T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
17. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2024/876
KARAR NO: 2025/43
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: KARŞIYAKA ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 27/03/2024
NUMARASI: 2023/864 Esas 2024/188 Karar
DAVA: KONKORDATO
KARAR TARİHİ: 16/01/2025
KARAR YAZIM TARİHİ: 16/01/2025
Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2023/864 Esas ve 2024/188 Karar sayılı dava dosyasından yapılan yargılama sonucunda konkordato taleplerinin reddine dair verilen karara karşı talep eden davacılar vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya, Dairemize gönderilmiş olmakla HMK'nın 353. maddesi uyarınca dosya üzerinden inceleme yapıldı.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Mahkemece yapılan açık yargılama sonucunda; ''...Talep edenler vekili 29/12/2023 tarihli konkordato talep dilekçesi ile, müvekkili şirketin inşaat vs.sektörde faaliyet gösterdiğini, pandemi, ekonomik kriz, ulusal ve uluslararası ekonomik şartlar, ülkenin kırılgan bir ekonomiye sahip olması nedeniyle alacaklarının tahsil edilemediğini, borçlanma imkanının elinden alındığını ve konkordato talebinde bulunmak zorunda kaldığını bildirerek, müvekkillerinin konkordato talebinin kabulü ile İİK'nun 287.maddesi gereğince 3 aylık geçici mühlet kararı verilmesine ve gerekli görülmesi halinde bu mühletin 2 ay daha uzatılmasına, geçici mühlet neticesinde İİK'nun 289.maddesi gereğince 1 yıllık kesin mühlet kararı verilmesine, yargılama sonucunda İİK'nın 305 ve devamı maddeleri gereğince konkordatonun tasdikine karar verilmesini talep etmiştir.
SAVUNMA:
Müdahiller/vekilleri dilekçeleri ve duruşmadaki beyanları ile, konkordato talebinin reddine ve tüm tedbirlerin kaldırılmasına karar verilmesini bildirmişlerdir.
GEREKÇE VE HÜKÜM :
Talep, İİK'nun 285 vd.madde hükümlerine göre açılmış, geçici mühletten sonraki kesin mühlet verilmesi ve konkordatonun tasdikine ilişkindir.
Mahkememizin 08/01/2024 tarihli ara kararı ile talep edenler hakkında geçici mühlet kararı verilmiş, konkordato komiserleri tarafından 21/02/2024 havale tarihli ön rapor ve 18/03/2024 havale tarihli nihai rapor sunulmuştur.
Konkordato talep eden şirketin merkezinin ve diğer talep eden ...'in yerleşim yerinin Menemen ilçesi olduğu, işbu konkordato yargılamasına bakma görev ve yetkisinin mahkememize ait olduğu belirgindir.
Çözülmesi gereken sorun; gelinen aşamada kesin mühlet ve konkordatonun tasdiki şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediği noktasındadır.
I-Borçlarını, vadesi geldiği hâlde ödeyemeyen veya vadesinde ödeyememe tehlikesi altında bulunan herhangi bir borçlu, vade verilmek veya tenzilat yapılmak suretiyle borçlarını ödeyebilmek veya muhtemel bir iflâstan kurtulmak için konkordato talep edebilir (İİK.m.285/I).
Madde metninden anlaşıldığı üzere konkordato, vade konkordatosu ve/veya tenzilat konkordatosu şeklinde olabilir.
Öğretide, konu ile ilgili tespitleri şöyle özetleyebiliriz:
Vade konkordatosunda alacaklılar, borçluya, alacaklarının tamamen ödenmesi için bir vade verirler, yani alacaklarının ödenmesini belli bir süre ertelerler. Uygulamada seyrek olarak rastlanan vade konkordatosu 2018 değişikliğine kadar İİK'da açık şekilde düzenlenmemiş, ancak 2018 değişikliği ile birlikte İİK' da yer almıştır. Hemen belirtelim ki, vade konkordatosunda alacaklıların alacaklarını belli bir yüzdesinden feragat etmeleri söz konusu değildir; vade sonunda alacaklar, işlenmiş faizleri ile birlikte tam olarak ödenecektir. Bu açıdan bakıldığında borçluya vade tanıyan ve fakat belli bir tarihten, örneğin konkordato mühleti verilmesinden ya da konkordatonun tasdiki tarihinden itibaren faiz ödenmemesine yönelik olan bir konkordato teklifi, vade konkordatosu olmayıp, hem vade ve hem de tenzilat konkordatosu (karma konkordato) olarak nitelendirmek gerekir. Tasdik edilen konkordato projesi aksine hüküm içermediği takdirde, mühletin verilmesi anında mevcut ana para ile işlemiş faizin belli vadelerde ödenmesini ve fakat mühletin verilmesinden itibaren faiz işlememesini öngören bir konkordato teklifi vade konkordatosu olarak kabul edilmelidir.
II-Konkordatonun başarıya ulaşmasının mümkün olması halinde borçluya bir yıllık kesin mühlet verilir (İİK.m.289/III). Ne var ki, konkordatonun tasdikinde gözetilecek bazı temel ilkeler kesin mühlet aşaması için de geçerlidir.
İİK'nun 305 ve 302.madde hükümleri çerçevesinde konkordatonun tasdiki için: Adi konkordatoda teklif edilen tutarın, borçlunun iflâsı hâlinde alacaklıların eline geçebilecek muhtemel miktardan fazla olacağının anlaşılması, malvarlığının terki suretiyle konkordatoda paraya çevirme hâlinde elde edilen hasılat veya üçüncü kişi tarafından teklif edilen tutarın iflâs yoluyla tasfiye hâlinde elde edilebilecek bedelden fazla olacağının anlaşılması; teklif edilen tutarın borçlunun kaynakları ile orantılı olması; konkordato projesinin 302 nci maddede öngörülen çoğunlukla kabul edilmiş bulunması; 206 ncı maddenin birinci sırasındaki imtiyazlı alacaklıların alacaklarının tam olarak ödenmesinin ve mühlet içinde komiserin izniyle akdedilmiş borçların ifasının, alacaklı bundan açıkça vazgeçmedikçe yeterli teminata bağlanmış olması; konkordatonun tasdikinin gerektirdiği yargılama giderleri ile konkordatonun tasdiki durumunda alacaklılara ödenmesi kararlaştırılan para üzerinden alınması gereken harcın, tasdik kararından önce borçlu tarafından mahkeme veznesine depo edilmiş olması gerekmektedir.
Bu bağlamda, yukarıda açıklanan tasdik şartlarının dışında kanunun öngördüğü birtakım ilkelerin de gözetilmesi gerekir.
Bunlardan ilki, borçlu tarafından alacaklılardan birine konkordato projesinde öngörülenden fazla olarak yapılan vaatlerin hükümsüz olduğuna ilişkin kuraldır (İİK m.308/d). Bu düzenleme "alacaklılar arası eşitlik ilkesi"nin bir tezahürüdür. Sözü edilen ilke, öğretide de tartışmasız kabul görmektedir.
Alacaklılar arası eşitlik ilkesine göre kural olarak hiçbir alacaklı diğerinin zararına olarak öncelik ya da ayrıcalık elde edemez. Konkordato süreci alacaklılar arasında eşitlik ilkesine dayalı olarak yürütülür. Konkordatoda alacaklılar arasında herhangi bir ayrım yapılmaksızın benzer durumda bulunan bütün alacaklıları kapsayan adil ve dengeli bir ödeme planı ortaya konulmalı ve alacaklıların tatmin edilmesinde de aynı ilkeler gözetilmelidir.
Eşitlik ilkesi adi konkordato özelinde "sınıfsal" değil; adi alacaklıların kendi içinde, borçlu nezdinde farklı hukuki ve ekonomik özellikler gösteren alacak "grupları" arasında geçerlidir.
