T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
17. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/1357
KARAR NO: 2024/515
KARAR TARİHİ: 06/03/2024
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İZMİR 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 23/06/2020
NUMARASI: 2017/541 Esas 2020/334 Karar
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
BAM KARAR TARİHİ: 06/03/2024
KARAR YAZIM TARİHİ: 08/03/2024
Davacı vekili tarafından yukarıda belirtilen karara karşı istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 352. maddesi uyarınca yapılan ön inceleme sonucu eksiklik bulunmadığı anlaşılmakla; inceleme aşamasına geçildi. İncelemenin dosya üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dosya incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkilinin davalıya Medikal malzemeleri sattığını, davalının ödeme yapmadığını, davalı aleyhine İzmir 1. İcra Müd.nün 2017 /4948 Esas sayılı icra dosyası ile takip yaptıklarını, ancak davalının takibe itiraz ettiğini, bu nedenlerle davalının itirazının iptali ile takibin devamına, borçlunun takip konusu asıl alacağın %20 sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep etmiş olmakla yapılan açık yargılama sonunda;
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının malları eksiksiz şekilde teslim ettiklerine dair delillerinin bulunmadığını, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI: Mahkemece "... İzmir 1.İcra Müd.nün 2017 /4948 Esas sayılı icra dosyası, takibe dayanak faturalar, B-A formaları, SGK kayıtları dosya içerisinde mevcuttur.
İzmir 1. İcra MD'nün 2017/4948 sayılı takip dosyasının incelenmesinde; alacaklısının ... Ltd Şti, borçlusunun ... AŞ olduğu, cari hesap alacağı olan 152.649,69.-TL'nin tahsili için takip yapıldığı, borçlunun borca ve yetkiye itiraz ettiği görülmüştür.
Borçlunun icra dairesinin yetkisine yaptığı itiraz bakımından yapılan incelemede; dava konusu borcun para borcu olduğundan davacının ikametgahında takip yapılabileceğinden ve dava açılabileceğinden borçlunun icra dairesinin yetkisine yaptığı itirazın reddine karar verilmiştir.
Davalının yapılan ihtara rağmen ticari defter ve belgelerini sunmadığından davacının defterleri incelenmiş, kök ve ek raporlar alınmıştır.
Tüm dosya içeriğine göre; davacı .... Ltd. Şti tarafından 2014-2015-2016-2017 yıllarında çeşitli tarihlerde KDV dahil 644.582,89-TL tutarında toplam 142 adet fatura düzenlendiği işbu faturalardan 602.581,08-TL tutarındaki 134 adet faturanın davalının kabulünde olduğu, 8 adet fatura muhteviyatı malın davalı şirket adına 2.061-TL’lik fatura haricinde ..., ..., ..., ..., ... tarafından teslim alındığı, 2014/02-2017/12 dönemi aylık prim ve hizmet bordrolarına göre ..., ...’ın davalı şirket bünyesinde sigortalı olarak çalıştığı, 2014/02-2017/12 dönemi aylık prim ve hizmet bordrolarına göre davalı şirket bünyesinde ..., ..., ... isimli sigortalı bir çalışana rastlanmadığı, Yine davalı şirketin dava dosyasında mevcut 2017 yılı BA bildirim formlarına göre Ocak 2017 döneminde 2 adet belge karşılığı 29.184-TL tutarında mal/hizmet alımı yapıldığının beyan edildiği, bu durumda yapılan gerek sigorta kayıtları gerekse BA bildirim formları dikkate alındığında 37.278,61-TL tutarındaki beş adet fatura muhteviyatının davalı tarafından teslim alınmış olduğunun kabul edilmiştir. 4.723,20-TL tutarındaki üç adet faturanın ise davalının kabulünde olmadığı kanaatine varılmıştır. Davalının düzenlediği iade faturasının 1.176,40-TL olarak kabul edilebileceği, bu duruma göre Davacı ... Şti.’nin İzmir 1. İcra Müdürlüğü’nün 2017/4948 sayılı dosyasına istinaden 10.04.2017 icra takip tarihi itibari ile davalı ... A.Ş.’nden herhangi bir alacak talep edemeyeceği, davacının yemin deliline de dayanmadığından davanın reddine karar vermek gerektiği kanaat ve sonucuna varılmıştır.
