 6100 sayılı HMK’nın 353/(1)-a-6. maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
3-Dosyanın HMK 353/(1)-a maddesi gereğince Dairemiz kararına uygun şekilde yeniden bir karar verilmek üzere MAHKEMESİNE GÖNDERİLMESİNE,
4-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından, taraf vekilleri yararına istinaf vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
5-İstinaf yoluna başvuran asıl ve birleşen dosyada davalı taraftan alınan 24.000,00 TL + 54,40 TL = 24.054,40 TL istinaf nispi karar harcının istek halinde İADESİNE,
6-İstinaf yoluna başvuran asıl ve birleşen dosyada davalı taraftan alınan 148,60 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcının yargılama giderleri içinde değerlendirilmesine,
7-İstinaf yoluna başvuran asıl ve birleşen davada katılma yolu ile istinaf yoluna başvuran davacı taraftan alınan 54,40 TL istinaf maktu karar harcının istek halinde İADESİNE,
8-İstinaf yoluna başvuran asıl ve birleşen davada katılma yolu ile istinaf yoluna başvuran davacı taraftan alınan 148,60 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcının yargılama giderleri içinde değerlendirilmesine,
9-İstinaf yargılama giderlerinin esas kararla birlikte ilk derece mahkemesince değerlendirilmesine,
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde HMK 353/1-a maddesi gereğince oybirliğiyle kesin olarak karar verildi. 06/03/2024