Borçlu açısından bakıldığında ayrıcalık sağlama yasağı hem proje aşamasında hem de konkordatonun tasdikinden sonraki süreçte söz konusudur. Bu yolla oylamanın manipüle edilmesi suretiyle nisabın sağlanmasının önüne geçilmeye çalışılmıştır. Nitekim kanun koyucu gerek eşitlik ilkesinin korunması gerek diğer tasdik şartlarının sağlanması bağlamında mahkemeye, yetersiz gördüğü konkordato projesinin düzeltilmesini isteme yetkisini de vermiştir.
Konkordato yargılamasında gözetilmesi gereken ikinci ilke, konkordatonun kötü niyetle sakatlanmamış olması halidir. Henüz tasdik aşamasında kötüniyet fark edildiğinde mahkemenin konkordatoyu tasdikten kaçınması gerekmektedir.
Konkordato dürüst bir borçlunun belli bir zaman kesiti içerisindeki bütün adi alacaklarını yetkili makamın onayı ve alacaklı çoğunluğunun kabulü ile tasfiyesinin sağlandığı bir icra prosedürü olup, amacı borçlunun içinde bulunduğu maddi dar boğazı aşması, bununla paralel olarak alacaklıların iflasa nazaran daha yüksek oranda tatmin edilmesini sağlamaktır. Bu amacı gerçekleştirmek için mahkemeye proje sunulması zorunludur. Konkordato talebinde bulunan borçlu mahkemeye sunulan projesinde alacaklılarının borcun ne kadarından feragat edeceklerini, alacaklarına hangi vade ile kavuşacaklarını, ödemelerin yapılabilmesi için hangi kaynakların kullanılacağını kesin bir şekilde belirtmelidir.
Borçlunun ancak dürüst olması halinde konkordato teklifinin mahkemece tasdik edileceğini öngören İİK.mad.298/I-1 hükmü, 17.07.2003 tarihinde kabul edilen 4949 sayılı Kanun ile kaldırılmış, yeni yasal düzenlemede konkordatonun mahkemece tasdik edilmesi için borçlunun dürüst olması koşuluna yer verilmemiş ise de, İİK’nun 308/f maddesinde hâlâ kötüniyetle sakatlanmış bir konkordatonun tamamen feshine ilişkin düzenlemenin aynen korunmuş olması nedeniyle konkordatonun tasdiki aşamasında dürüstlük koşulunun gözetilmesi gerekir. Bu bağlamda, diğer alacaklılar ile eşitsizlik yaratacak şekilde işlemler yapılması, konkordato nisabını sağlamak için fiktif alacak oluşturulması, mühlet talebine yakın tarihlerde mal varlığı devirleri gibi mal varlığını kaçırmaya yönelik davranışlar kötüniyetin göstergesi olup bu halde borçlu konkordato müessesesinin sağladığı imkanlardan faydalanamaz.
Öte yandan, İİK'nun 298.maddesi borç ödemeden aciz halini esas almış gibi görünmekte ise de aslında hem borç ödemeden aciz halini ve hem de borca batıklığı kapsamaktadır.
Bu iki halden, bir de borçlunun borca batıklık veya borç ödemeden aciz haline düşme tehlikesi altında bulunması nedeniyle yakın tarihte muaccel olacak borçlarını ödeyememesinin kuvvetle muhtemel olması halini eklemelidir. Bu bağlamda İİK m. 285 f.1'in "Borçlarını...vadesinde ödeyememe tehlikesi altında bulunan herhangi bir borçlu...Konkordato talep edebilir." şeklinde hükmünü geniş yoruma tabi tutmayıp, borçlunun yakın tarihte muaccel olacak borçlarını ödeyememesinin kuvvetle muhtemel olması ve bu borçların tahakkuk etmesi durumunda borca batıklık veya borç ödemeden aciz haline düşme tehlikesi altında bulunması şeklinde anlamak daha doğru olacaktır.
Şu halde malvarlığı borçlarını ödeyemeyen yeten borçlu tenzilat konkordatosu talep edemeyecek olup, bu borçlunun teklif edebileceği konkordato türü ancak vade konkordatosu olabilecektir. Ama bu bağlamda borçlunun büyük bir hareket alanına sahip bulunduğu söylenemez. Borçluya vade konkordatosu yoluyla da olsa, uzun yıllar faizden kurtulmasını sağlayacak biçimde konkordato bağıtlamak olanağının tanınamayacağı açıktır. Özelikle, yüksek tutarlı borçları kapsayan konkordatolarda, borçlunun çalışarak borçlarını ödemesi, uzun yıllara bağlıdır. Borçluya uzun ödeme süreleri sağlayan bir konkordatonun kabulü aktifin borçları tamamen karşıladığı durumlarda söz konusu olamaz. Bu gibi durumlarda, borçluya aktifini paraya çevirerek, borçlarını ödeyebilmesi için gerekli olan sürenin verilmesi daha makul olacağından, uzun ödeme süresini içeren faizsiz ödeme tekliflerinin kabulüne imkan yoktur. Yargıtay da bu görüş, yani aktifi pasifinden fazla olan bir kişinin tenzilat konkordatosu isteyemeyeceğini kabul etmektedir.
Aktifi pasifinden fazla olan borçlunun önerdiği tenzilat konkordatosu kural olarak bir tek halde kabul görebilir ve o halde konkordatoya tabi bütün alacaklıların (oybirliğiyle) konkordato teklifini kabul etmeleridir. Ama prosedürün bu aşamaya kadar gelmesi mümkün olmayacaktır; çünkü mahkeme, aktifi pasifinden fazla olan borçlunun buna rağmen tenzilat konkordatosu istediğini tespit ederek, kesin mühlet kararı vermeyecektir.
III-İİK m.308 gereğince, borçlunun iflasına ancak doğrudan doğruya iflas şartlarının oluşması ve borçlunun iflasa tabi olması halinde karar verilebilecektir. Konkordatoyu reddeden mahkeme, şartların oluşması halinde borçlunun iflasına re'sen karar verecektir.
Konkordatonun tasdik edilmemesine benzer bir düzenleme İİK m. 292'dedir. İlgili madde gereğince konkordato mühleti içerisinde maddede öngörülen şartların gerçekleşmesi halinde mühlet kararı kaldırılarak iflasa tabi borçlunun iflasına karar verilecektir. Görüldüğü üzere, tasdik talebinin reddinde olduğu gibi geçici mühlet ve kesin mühletin kaldırılması halinde de borçlunun iflası mümkündür. 292.maddede hükme bağlanan iflasın şartları ile 308.madde gereğince konkordatonun tasdik edilmemesi halinde mahkemece verilecek iflas kararının şartları birbirinden farklıdır. En temel farklılık ise, doğrudan doğruya iflas koşullarının aranıp aranmadığı noktasında kendisini göstermektedir. İİK m.292 gereğince borçlunun iflasına karar verebilmek için borçlunun tacir olması ve ilgili maddede sayılan işlemlerin borçlu tarafından gerçekleştirilmesi yeterlidir. Ayrıca borçlunun doğrudan doğruya iflas koşullarını gerçekleştirip gerçekleştirmediği aranmaz. 308. madde gereğince iflasın gerçekleşebilmesinin ilk koşulu yine borçlunun tacir olmasıdır. İkinci koşul ise, konkordatonun tasdiki talebinin reddedilmesidir. Üçüncü koşul ise, doğrudan doğruya iflas koşullarının varlığıdır.