" gerekçesi ile; "Davanın Reddine" karar verilmiştir.
İSTİNAF BAŞVURU SEBEPLERİ:
Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; yerel mahkeme kararının hatalı olduğunu, mahkeme gerekçesinde davacı tarafından toplam 644.582,89 TL' lik 142 adet fatura düzenlendiğini, işbu faturalardan 602.581,08 TL tutarındaki 134 adet faturanın davalının kabulünde olduğu, 8 adet ihtilaflı faturanın BA formları ve alıcıların SGK dökümleri incelendiğinde 5 adedinin davalının kabulünde sayılacağı, 3 adet faturanın ihtilaflı olacağının belirtildiği, ancak davacının davaya konu İzmir 1. İcra Müdürlüğü'nün 2017/4948 Esas sayılı dosyasından alacağı olamayacağı şeklinde hüküm kurulduğunu, yerel mahkemenin gerekçesinin kendi içerisinde çelişkili olduğu ve müvekkili şirketin neden herhangi bir alacağı olmadığının açıklanmadığını, gerekçeye dayanak bilirkişi raporunun da eksik ve hatalı düzenlendiğini, gerek mahkemece gerekse bilirkişi raporunda borçlunun Iğdır 2. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2018/94 E. Sayılı dosyasından konkordato ilan ettiği, söz konusu mahkeme kararı ile icra takiplerinin tedbiren durdurulduğu belirtilmiş olmasına rağmen sanki senet takibi yapılan İzmir 1. İcra Müdürlüğü'nün 2017/8174 E. sayılı dosya borcu ödenmiş gibi hesaplama yapıldığını, raporda bedeli tahsil edilemeyen senetlerin alacaktan düşülmesinin hatalı olduğundan bahisle ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, davanın kabulüne, yargılama gideri ve avukatlık ücretinin karşı yana yüklenmesine karar verilmesini istinaf sebebi olarak ileri sürmüştür.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Dava; İİK 67.maddesi gereğince açılmış olan itirazın iptali davasıdır.
HMK'nun 355.maddesi gereğince istinaf incelemesi istinafa başvuran vekilinin dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine ilişkin hususlarda res'en gözetilerek yapılmıştır.
Davacı vekili; davacı tarafça satılıp teslim edildiği bildirilen medical malzemeler nedeniyle davacının davalıdan davalı ödemeleri düştükten sonra bakiye 152.649,69 TL alacağının bulunduğundan bahisle işbu alacağın tahsili için davacı tarafça davalı hakkında başlatılan icra takibine vaki davalının itirazının iptaliyle takibe konu asıl alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili; tek başına fatura düzenlenmesinin alacağın varlığını ispat için yeterli olmadığı, karşı tarafça faturaya dayanak akdi ilişkinin ve bu kapsamda faturaya dayalı alacağın kanıtlanması gerektiğinden bahisle açılan davanın reddine karar verilmesi talep edilmiştir.
İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda, davanın reddine karar verilmiştir.
İşbu karar davacı vekili tarafından istinaf edilmiştir.
Taraflar arasında ihtilaf takip tarihi itibariyle davacının davalıdan takibe konu edilen tutar kadar bakiye alacağının bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.
Davaya konu İzmir 1. İcra Müdürlüğü'nün 2017/4948 Esas sayılı icra takip dosyasının incelenmesinde, davacı alacaklı tarafından davalı borçlu aleyhinde 10/04/2017 tarihinde fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla 152.649,69 TL asıl alacak üzerinden ilamsız icra takibinin başlatıldığı, davalı tarafça icra takip dosyasına süresi içerisinde sunulan itiraz dilekçesi kapsamında takibin durduğu anlaşılmıştır.
Dosya içerisinde bir sureti bulunan İzmir 1. İcra Müdürlüğü'nün 2017/8174 Esas sayılı icra takip dosyasına ait ödeme emrinin incelenmesinden, davacı tarafça davalı hakkında 22/06/2017 tarihinde, 17/01/2017 vade tarihli 30.000,00 TL, 18/02/2017 vade tarihli 30.000,00 TL, 18/03/2017 vade tarihli 30.000,00 TL ve 18/04/2017 vade tarihli 30.000,00 TL olmak üzere toplam 4 adet senede dayalı olarak 120.000,00 TL asıl alacak, 3.534,00 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 123.534,00 TL üzerinden kambiyo senetlerine mahsus haciz yoluyla takip başlatıldığı görülmüştür.
İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sırasında alınan kök rapora göre, davacı şirkete ait ibraz edilen 2014, 2015, 2016 ve 2017 yılı ticari defter ve kayıtlar ile davalı şirkete ait aynı yıllara ilişkin BA'ların karşılaştırılması neticesinde, davacı tarafça davalı adına toplamda 644.582,89 TL bedelli 142 adet fatura düzenlendiği, bu faturalardan 602.581,08 TL tutarındaki toplam 134 adet faturanın davalı şirket tarafından KDV hariç vergi dairesine BA olarak bildirilmiş olması nedeni ile davalının kabulünde olduğunun kabulünün gerektiği, bu faturalar dışında kalan ve davacı tarafça davalı adına düzenlenen ve davalı tarafça BA olarak vergi dairesine bildirilmediği anlaşılan 42.001,81 TL tutarındaki 8 adet faturalara ilişkin teslimle ilgili kargo bilgilerinin incelenmesi neticesinde ise; 02.09.2014 tarih 1.571,00 TL bedelli fatura içeriği malların ..., 09.09.2014 tarih 2.241,00 TL bedelli fatura içeriği malların ..., 13.09.2014 tarih 287,00 TL bedelli fatura içeriği malların ..., 23.10.2014 tarih 2.061,00 TL bedelli fatura içeriği malların ...., 02.09.2014 tarih 1.571,00 TL bedelli fatura içeriği malların ..., 31.10.2014 tarih 2.221,00 TL bedelli fatura içeriği malların ..., 23.10.2015 tarih 1.090,80 TL bedelli fatura içeriği malların ..., 12.01.2017 tarih 22.694,00 TL bedelli fatura içeriği malların ... ve 12.01.2017 tarih 09.284,70 TL bedelli fatura içeriği malların ... tarafından teslim alındığının tespit edildiği bildirilmiştir. Daha sonra düzenlenen ek raporda ise; davalının kök rapordan sonra getirtilen 2017 yılı Ba'larının incelenmesinden ocak 2017 döneminde davacı şirketten 2 adet belge karşılığı 29.184,00 TL mal ve hizmet aldığını beyan ettiği, bu şekilde 12.01.2017 tarih 22.694,00 TL ve 12.01.2017 tarih 09.284,70 TL bedelli faturalarında davalının kabulünde olduğunun kabulünün gerektiği, yine davalının getirtilen SGK kayıtlarına göre 2014/02-2017/12 dönemi aylık bildirgelerine göre 09.09.2014 tarih 2.241,00 TL , 13.09.2014 tarih 287,00 TL ve 31.10.2014 tarih 2.221,00 TL bedelli fatura içeriği malların teslim edildiği tespit edilen ... ve ...'ın davalı şirket çalışanı olduğunun tespit edildiği, bu nedenle bu üç fatura muhteviyatı malların davalıya teslim edildiğinin kabulünün gerektiği, sonuç olarak 37.278,61 TL bedelli toplam 5 adet faturanın ..., ... ve ... isimli davalı çalışanlarına teslim edildiği, bunun dışında kalan toplam 4.723,20 TL bedelli 3 adet faturanın ise ..., ... ve ...'ya teslim edildiğinin kayıtlı olması nedeniyle davalıyla ilgisinin tespit edilemediği, bu nedenle takip tarihi itibariyle davacı tarafça düzenlenen ve davalının sorumlu olduğu tespit edilen ( 602.581,08 TL+ 37.278,61 TL=) 639.859,69 TL'lik fatura tutarından davalı şirket tarafından ve her biri 30.000,00 TL'lik 4 adet senet bedeli hariç yapılan ödeme toplamı olarak kabul edilen 520.582,94 TL ve yine davalı şirket tarafından düzenlenen iade faturası olan 1.176,40 TL düşüldüğünde takip tarihi itibariyle davalı alacağının (639.859,69 TL- 520.582,94 TL- 1.176,40 TL=)118.100,35 TL olarak tespit edildiği, yine mahkemece davalıyla ilgisi tespit edilemeyen 4.473,20 TL 'lik 3 adet fatura muhteviyatından davalının sorumlu olduğunun kabulü halinde ise, davacı tarafça düzenlenen 644.582,8 TL'lik fatura tutarından yapılan ödeme toplamı olarak kabul edilen 520.582,94 TL ve yine davalı şirket tarafından düzenlenen iade faturası olan 1.176,40 TL düşüldüğünde takip tarihi itibariyle davacı alacağının ( 644.582,8 TL- 520.582,94 TL- 1.176,40 TL=) 122.823,55 TL olarak tespit edilmiştir. Yine bilirkişi raporunda davalı tarafça davacıya ödeme olarak verilen her biri 30.000,00 TL'lik 4 adet senet nedeniyle davacı tarafça davalı hakkında başlatılan İzmir 1. İcra Müdürlüğü'nün 2017/8174 Esas sayılı dosyasındaki asıl alacak talebi olan 120.000,00 TL mahsup edilmek suretiyle 1.seçenekte borç bakiyesi( 118.100,35 TL- 120.000,00TL=) (-) 1.899,65 TL olup davacının bir alacağının kalmadığı, 2. seçenekte ise davacının takip tarihi itibarıyla alacağı (122.823,55 TL-120.000,00 TL=) 2.823,55 TL olarak hesaplanmıştır.
Bilirkişi tarafından düzenlenen kök ve ek raporun birlikte değerlendirilmesinden; davalı tarafça yapılan ödemelere ilişkin değerlendirmelerde, davalı tarafça davacı adına 391.000,00 TL vadeli çek, 150.000,00 TL'lik senet ve 80.000,00 TL'lik banka havalesi olmak üzere toplam 621.000,00 TL ödeme yapıldığı, bu ödemeler içinde bulunan her biri 30.000,00'ar TL lik 4 adet senetle ilgili olarak vadesinde ödenmediğinden toplam 120.000,00 TL asıl alacağa ilişkin olarak davacı tarafça davalı hakkında İzmir 1. İcra Müdürlüğü'nün 2017/8174 Esas sayılı dosyasıyla faiz ve fer'ileri ile birlikte toplam 123.534,00 TL tutarında icra takibi başlatıldığı, rapor tarihi itibariyle icra takibinin akıbetinin bilinemediği bu nedenle ödeme toplamından mahsup edildiği, ayrıca davacı tarafça davalının cari hesabına 10/12/2014 tarihli muhasebe fişiyle 19.582,94 TL tutarında alacak kaydı tahakkuk ettirildiği ve işbu muhasebe fişiyle davalıdan .... Bankası aracılığıyla tahsilat yapıldığının kabul edildiği, bu nedenle davalı ödeme toplamına eklenmesinin gerektiği, bu şekilde davalı toplam ödemesinin (621.000,00 TL - 120.000,00 TL + 19.582,94 TL =) 520.582,94 TL olarak kabul edilmesinin gerektiği belirtilmiştir. Bu kapsamda mali müşavir bilirkişi tarafından İzmir 1. İcra Müdürlüğü'nün 2017/8174 Esas sayılı dosyasına konu her biri 30.000,00'ar TL lik 4 adet senetle ilgili olarak toplam 120.000,00 TL'lik senetler hariç tutularak yapılan hesaplama neticesinde iki seçenekli olarak yapılan hesaplamada, birinci seçenekte kabul edilen fatura toplamı olan 639.859,69 TL, ikinci seçenekte kabul edilen fatura toplamı olan 644.582,89 TL'den vadesinde ödenmediğinden ayrıca icra takibine konu edilen toplam 120.000 TL bedelli 4 adet senet bedeli hariç tutularak davalı ödemesi olarak kabul edilen toplam 520.582,94 TL ödeme ve yine davalı iade faturası olan 1.176,40 TL düşülmek suretiyle yapılan hesaplama neticesinde birinci seçenekte takip tarihi itibariyle davacının alacak bakiyesi 118.100,35 TL, ikinci seçenekte 122.823,55 TL bulunmuştur. Ancak davalı tarafça davacıya ödeme amacı ile verilen ve halen davacı elinde olup iş bu dava dosyasındaki alacakla tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile İzmir 1. İcra Müdürlüğü'nün 2017/8174 Esas sayılı dosyasıyla 22.06.2017 tarihinde takibe konu edilen 4 adet senet bedeli olan 120.000,00 TL takip tarihi itibarıyla tespit edilen davacı alacağından mahsup edildiğinde birinci seçenekte borç bakiyesi (-) 1.899,65 TL olup davacının takip tarihi itibarıyla bir alacağının kalmadığının tespit edildiği, ikinci seçenekte ise takip tarihi itibarıyla davacı alacağının 2.823,55 TL olarak bulunmuş ve ilk derece mahkemesince de birinci seçenekteki bilirkişi raporundaki görüş esas alınarak takip tarihi itibarıyla davacının bir alacağı kalmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.