Tasdik edilmeyen konkordato doğrudan doğruya borçlunun iflasına da sebebiyet vermeyebilecektir. Mahkemenin tasdik talebini reddi ile birlikte iflas kararı verebilmesi için borçlunun iflasa tabi olması ve doğrudan doğruya iflas sebeplerinin bulunması, borca batıklık halinde kooperatif veya sermaye şirketi olması gerekir. İİK 305.maddede belirtilen tasdik şartlarının gerçeklememesi nedeniyle konkordato talebinin reddine karar verilmesi durumunda İİK.nun 308.maddesinde düzenlenen iflas şartının değerlendirilmesi gerekir. Konkordatonun tasdik edilmemesi ve borçlunun iflası başlıklı 308. maddesi "Konkordato tasdik edilmezse mahkeme konkordato talebinin reddine verir ve bu karar 288. madde uyarınca ilan edilerek ilgili yerlere bildirilir. Borçlunun iflasa tabi şahıslardan olması ve doğrudan doğruya iflas sebeplerinden birinin bulunması halinde mahkeme, borçlunun iflasına karar verilir." şeklinde düzenlenmiştir. Doğrudan doğruya iflas sebepleri ise İİK 177 ila 179. maddelerde ( İİK m. 179 atfıyla TTK 377 m.) düzenlenmiştir.
IV-Açıklanan hukuki olgular ışığında olaya gelince;
A)Ön projeye göre, şirketin mevcut halde konkordatoya tabi toplam borcunun 30/09/2023 tarihli mali tablolarda kayıtlı olmayan ancak konkordato başvurusuna eklenen listelerde görülen toplam 111.996.605,68-TL olduğu,
İnşaat maliyetlerinin henüz faturalanmaması nedeniyle ön rapora konu 30.09.2023 tarihli mali tablolarda yer almadığı, 30.09.2023 tarihinden sonra faturalandırılarak 152-Mamüller Hesabında İcon 27 ve Icon 66 olarak kayıtlara alındığı,
Şirketin borcuna ilişkin kayıtlarda yer alması gereken çeklerin de 30.09.2023 tarihli mali tablolarda yer almadığı, 30.09.2023 tarihinden sonra kayıtlara alındığı, bu nedenle 30.09.2023 tarihli mali tablolara kıyasla 29.12.2023 tarihli mali tablolarda aktif ve pasif toplamında artış meydana geldiği
Borçlu şirketin 2024-2027 projeksiyon döneminde toplam 61.404,92 TL dönem başı nakit mevcudu bulunduğu, 4 yıl için toplam 413.775.052,81 TL nakit girişi sağlamayı ve borçları hariç olmak üzere toplam 305.578.776,96 TL nakit çıkışı yapılacağını öngördüğü, yine 102.117.051,14 TL toplam borç ödemesinden sonra 6.140,629,63 TL sonraki döneme (2027 sonunda) devreden nakit mevcudunun kalacağını öngördüğü, ancak öngörülen nakit girişinin sağlanmasının yukarıda açıklanan projelerinin hayata geçirilmesine bağlı olduğu, bir kısım projelere başlanmasının imar uygulaması yaptırılması, imar uygulaması ile ilgili davanın sonuçlanmasının beklenilmesi vb. nedenlerle kısa sürede mümkün görülmediği,
Talep eden şirketin, geçici mühlet tarihinde borca batık olmamakla birlikte vade konkordatosu ile birlikte tenzilat konkordatosu talebinde de bulunduğu, ön projesinde mevcut faaliyetlerini devam ettirmek ve bu şekilde elde edilen gelirler ile konkordato teklifine konu ödemelerin yapılmasının planlandığı, “bunun dışında sermaye artırımı veya benzeri kaynak sağlanmasının öngörülmediği, mevcut faaliyetlerinin ve özellikle devam eden inşaat projelerinin bir kısmının kısa sürede hayata geçirebilmesinin. mümkün görülmediği, mevcut haliyle ön projenin başarıya ulaşma imkanı bulunmadığı, bununla birlikte davacı şirket tarafından özellikle tenzilat konkordatosu taleplerinden vazgeçileceğine ve sair hususlara ilişkin olarak ön projenin revize edilmesi hususunda ek süre talebinde bulunulacağının bildirildiği, öncelikle borcun ödenmesi konusunda yeni kaynakların sağlanması ve gösterilmesi, bunların hangi yöntemle hayata geçirileceğinin ortaya konması, ayrıca kaynak olarak gösterilen alacakların tahsil kabiliyetinin bulunup bulunmadığı hususlarının açıklanması suretiyle projenin revize edilerek, borcu ödemeye başlama tarihi ile uyumlu olacak şekilde revize proje sunulması halinde yukarıdaki hususların yeniden değerlendirilebileceği; ancak konkordato talep edenler vekili tarafından geçici mühlet süresinin sonuna kadar revize projenin sunulmadığı, kaldı ki ön rapor düzenlenmeden önce konu ile ilgili ticari defter, kayıt ve belgelerin konkordato komiserlerine verilmediği, talep edenlerin muhasebe usulünü gerçeğe aykırı kullanarak kötü niyetli olarak konkordato talebinde bulundukları anlaşıldığından bu yönde mahkememizce işlem yapılmasının hukuka uygun olmadığı kanaatine varılmıştır.
B)Her ne kadar ...-... işletmesi ticaret siciline kayıtlı olmayıp esnaf kaydı bulunmakta ise de; TTK hükümlerinin atıf yaptığı 21.07.2007 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanan 18.06.2007 tarihli 2007/12362 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile esnaf ve tacir ayrımına esas sınırlar belirlenmiş olup, 2023 itibariyle yıllık alış tutarı 890.000,00 TL, satış tutarı 1.270.000,00 TL'nin yarısını ya da yıllık gayrisafi satış hasılatı 440.000,00 TL'yi aşan işletmelerin ticari işletme ve ticari işletmeyi işletenlerin de tacir sayılacağı öngörülmüştür. Bu çerçevede ... işletmesinin 2023 yılı alış tutarının 37.740.894,68 TL, satış tutarının 46.497.615,43 TL olduğu, yürütülen faaliyetin esnaf sınırını aştığı ve kaldı ki bilanço esasına göre defter tuttuğu anlaşıldığından işyerinin ticari işletme, sahibi ...'in tacir sayılması gerekir.
Talep eden şirketin TTK hükümlerine göre hazırladığı, 01.01.2023-29.12.2023 tarihli ara dönem bilanço verileri uyarınca, şirketin dönen ve duran varlıkları toplamından, toplam borçların düşülmesi ile hesaplanan öz varlık tutarının müspet (+) 22.356.497,33 TL olduğu, borca batık olmadığı, varlıklarının borç tutarından fazla olduğu,
... işletmesinin alımını yaptığı malzeme fiyatlarını enflasyonist ortamda sabitlemek için sipariş avansı vererek çalıştığı, malzeme alımına ilişkin verilen sipariş avanslarının 30.09.2023 mali tablolarında kayıtlı olmadığı, 29.12.2023 tarihli mali tablolarda verilen sipariş avansları ve bu kapsamda verilen çeklerin kayıtlı olduğu, bu nedenle aktif toplamında ve yabancı kaynaklarında artış oluştuğu,
Talep eden ...-... firmasının, geçici mühlet tarihinde borca batık olmamakla birlikte vade konkordatosu ile birlikte tenzilat konkordatosu talebinde bulunduğu, ön projesinde yapılacak borç ödemelerinin finansmanının; sürece yayılacak alacak tahsilatlarından, konkordato mühleti ve ödemelerin gerçekleştirileceği 3 yıllık süreçteki ticari faaliyet karlılığından ve emek/sermaye artışından karşılanacağının belirtildiği, bunun dışında sermaye artırımı veya benzeri kaynak sağlanmasının öngörülmediği, mevcut faaliyetlerinin ve özellikle tedarik işi yapılacak inşaat projelerinin bir kısmının kısa sürede hayata geçirebilmesinin mümkün görülmediği, mevcut haliyle ön projenin başarıya ulaşma imkanının bulunmadığı, bununla birlikte talep eden şirket tarafından özellikle tenzilat konkordatosu taleplerinden vazgeçileceğine ve sair hususlara ilişkin olarak ön projenin revize edilmesi hususunda ek süre talebinde bulunulacağının bildirildiği, öncelikle borcun ödenmesi konusunda yeni kaynakların sağlanması ve gösterilmesi, bunların hangi yöntemle hayata geçirileceğinin ortaya konması, ayrıca kaynak olarak gösterilen alacakların tahsil kabiliyetinin bulunup bulunmadığı hususlarının açıklanması suretiyle projenin revize edilerek, borcu ödemeye başlama tarihi ile uyumlu olacak şekilde revize proje sunulması halinde yukarıdaki hususların yeniden değerlendirilebileceği; ancak konkordato talep edenler vekili tarafından geçici mühlet süresinin sonuna kadar revize projenin sunulmadığı, kaldı ki ön rapor düzenlenmeden önce konu ile ilgili ticari defter, kayıt ve belgelerin konkordato komiserlerine verilmediği, talep edenlerin muhasebe usulünü gerçeğe aykırı kullanarak kötü niyetli olarak konkordato talebinde bulundukları anlaşıldığından bu yönde mahkememizce işlem yapılmasının hukuka uygun olmadığı kanaatine varılmıştır.
C)Talep eden şirketin konkordato komiserleri raporuna göre borca batık olmadığı, ancak teklif ettiği projenin hem vade hem tenzilat konkordatosu olduğu, zira borçlarını %20 tenzilat ile ve 3 yılda ödemeyi teklif ettiği görülmüştür. Borca batık olmayan bir şirketin tenzilat konkordatosu sunması mümkün değildir. Kaldı ki, talep eden şirketin konkordato başvurusundan önce başlamış olan ve devam eden bir çok projesini de taşeron sözleşmeleri ile üçüncü kişilere devrettiği ve gelir elde etme imkanının kalmadığı, 30/09/2023 tarihli mali tablolarda yer almayan borçlarının bulunduğu gibi hususlar da şirketin kötü niyetli olarak konkordato başvurusunda bulunduğunu göstermektedir. Yine aynı şekilde, talep eden şirketin ödeme güçlüğü iddiasında bulunmasına rağmen geçici mühlet tarihinden sonra keşide edilmiş görülen bir çok çeki bulunmaktadır. Talep eden şirket tarafından ödeme güçlüğü iddiası ileri sürülmesine rağmen konkordato talebinden önce çok sayıda ileri tarihli çek keşide edilmiştir. Kaldı ki, nihai olarak talep eden şirketin sunmuş olduğu projenin gerçekleşmesinin bir kısım projelerin hayata geçirilmesine bağlı olduğu, söz konusu projelerden bazılarının ise hayata geçirilmesinin ancak imar uygulaması yaptırılması ya da imar uygulamasına ilişkin davaların sonuçlanmasına bağlı olduğu anlaşılmıştır.
D)...'in talep eden şirket hissedarı olduğu gibi ayrıca kendisine ait ticari işletmesinin bulunduğu ve işletmenin faaliyeti kapsamında yaptığı işlem miktarı itibarı ile bilanço esasına tabi gerçek kişi tacir olduğu anlaşılmıştır. Talep eden şirket gibi ... tarafından da konkordato talebinden hemen önce çok sayıda ileri tarihli çek keşide edildiği tespit edilmiştir. Konkordato komiserleri tarafından tanzim edilen raporlar itibarı ile, ...'in de talep eden şirket gibi borca batık olmadığı ve hem vade hem de tenzilat konkordatosu talep ettiği, ana müşterisinin talep eden şirket ve taşeronları olduğu anlaşılmıştır. Hal böyle olunca talep eden şirketin gerçekleştirmeyi planladığı projeleri hayata geçirmesi ya da imara ilişkin gerekli düzenlemelerin ve davaların sonuçlanarak projelere başlanması ve ...'in talep eden şirkete ya da şirketin taşeronlarına mal satışı yapmasına bağlıdır.
Tüm dosya kapsamı, konkordato komiser raporları ve mahkememizce yapılan tespitler birlikte değerlendirildiğinde gerek talep eden şirketin, gerek talep eden ...'in borca batık olmadığı buna rağmen hem vade hem tenzilat konkordatosu talep ettikleri, konkordato başvurusu öncesi 30/09/2023 tarihli mali rapordan önce mali kayıtlara alınması gereken bir kısım kayıtların bu tarihten sonra kayıtlara geçirilmesi ile şirketin mali durumunda yanıltıcı bir görünüm yarattıkları, konkordato başvurusu öncesinde çok sayıda ileri tarihli çek keşide ettikleri, sunulan projenin de gerçekleşme ihtimalinin talep edenler dışındaki kurum ve kuruluşlara bağlı olduğu..." gerekçesi ile; Talep edenler "... Şirketi" ve "..." haklarındaki geçici mühletin kaldırılarak konkordato taleplerinin ayrı ayrı REDDİNE,karar verilmiş, verilen bu karara karşı talep eden davacılar vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
İSTİNAF NEDENLERİ:
Talep eden davacılar vekili istinaf dilekçesinde özetle; verilen kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu, mahkemenin yargılama süresince usul ve esas yönünden hatalı davrandığını, alınan nihai rapora karşı savunma yapma haklarının ellerinden alındığını, müvekkillerine ait her türlü bilgi, belge ve ticari dökümanın dürüstlük ilkesi çerçevesinde mahkemeye ibraz edildiğini, mahkemenin hatalı uygulamaları nedeniyle müvekkillerinin yasa tarafından kendilerine tanınan ve özellikle alacaklıları korumak için öngörülen konkordato kurumundan faydalanamadığını, mahkemenin red gerekçesinin hukuka aykırı olduğunu, müvekkillerinin iyi niyetini göstermek üzere yargılama sırasında 01.03.2024 tarihli dilekçe ile tenzilat taleplerinden vazgeçtiklerini ve asıl alacakları da faiz ile ödeme talebinde bulunmalarına rağmen mahkemenin gerekçesiz ve hukuka aykırı olarak geçici mühletin uzatılması taleplerini reddettiğini, komiser heyetinin uygun alandan seçilmediğini ileri sürerek yerel mahkeme kararının kaldırılması istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
DELİLLERİN TARTIŞILMASI, HUKUKİ SEBEP VE GEREKÇE:
Dava, konkordato istemine ilişkindir.
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı hususlarıyla sınırlı olarak inceleme yapılmıştır.
7101 Sayılı Kanunla değişik İİK.305.maddesine göre;
302 nci madde uyarınca yapılan toplantıda ve iltihak süresi içinde verilen oylarla kabul edilen konkordato projesinin tasdiki aşağıdaki şartların gerçekleşmesine bağlıdır:
a) Adi konkordatoda teklif edilen tutarın, borçlunun iflası hâlinde alacaklıların eline geçebilecek muhtemel miktardan fazla olacağının anlaşılması; malvarlığının terki suretiyle konkordatoda paraya çevirme hâlinde elde edilen hasılat veya üçüncü kişi tarafından teklif edilen tutarın iflâs yoluyla tasfiye hâlinde elde edilebilecek bedelden fazla olacağının anlaşılması,
b) Teklif edilen tutarın borçlunun kaynakları ile orantılı olması (bu kapsamda mahkeme, borçlunun beklenen haklarının dikkate alınıp alınmayacağını ve alınacaksa ne oranda dikkate alınacağını da takdir eder),
c) Konkordato projesinin 302 nci maddede öngörülen çoğunlukla kabul edilmiş bulunması,
d) 206 ncı maddenin birinci sırasındaki imtiyazlı alacaklıların alacaklarının tam olarak ödenmesinin ve mühlet içinde komiserin izniyle akdedilmiş borçların ifasının, alacaklı bundan açıkça vazgeçmedikçe yeterli teminata bağlanmış olması (302 nci maddenin altıncı fıkrası kıyasen uygulanır),
e) Konkordatonun tasdikinin gerektirdiği yargılama giderleri ile konkordatonun tasdiki durumunda alacaklılara ödenmesi kararlaştırılan para üzerinden alınması gereken harcın, tasdik kararından önce, borçlu tarafından mahkeme veznesine depo edilmiş olması,
Mahkeme konkordato projesini yetersiz bulursa kendiliğinden veya talep üzerine gerekli gördüğü düzeltmenin yapılmasını isteyebilir." hükmünü amirdir.