İşbu dava itirazın iptali davası olup, davacının davalıdan alacaklı olup olmadığı husunun takip tarihi esas alınarak hesaplanması gerekmektedir. Alınan bilirkişi raporuna göre her iki taraf ticari defterlerinde kayıtlı olan ve bu nedenle taraflar arasındaki cari hesaba mahsuben davalı tarafça davacıya verildiği dosya kapsamı ile sabit olan 17/01/2017 vade tarihli 30.000,00 TL, 18/02/2017 vade tarihli 30.000,00 TL, 18/03/2017 vade tarihli 30.000,00 TL ve 18/04/2017 vade tarihli 30.000,00 TL bedelli olmak üzere toplam 120.000,00 TL'lik 4 adet senet vadesinde ödenmediğinden davacı tarafça davalı hakkında davaya konu icra takibi ile tahsilde tekerrür olmamak üzere İzmir 1. İcra Müdürlüğü'nün 2017/8174 Esas sayılı icra takip dosyası ile 22/06/2017 tarihinde kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile icra takibinin başlatıldığı anlaşılmıştır. Dairemizce İzmir 1. İcra Müdürlüğü'ne bu konuda yazı yazılmış olup, gelen 19/02/2024 tarihli cevabi yazıda, dosyaya 30/12/2020 tarihinde 76.231,31 TL ve 148.350,00 TL ödemelerin geldiğinin bildirilmiş ise de, daha sonra dosyamıza gönderilen 26/02/2024 tarihli ayrıntılı cevabi yazıda ise, SGK'dan gelen tahsilatların ilgili kurum e-haciz ekranından tesis edilen hacizler üzerine geldiği, hacizlerin terkin edilmesi nedeniyle ilgili tutarların toplamının tekrardan SGK'ya iade edildiğinin bildirildiğinden iş bu cevabi yazı ve eklerinden bu şekilde icra takip dosyasından bir tahsilat yapılmadığı anlaşılmıştır. Bu nedenle davalı tarafından cari hesaba mahsuben davacıya ödeme olarak verilen vadeli senetlerin vadesinde ödenmemesi halinde ödeme olarak icra takip tutarından mahsubu mümkün değildir. İİK 167. maddesi gereğince davacının iş bu dava konusu alacakla tahsilde tekerrür oluşturmamak kaydıyla kambiyo vasfında olan iş bu 4 adet senedi ayrıca takibe konu etmesi mümkündür. Bu nedenle davacı tarafın bu yöndeki istinaf sebebi yerinde görülmüştür.