İİK.305 maddesindeki şartların gerçekleşmesi halinde İİK.306 maddesi uyarınca konkordato tasdikinin şartları, kararı, ilanı düzenlenmiştir.
İİK.307 maddesine göre ise;
Borçlunun talebi üzerine, tasdik kararında rehinli malın muhafaza altına alınması ve satışı, karardan itibaren bir yılı geçmemek üzere aşağıdaki şartlarla ertelenebilir.
a) Rehinle temin edilen alacak konkordato talebinden önce doğmuş olmalıdır,
b) Rehinle temin edilen alacağın konkordato talep tarihine kadar ödenmemiş faizi bulunmamalıdır,
c) Borçlu rehinli malın, işletmenin faaliyeti için zorunlu olduğunu ve paraya çevrilmesi durumunda ekonomik varlığının tehlikeye düşeceğini yaklaşık olarak ispat etmiş olmalıdır,
Rehinli malın muhafazası ve paraya çevrilmesinin ertelenmesi hâlinde satış isteme süresi işlemez.
Borçlunun talebi üzerine, tasdik kararında finansal kiralama konusu malların iadesi, karardan itibaren bir yılı geçmemek üzere aşağıdaki şartlarla ertelenebilir.
a) Borçlu finansal kiralama sözleşmesinin aynen ifasını 294 üncü maddenin yedinci fıkrası uyarınca üstlenmiş olmalıdır.
b) Finansal kiralamadan doğan kira alacağı konkordato talebinden önce doğmuş olmalıdır.
(1) Bu maddenin “Konkordato haricinde yapılan vaitler:” olan başlığı, 28/2/2018 tarihli ve 7101 sayılı Kanunun 34 üncü maddesiyle metne işlendiği şekilde değiştirilmiştir.
(2)Bu maddenin “Konkordatonun alacaklılardan birinin müracatiyle onun hakkında feshi:” olan başlığı, 28/2/2018 tarihli ve 7101 sayılı Kanunun 35 inci maddesiyle metne işlendiği şekilde değiştirilmiştir.
c) Ödenmemiş kira borcu, üç aylık tutarı aşmamalıdır.
d)Bu erteleme nedeniyle finansal kiralama konusu malın değer kaybından kaynaklanabilecek zarar, teminat altına alınmış olmalıdır.
e) Borçlu finansal kiralama konusu malın işletmenin faaliyeti için zorunlu olduğunu ve iade edilmesi durumunda ekonomik varlığının tehlikeye düşeceğini yaklaşık olarak ispat etmiş olmalıdır.
Birinci ve üçüncü fıkrada belirtilen alacaklılar yazılı görüşlerini konkordatonun tasdikine ilişkin duruşmadan önce sunmaya davet edilirler; bu alacaklılar ayrıca tasdik duruşmasına çağırılırlar.
Borçlu, rehinli veya finansal kiralama konusu malı rızasıyla devreder, iflâs eder veya ölürse, erteleme kendiliğinden hükümsüz hâle gelir.
Konkordatoyu tasdik eden mahkeme, ilgili alacaklının talebi üzerine ve borçluyu da davet ederek aşağıdaki hâllerden birinin varlığının yaklaşık olarak ispat edilmesi kaydıyla erteleme kararını kaldırır.
a) Borçlu ertelemeyi yanlış bilgiler vermek suretiyle elde etmişse.
b) Borçlunun serveti ve gelirleri artmış ve borçlu, ekonomik varlığını tehlikeye sokmadan borcu ödeyebilecek hâle gelmişse.
c) Rehinli malın paraya çevrilmesi veya finansal kiralama konusu malın iadesi, borçlunun ekonomik varlığını artık tehlikeye sokmayacaksa.
Konkordatonun tasdik edilmemesi ve borçlunun iflâsı
Madde 308- (Değişik: 28/2/2018-7101/36 md.)
Konkordato tasdik edilmezse mahkeme konkordato talebinin reddine karar verir ve bu karar 288 inci madde uyarınca ilân edilerek ilgili yerlere bildirilir. Borçlunun iflâsa tabi şahıslardan olması ve doğrudan doğruya iflâs sebeplerinden birinin mevcut olması hâlinde mahkeme, borçlunun iflâsına resen karar verir.
İİK m.308 gereğince, borçlunun iflasına ancak doğrudan doğruya iflas şartlarının oluşması ve borçlunun iflasa tabi olması halinde karar verilebilecektir. Konkordatoyu reddeden mahkeme, şartların oluşması halinde borçlunun iflasına re'sen karar verecektir.
Konkordatonun tasdik edilmemesine benzer bir düzenleme İİK m. 292'dedir. İlgili madde gereğince konkordato mühleti içerisinde maddede öngörülen şartların gerçekleşmesi halinde mühlet kararı kaldırılarak iflasa tabi borçlunun iflasına karar verilecektir. Görüldüğü üzere, tasdik talebinin reddinde olduğu gibi geçici mühlet ve kesin mühletin kaldırılması halinde de borçlunun iflası mümkündür. Belirtelim ki, m. 292'de hükme bağlanan iflasın şartları ile m.308 gereğince konkordatonun tasdik edilmemesi halinde mahkemece verilecek iflas kararının şartları birbirinden farklıdır. En temel farklılık ise, doğrudan doğruya iflas koşullarının aranıp aranmadığı noktasında kendisini göstermektedir. İİK m.292 gereğince borçlunun iflasına karar verebilmek için borçlunun tacir olması ve ilgili maddede sayılan işlemlerin borçlu tarafından gerçekleştirilmesi yeterlidir. Ayrıca borçlunun doğrudan doğruya iflas koşullarını gerçekleştirip gerçekleştirmediği aranmaz. 308. madde gereğince iflasın gerçekleşebilmesinin ilk koşulu yine borçlunun tacir olmasıdır. İkinci koşul ise, konkordatonun tasdiki talebinin reddedilmesidir. Üçüncü koşul ise, doğrudan doğruya iflas koşullarının varlığıdır.
Tasdik edilmeyen konkordato doğrudan doğruya borçlunun iflasına da sebebiyet vermeyebilecektir. Mahkemenin tasdik talebini reddi ile birlikte iflas kararı verebilmesi için borçlunun iflasa tabi olması ve doğrudan doğruya iflas sebeplerinin bulunması, borca batıklık halinde kooperatif veya sermaye şirketi olması gerekir. İİK 305. maddede belirtilen tasdik şartları gerçeklememesi nedeniyle konkordato talebinin reddine karar verilmesi durumunda İİK 308. maddesinde düzenlenen iflas şartının değerlendirilmesi gerekir. Konkordatonun tasdik edilmemesi ve borçlunun iflası başlıklı 308. maddesi " Konkordato tasdik edilmezse mahkeme konkordato talebinin reddine verir ve bu karar 288. madde uyarınca ilan edilerek ilgili yerlere bildirilir. Borçlunun iflasa tabi şahıslardan olması ve doğrudan doğruya iflas sebeplerinden birinin bulunması halinde mahkeme, borçlunun iflasına karar verilir." şeklinde düzenlenmiştir. Doğrudan doğruya iflas sebepleri ise İİK 177 ila 179. maddelerde ( İİK m. 179 atfıyla TTK 377 m.) düzenlenmiştir. İİK 179. maddesine göre, " Sermaye şirketleri ile kooperatiflerin, aktiflerin muhtemel satış fiyatları üzerinden düzenlenen ara bilançoya göre borca batık olduğu idare ve temsil ile vazifelendirilmiş kimseler veya şirket ya da kooperatif tasfiye hâlinde ise tasfiye memurları veya bir alacaklı tarafından beyan ve mahkemece tespit edilirse, önceden takibe hacet kalmaksızın bunların iflâsına karar verilir. Türk Ticaret Kanununun 377 nci ve 634 üncü maddeleri ile 24/4/1969 tarihli ve 1163 sayılı Kooperatifler Kanununun 63 üncü maddesi hükmü saklıdır." Borca batıklığın tespiti için TTK'nın 324. maddesi uyarınca bir borca batıklık bilançosu hazırlanmalıdır. TTK'nın 324. maddesine göre borca batıklık bilançonda aktiflerin rayiç değerden bilançoya geçirilerek borca batıklık bilançonun çıkarılması gerekir. Böyle bir talep üzerine mahkemece, bu şirketin öncelikle borca batık durumda olup olmadığı rayiç değerlere göre tespit edilmelidir.