Bu kapsamda İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sırasında alınan kök göre, davacı şirkete ait ibraz edilen 2014, 2015, 2016 ve 2017 yılı ticari defter ve kayıtlar ile davalı şirkete ait aynı yıllara ilişkin BA'ların karşılaştırılması neticesinde, davacı tarafça davalı adına toplamda 644.582,89 TL bedelli 142 adet fatura düzenlendiği, bu faturalardan 602.581,08 TL tutarındaki toplam 134 adet faturanın davalı şirket tarafından KDV hariç vergi dairesine BA olarak bildirilmiş olması nedeni ile davalının kabulünde olduğunun kabulünün gerektiği, bu faturalar dışında kalan ve davacı tarafça davalı adına düzenlenen ve davalı tarafça BA olarak vergi dairesine bildirilmediği anlaşılan 42.001,81 TL tutarındaki 8 adet faturalara ilişkin teslimle ilgili kargo bilgilerinin incelenmesi neticesinde ise; 02.09.2014 tarih 1.571,00 TL bedelli fatura içeriği malların ..., 09.09.2014 tarih 2.241,00 TL bedelli fatura içeriği malların ..., 13.09.2014 tarih 287,00 TL bedelli fatura içeriği malların ..., 23.10.2014 tarih 2.061,00 TL bedelli fatura içeriği malların ..., 02.09.2014 tarih 1.571,00 TL bedelli fatura içeriği malların ..., 31.10.2014 tarih 2.221,00 TL bedelli fatura içeriği malların ..., 23.10.2015 tarih 1.090,80 TL bedelli fatura içeriği malların ..., 12.01.2017 tarih 22.694,00 TL bedelli fatura içeriği malların ... ve 12.01.2017 tarih 09.284,70 TL bedelli fatura içeriği malların ... tarafından teslim alındığının tespit edildiği bildirilmiştir. Daha sonra düzenlenen ek raporda ise; davalının kök rapordan sonra getirtilen 2017 yılı Ba'larının incelenmesinden ocak 2017 döneminde davacı şirketten 2 adet belge karşılığı 29.184,00 TL mal ve hizmet aldığını beyan ettiği, bu şekilde 12.01.2017 tarih 22.694,00 TL ve 12.01.2017 tarih 09.284,70 TL bedelli faturalarında davalının kabulünde olduğunun kabulünün gerektiği, yine davalının getirtilen SGK kayıtlarına göre 2014/02-2017/12 dönemi aylık bildirgelerine göre 09.09.2014 tarih 2.241,00 TL , 13.09.2014 tarih 287,00 TL ve 31.10.2014 tarih 2.221,00 TL bedelli fatura içeriği malların teslim edildiği tespit edilen ... ve ...'ın davalı şirket çalışanı olduğunun tespit edildiği, bu nedenle bu üç fatura muhteviyatı malların davalıya teslim edildiğinin kabulünün gerektiği, sonuç olarak 37.278,61 TL bedelli toplam 5 adet faturanın ..., ... ve ... isimli davalı çalışanlarına teslim edildiği, bunun dışında kalan toplam 4.723,20 TL bedelli 3 adet faturanın ise ..., ... ve ...'ya teslim edildiğinin kayıtlı olması nedeniyle davalıyla ilgisinin tespit edilemediği, bu nedenle takip tarihi itibariyle davacı tarafça düzenlenen ve davalının sorumlu olduğu tespit edilen ( 602.581,08 TL+ 37.278,61 TL=) 639.859,69 TL'lik fatura tutarından davalı şirket tarafından ve her biri 30.000,00 TL'lik 4 adet senet bedeli hariç yapılan ödeme toplamı olarak kabul edilen 520.582,94 TL ve yine davalı şirket tarafından düzenlenen iade faturası olan 1.176,40 TL düşüldüğünde takip tarihi itibariyle davalı alacağının (639.859,69 TL- 520.582,94 TL- 1.176,40 TL=)118.100,35 TL olduğu yönündeki tespit dosya kapsamına uygun ve denetime ve hüküm kurmaya elverişli bulunmuştur. Ancak davacının, İİK 167. maddesi gereğince iş bu dava konusu icra takibine konu alacakla tahsilde tekerrür oluşturmamak kaydıyla davalı tarafça davalıya cari hesaba mahsuben verildiği sabit olan kambiyo vasfına sahip toplam 120.000,00 TL bedelli 4 adet senedi ayrıca takibe konu etmesi mümkün olduğundan, bilirkişi tarafından iş bu 4 adet senet hariç tutularak takip tarihi itibarıyla davacı alacağı olarak hesaplanan 118.100,35 TL'den ayrıca davacı elinde olduğu sabit olup kambiyo takibine konu edilen 4 adet senet bedelinin mahsup edilerek davanın reddine karar verilmesi doğru olmamıştır. Bu nedenle bu yöndeki davacı istinaf sebepleri yerinde görülmüştür.