Konkordatonun tasdik edilmemesi ile birlikte mahkeme, şartları varsa, derhal borçlunun iflasına karar verecek ve bu karar ile birlikte iflasa bağlanan sonuçlar ortaya çıkacaktır. Bu noktada dikkat etmek gerekir ki, konkordatonun tasdik edilmediğine (reddedildiğine) ilişkin karar m. 288'e göre ilan edilecektir. İflasın açılmasına ilişkin karar ise m.166 çerçevesinde tebliğ ve ilan edilir. Görüldüğü üzere, konkordatonun tasdik edilmemesi halinde iki farklı ilan yapılacaktır. (YENİ KONKORDATO HUKUKU Prof Selçuk Öztek, Prof Ali Cem Budak, Prof Serdar Kale, Doç.Müjgan Tunç Yücel, Doç.Bilgehan Yeşilova shf,550 vd)
Alacaklıların alacağının konkordato nisabına eksik dahil edildiği itirazı yönünden; borçlu hakkında kesin mühlet verilmesinden sonra komiser tarafından İİK'nın 288. maddesinde; yapılacak ilanla alacaklılar alacaklarını bildirmeye davet olunacağı (İİK.m.289), İİK'nın 300. maddesinde; komiser, iddia olunan alacaklar hakkında borçluyu açıklamada bulunmaya davet edeceği, İİK'nun 302/6. maddesinde; çekişmeli alacakların hesaba katılıp katılmamasına ve ne oranda katılacağına mahkemenin karar vereceği düzenlenmiştir. Burada konkordatoyu inceleyecek olan mahkemenin bu talep üzerine vereceği karar, sadece konkordatonun nisabına dahil olmak bakımından bir sonuç doğuracaktır. Diğer bir ifade ile mahkemece çekişmeli alacaklar hakkında verilecek karar, çekişmeli olan alacağın da projeye dahil edilip edilmemesi ve konkordato kapsamında alacaklıya oy hakkı tanınıp tanınmayacağını dolayısıyla İİK'nun 302 maddesinde yer alan nisapların sağlanıp sağlanmadığının belirlenmesi için önem arz etmektedir.
Mahkemenin çekişmeli alacağın konkordatoya dahil olmasına ilişkin kararları maddi anlamda kesin hüküm teşkil etmeyecektir. Nitekim İİK 302/6 maddesinde çekişmeli alacaklılar bakımından ileride mahkemenin vereceği hükümlerin saklı olduğu ifade edilmiş olup bu bağlamda İİK 308/b bendinde alacakları itiraza uğramış olan alacaklılar, tasdik kararının ilan tarihinden itibaren bir ay içinde dava açabileceği hüküm altına alınmıştır.
İİK 295. maddesi "Mühlet sırasında rehinde temin edilmiş alacaklar nedeniyle rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlatılabilir veya başlamış olan takiplere devam edilebilir ancak bu takip nedeniyle muhafaza tedbirleri alınamaz ve rehinli malın satışı gerçekleştirilemez" şeklindedir.
17.07.2003 tarih ve 4949 sayılı Kanunla değişik İİK 289. maddesi de aynı ifadeleri taşımaktadır. 28.02.2018 tarih ve 7101 sayılı Kanun yürürlüğünden önce doktrin maddede belirlenen rehinli malın borçluya ait olması konusunda fikir birliği içindedir. (Gündoğan, Postacıoğlu, Üstündağ Kuru) Yargıtay 19. Hukuk Dairesi 20.10.1993 tarih 6282/6805 karar sayılı ilamında da 3. kişi rehninin konkordato nisabında adi alacak olarak gözönünde bulundurulmasına karar vermiştir.
Meseleyi konkordatonun amacı çerçevesinde değerlendirmek gerekir. Konkordato dürüst bir borçlunun belli bir zaman kesiti içerisindeki bütün adi alacaklarını yetkili makamın onayı ve alacaklı çoğunluğunun kabulü ile tasfiyesinin sağlandığı bir icra biçimidir.
Bu amacın gerçekleştirilmesi yani konkordatonun başarıya ulaşması için borçlunun malvarlığının korunması gerekir. İİK.nın 295. maddesi de bu amaca hizmet eden bir hüküm içerir. Rehni 3. kişinin vermesi halinde bu rehnin paraya çevrilmesi konkordato talep eden borçlunun pasifine etki etmeyecektir. Bu haliyle 3. kişi tarafından verilen rehnin paraya çevrilmesini konkordato kapsamında engellenmesi kanun koyucunun amaçladığı bir sonuç olarak düşünülemez.
İİK.' da bu ve buna benzer maddelerde amaç borçlunun malvarlığını korumak ve bu sayede konkordato projesinin başarıya ulaşmasını sağlamaktır. Alacağı 3. kişi rehni ile teminat altına alınan alacaklı kanundaki sınırlamalara bağlı kalmadan ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapabilecek ve asıl borçlunun konkordato takibinin kabul edilmesi halinde rehinden karşılayamadığı alacak için konkordatoya tabi olarak talep edebilecektir. Malı satılan 3. kişide rücû alacağını ancak konkordato nisabına dahil edilmesi halinde talep edilebilcektir.
İİK 303. maddesinde “konkordatoya hayır oyu veren alacaklı borçtan birlikte sorumlu olanlara karşı bütün haklarının muhafaza eder” hükmünü taşır. Taşınmazını borçlu lehine ipotek veren 3. kişinin borçtan birlikte sorumlu olduğunda tereddüt yoktur. Alacaklının bütün haklarını muhafaza edebilmesi ancak konkordato nisabına dahil edilerek oy kullanmasına bağlanmıştır. Bu alacak rehinli alacak olarak kabul edilerek alacaklıya oy hakkı verilmediği takdirde İİK. 303. maddenin uygulanması mümkün olmayacaktır.
İİK. 298/1 maddesi “komiser görevlendirilmesini mütakip borçlunun mevcudunun bir defterini yapar ve mallarının kıymetini takdir eder” hükmünü taşır. Bu değerlendirme borçlunun malları ile sınırlıdır. 3. kişiye ait malın değeri bu aşamada belirlenmediği için alacaklının rehin dışında ne kadar alacağının kalacağı tesbit edilemeyeceğinden 3. kişi rehniyle temin edilen alacağın tamamının adi alacak olarak nisaba dahil edilmesi hem alacaklı hem de asıl borçluya rücû edecek alacaklı açısından gerekliliktir. Bu bağlamda taşınmazı satılan 3. kişi nisaba ve sonuç olarak konkordatoya tabi olmadan alacağını tam olarak alma hakkına sahip olacağından bu kabul diğer alacaklıların zararına olabilecektir.
Yukarıda belirtildiği gibi konkordatonun başarıya ulaşması için borçlunun malvarlığının korunması amaçlanmıştır. Gerek 295. maddenin ruhunda ve gerekse 45. madde bağlamında zikredilen rehinli malların borçlunun kendisine ait mallar olduğunun kabulünde zorunluluk vardır.
İİK 307. maddesi rehinli malların ve finansal kiralama konusu malların paraya çevirme ve muhafazasını erteleme hükümleri içermektedir. Hiç süphe yok ki bu madde kapsamında borçlunun konkordato projesi için gerekli olan mallar zikredilmektedir. Kanunun lafzı da bu konuda açıktır. 3. kişi ipoteklerini bu kapsamda kabul etmenin kanunun ruhuna ve konkordatonun amacına uygun olduğundan bahsedilemez.
Tüm bu gerekçeler nazara alındığında 3. kişi ipoteği ile teminat altına alınan alacakların konkordato da adi alacak olarak nisaba dahil edilmesi konkordato kurumunun işlerliği, alacaklının teminat dışı kalan alacağı, ipotek veren 3. kişinin rücû ilişkisi açısından gereklidir. (Bknz. Yargıtay 6. Hukuk Dairesi'nin 2021/1792 Esas ve 2021/100 Karar sayılı İlamı)
''...Dava konkordato projesinin tasdiki istemine ilişkindir.
Konkordato dürüst bir borçlunun belli bir zaman kesiti içerisindeki bütün adi alacaklarını yetkili makamın onayı ve alacaklı çoğunluğunun kabulü ile tasfiyesinin sağlandığı bir icra prosedürü olup, amacı borçlunun içinde bulunduğu maddi dar boğazı aşması, bununla paralel olarak alacaklıların iflasa nazaran daha yüksek oranda tatmin edilmesini sağlamaktır. Bu amacı gerçekleştirmek için mahkemeye proje sunulması zorunludur. Konkordato talebinde bulunan borçlu mahkemeye sunulan projesinde alacaklarının borcun ne kadarından feragat edecekleri, alacaklarına hangi vade ile kavuşacaklarını, ödemelerin yapılabilmesi için hangi kaynakların kullanılacağı, kesin bir şekilde belirtilmelidir.
Borçlunun ancak dürüst olması halinde konkordato teklifinin mahkemece tasdik edileceğini öngören İİK.mad.298/I-1 hükmü, 17.07.2003 tarihinde kabul edilen 4949 sayılı Kanun ile kaldırılmış, yeni yasal düzenlemede ise konkordatonun mahkemece tasdik edilmesi için borçlunun dürüst olması koşuluna yer verilmemiş ise de, İİK’nın 308/f maddesinde hâlâ kötüniyetle sakatlanmış bir konkordatonun tamamen feshine ilişkin düzenlemenin aynen korunmuş olması nedeniyle konkordatonun tasdiki aşamasında dürüstlük koşulu’nun gözetilmesi gerektiği, kaldı ki diğer alacaklılar ile eşitsizlik yaratacak şekilde işlemler yapılması, konkordato nisabını sağlamak için fiktif alacak oluşturulması, mühlet talebine yakın tarihlerde mal varlığı devirleri gibi mal varlığını kaçırmaya yönelik davranışlarının da kötüniyetli olarak kabul edilmesi gerektiği ve bu halde borçlunun konkordato müessesinin sağladığı imkanlardan faydalanmasının mümkün olmadığının gözetilmesi gerekmektedir.
İİK’nın 305/d maddesi uyarınca konkordatonun tasdiki için imtiyazlı alacakların tam olarak ödenmesi ve mühlet içinde komiserin izni ile akdedilmiş borçların ifasının alacaklı bundan açıkça vazgeçmedikçe yeterli teminata bağlanmış olması gerekmektedir...
Konkordato talebinden sonra doğan vergi, kira, işçi alacakları elektrik, su gideri gibi şirketin olağan masraflarını dahi ödemeyen şirketin konkordato müessesinden faydalanması mümkün olmamalıdır. Bu nedenle bu alacaklar ile ilgili araştırma yapılarak özellikle kanunun 308/d maddesinde belirlenen teminat konusunda araştırma yapılıp sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken yeterli inceleme ve araştırma yapılmaksızın konkordatonun tasdikine karar verilmesi doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir...''(Yargıtay 6. Hukuk Dairesi'nin 17.02.2022 tarih ve 2021/4168 Esas 2022/872 Karar sayılı İlamı)
''...Konkordato vade verilmesi, tenzilat yapılması ve bu ikisinin birlikte istendiği kombine/karma konkordato şeklinde olabilir. Borçlu bu seçenekleri değerlendirirken alacaklılar arasındaki eşitliği ya da en azından denkliği sağlayacak ve onların kabul oyunu alacak uygun bir kombinasyona ulaşmaya çalışacaktır.
Yukarıda belirttiğimiz tasdik için aranan koşulların dışında mahkemenin Yasa'nın öngördüğü birtakım ilkeleri de gözetmesi gerekir.
Bunlardan ilki borçlu tarafından alacaklılardan birine konkordato projesinde öngörülenden fazla olarak yapılan vaatlerin hükümsüz olduğuna ilişkin kuraldır.(İİK m.308/d). Bu düzenleme "alacaklılar arası eşitlik ilkesinin dayanağı olarak kabul edilmektedir. Bu ilkenin mevcudiyeti öğretide de tartışmasız kabul görmektedir (Postacıoğlu, İ. E.: Konkordato, İstanbul 1965, s.11; Kuru, s.3818; Üstündağ, S.: İflas Hukuku (İflas, Konkordato, İptal Davaları), 8.b., İstanbul 2009. s.261; Budak, A.C.: Öztek Konkordato Şerhi, Ankara 2018, m.308/d, n.2; Pekcanıtez, H./Erdönmez, G.: 7101 sayılı Kanun Çerçevesinde Konkordato, İstanbul 2018, s.159; Altay, S./Eskiocak, A.: Konkordato ve Yeniden Yapılandırma Hukuku, 5.b., İstanbul 2019, s.15, n.21; Akdeniz, M./Kayıhan, Ş.: Konkordato Hukuku El Kitabı, İstanbul 2019, s.21).
Alacaklılar arası eşitlik ilkesine göre kural olarak hiçbir alacaklı diğerinin zararına olarak öncelik ya da ayrıcalık elde edemez. Konkordato süreci alacaklılar arasında eşitlik ilkesine dayalı olarak yürütülür. Konkordatoda alacaklılar arasında herhangi bir ayırım yapılmaksızın benzer durumda bulunan bütün alacaklıları kapsayan adil ve dengeli bir ödeme planının ortaya konulması ve alacaklıların tatmin edilmesinde de aynı ilkeler gözetilmelidir.
Konkordatoda alacaklılar arası eşitlik ilkesi geçerlidir. Eşitlik ilkesini adi konkordato özelinde meselenin, “sınıfsal” değil; adi alacaklıların kendi içinde, borçlu nezdinde farklı hukuki ve ekonomik özellikler gösteren alacak “grupları” arasında olduğu görülmektedir.
Borçlu açısından bakıldığında ayrıcalık sağlama yasağı hem proje aşamasında hem de konkordatonun tasdikinden sonraki süreçte söz konusudur. Bu yolla oylamanın manipüle edilmesi suretiyle nisabın sağlanmasının önüne geçilmeye çalışılmıştır. Nitekim yasa koyucu gerek eşitlik ilkesinin korunması gerek diğer tasdik şartlarının sağlanması bağlamında mahkemeye, yetersiz gördüğü konkordato projesinin düzeltilmesini isteme yetkisini de vermiştir.