HMK'nın 353/1-b-2 maddesinde yargılamada eksiklik bulunmamakla beraber, kanunun olaya uygulanmasında hata edilip de yeniden yargılama yapılmasına gerek duyulmadığı takdirde düzeltilerek yeniden esas hakkında karar verileceği öngörülmüştür. Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında davacı vekilinin istinaf istemlerinin kabulü ile ilk derece mahkemesinin davanın reddine ilişkin kararının kaldırılarak davanın kabulüne dair HMK'nın 353/1-b-2 maddesi gereğince ; davacı tarafça davalı hakkında vadesinde ödenmeyen 4 adet kambiyo senedine ilişkin olarak başlatılan 1. İcra Müdürlüğü'nün 2017/8174 Esas sayılı dosyası ile tahsilde tekerrür olmamak üzere, davanın kısmen kabulü ile davalı borçlunun 1. İcra Müdürlüğü'nün 2017/4948 Esas sayılı icra takip dosyasına konu itirazının kısmen iptali ile; 118.100,35 TL asıl alacak üzerinden, tarafların tacir olmaları nedeni ile yerinde görülen davacı talebi nedeni ile takip tarihinden itibaren davacı talebini aşmamak üzere değişen oranlarda avans faizi işletilerek takibin devamına, bakiye kısma yönelik talebin ise davacı tarafça yazılı deliller ile kanıtlanamadığı gibi delilleri arasında da HMK 119/f maddesi gereğince açıkça yemin deliline de dayanılmadığından reddine ve yine takip ve davaya konu alacak faturaya dayalı olup likit olduğundan kabul edilen kısım üzerinden davacı taraf yararına %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesine şeklinde karar verilmesi gerekmektedir.
HÜKÜM : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
A-6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b-2 maddesi uyarınca davacı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE,
1-Davacı vekilinin yatırmış olduğu 54,40 TL istinaf karar harcının istek halinde kendisine ödenmesine,
2-Davacı vekilinin yatırdığı 148,60 TL istinaf kanun yolu başvuru harcının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
3-Davacının istinaf aşamasında yapmış olduğu 277,50 TL istinaf yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
4-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından istinaf eden yararına istinaf vekalet ücreti verilmesine yer olmadığına,
B-İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 23/06/2020 tarih, 2017/541 Esas ve 2020/334 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b-2 maddesi uyarınca yeniden esas hakkındaki kararla;
KALDIRILAN HÜKMÜN YERİNE GEÇMEK ÜZERE;
1-Davacı tarafça davalı hakkında başlatılan İzmir 1. İcra Müdürlüğü'nün 2017/8174 Esas sayılı dosyası ile tahsilde tekerrür olmamak üzere;
Davanın kısmen kabulüne, davalı borçlunun İzmir 1. İcra Müdürlüğü'nün 2017/4948 Esas sayılı icra takip dosyasına vaki itirazının KISMEN İPTALİ ile; 118.100,35 TL asıl alacak üzerinden, takip tarihinden itibaren davacı talebini aşmamak üzere değişen oranlarda avans faizi işletilerek takibin devamına, fazlaya ilişkin istemin yerinde görülmediğinden reddine,
Kabul edilen kısım üzerinden hesaplanan 23.620,07 TL %20 icra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
2-Karar tarihinde yürürlükte bulunan harçlar tarifesi gereğince alınması gereken 8.067,43 TL ilam harcından başlangıçta peşin olarak yatırılan 1.843,63 TL harcın mahsubu ile bakiye 6.223,80 TL'nin davalıdan alınarak Hazineye gelir kaydına,
3-Davacı tarafından yatırılan ve davacıdan tahsil edilen 1.879,63 TL'lik harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
4-Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden davanın kabul edilen kısmı üzerinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT gereğince hesaplanan 18.896,06 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-Davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden davanın reddedilen kısmı üzerinden karar tarihinde gününde yürürlükte bulunan AAÜT gereğince hesaplanan 17.900,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
6-Davacı tarafından yapılan 603,40 TL yargılama giderinden davanın kabul ve ret oranı nazara alınarak 466,83 TL'sin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, bakiyesinin davacı üzerinde bırakılmasına,
7-Davalı tarafından yapılan yargılama gideri bulunmadığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına,
8-Yatırılan gider avansının varsa kullanılmayan kısmının, 6100 Sayılı Kanunun 333. Maddesi uyarınca karar kesinleştiğinde yatırana iadesine,
Dair, dosya üzerinde HMK'nın 353/1-b-1. maddesi uyarınca yapılan inceleme sonucunda; HMK'nın 362/1-a maddesi gereğince oy birliği ile kesin olmak üzere karar verildi. 06/03/2024