Mahkemenin gözeteceği ikinci ilke konkordatonun kötü niyetle sakatlanmamış olması halidir. Mahkeme henüz tasdik aşamasında kötüniyeti fark ettiğinde konkordatoyu tasdikten kaçınmalıdır...(Aynı yönde Ankara BAM 23. Hukuk Dairesi'nin 2020/1159 Esas ve 2020/1104 Karar sayılı kararının temyizi üzerine Yargıtay 6. Hukuk Dairesi'nin 2021/2409 Esas ve 2021/638 Karar sayılı İlamı)...''(Bknz. Konya Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi'nin 11.11.2021 tarih ve 2021/1498 Esas 2021/1722 Karar sayılı Kararı)
''...Dava konkordato projesinin tasdiki istemine ilişkindir.
Konkordato dürüst bir borçlunun belli bir zaman kesiti içerisindeki bütün adi alacaklarını yetkili makamın onayı ve alacaklı çoğunluğunun kabulü ile tasfiyesinin sağlandığı bir icra prosedürü olup, amacı borçlunun içinde bulunduğu maddi dar boğazı aşması, bununla paralel olarak alacaklıların iflasa nazaran daha yüksek oranda tatmin edilmesini sağlamaktır. Bu amacı gerçekleştirmek için mahkemeye proje sunulması zorunludur. Konkordato talebinde bulunan borçlu mahkemeye sunulan projesinde alacaklarının borcun ne kadarından feragat edecekleri, alacaklarına hangi vade ile kavuşacaklarını, ödemelerin yapılabilmesi için hangi kaynakların kullanılacağı, kesin bir şekilde belirtilmelidir.
Borçlunun ancak dürüst olması halinde konkordato teklifinin mahkemece tasdik edileceğini öngören İİK.mad.298/I-1 hükmü, 17.07.2003 tarihinde kabul edilen 4949 sayılı Kanun ile kaldırılmış, yeni yasal düzenlemede ise konkordatonun mahkemece tasdik edilmesi için borçlunun dürüst olması koşuluna yer verilmemiş ise de, İİK’nın 308/f maddesinde hâlâ kötüniyetle sakatlanmış bir konkordatonun tamamen feshine ilişkin düzenlemenin aynen korunmuş olması nedeniyle konkordatonun tasdiki aşamasında dürüstlük koşulu’nun gözetilmesi gerektiği, kaldı ki diğer alacaklılar ile eşitsizlik yaratacak şekilde işlemler yapılması, konkordato nisabını sağlamak için fiktif alacak oluşturulması, mühlet talebine yakın tarihlerde mal varlığı devirleri gibi mal varlığını kaçırmaya yönelik davranışlarının da kötüniyetli olarak kabul edilmesi gerektiği ve bu halde borçlunun konkordato müessesinin sağladığı imkanlardan faydalanmasının mümkün olmadığının gözetilmesi gerekmektedir.
İİK’nın 305/d maddesi uyarınca konkordatonun tasdiki için imtiyazlı alacakların tam olarak ödenmesi ve mühlet içinde komiserin izni ile akdedilmiş borçların ifasının alacaklı bundan açıkça vazgeçmedikçe yeterli teminata bağlanmış olması gerekmektedir...
Konkordato talebinden sonra doğan vergi, kira, işçi alacakları elektrik, su gideri gibi şirketin olağan masraflarını dahi ödemeyen şirketin konkordato müessesinden faydalanması mümkün olmamalıdır. Bu nedenle bu alacaklar ile ilgili araştırma yapılarak özellikle kanunun 308/d maddesinde belirlenen teminat konusunda araştırma yapılıp sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken yeterli inceleme ve araştırma yapılmaksızın konkordatonun tasdikine karar verilmesi doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir...''(Yargıtay 6. Hukuk Dairesi'nin 17.02.2022 tarih ve 2021/4168 Esas 2022/872 Karar sayılı İlamı)
Doktrinde; "...Vade konkordatosunda alacaklılar, borçluya, alacaklarının tamamen ödenmesi için bir vade verirler, yani alacaklarının ödenmesini belli bir süre ertelerler. Uygulamada seyrek olarak rastlanan vade konkordatosu 2018 değişikliğine kadar İİK'da açık şekilde düzenlenmemiş, ancak 2018 değişikliği ile birlikte İİK'nun da yer almıştır. Hemen belirtelim ki, vade konkordatosunda alacaklıların alacaklarını belli bir yüzdesinden feragat etmeleri söz konusu değildir; vade sonunda alacaklar, işlenmiş faizleri ile birlikte tam olarak ödenecektir. Bu açıdan bakıldığında borçluya vade tanıyan ve fakat belli bir tarihten, örneğin konkordato mühleti verilmesinden ya da konkordatonun tasdiki tarihinden itibaren faiz ödenmemesine yönelik olan bir konkordato teklifi, vade konkordatosu olmayıp, hem vade ve hem de tenzilat konkordatosu (karma konkordato) olarak nitelendirmek gerekir; bkz.bu yönde, Baki Kuru, iflas ve konkordato hukuku, Ankara 1971, s.405 dipnot 4; Süha Tanrıver /Adnan Deynekli, konkordatonun tasdiki, Ankara 1996, s.41.ancak İsviçre'de bazı yazarlar (Dominique Junod Moser/Louis Gaillard, Commenaire romand, Poursuite et faillite, edite par Louis Dalleves-Benedict Foex, Nicolas Jiandin, Basel 2005, m.314 no.8 s.1504), İsv.İİK m.297,f.7'ye (İİK m.294, f.3) yollama yaparak, tasdik edilen konkordato projesi aksine hüküm içermediği takdirde, mühletin verilmesi anında mevcut ana para ile işlemiş faizin belli vadelerde ödenmesini ve fakat mühletin verilmesinden itibaren faiz işlememesini öngören bir konkordato teklifinin vade konkordatosu olarak kabul edilmesi gerektiğini savunmaktadır...( Prof. Dr. Selçuk Öztek, Prof. Dr. Ali Cem Budak, Doç. Dr. Müjgan Tunç Yücel, Doç. Dr. Serdar Kale, Doç. Dr. Bilgehan Yeşilova- Yeni Konkordato Hukuku s.107 dipnot 3)''
Tenzilat konkordatosunun hangi durumlarda istenebileceğine ilişkin doktrine bakıldığında ise; Prof. Dr. Selçuk Öztek Yeni Konkordato Hukuku kitabında; "...
B.Konkordato Talebinde Bulunulmasına İmkan Veren Haller
İİK m. 285,f.1; " borçlarını vadesi geldiği halde ödeyemeyen veya vadesinde ödeyememe tehlikesi altında bulunan herhangi bir borçlu" nun, " borçlarını ödeyebilmek veya muhtemel bir iflastan kurtulmak " için konkordato talep edebileceğini hükme bağlamaktadır.
Halbuki bilim komisyonunun çalışmaları sırasında İİK m. 285, f.1; "borçlarının ödenmesinde kendisine vade verilmesini veya tenzilat yapılmasını isteyen herhangi bir borçlu konkordato talep edebilir. " şeklinde kaleme alınmıştır. Bilahare Bakanlıktaki çalışmalarda 285.maddenin 1.fıkrasına bazı ilaveler yapılmış ve bu bağlamda konkordatonun tanımlanması cihetine gidilmiştir. Mecliste Alt Komisyon çalışmaları sırasında konkordatonun kanunda tanımlanmasının uygulamada konkordatonun hukuki niteliği ve işlevi bakımından tereddüt yaratabileceğinden ve yanlış uygulamalara yol açabileceğinden madde metninden çıkarılarak içeriğinin netleştirilmesinin öğreti ve içtihatlara bırakılmasının daha uygun olacağı belirtilmiş ve tanımda yer alıp konkordatonun borçluyu borçlarından veya muhtemel bir iflastan kurtarma amacını vurgulayan kısmın birinci cümleye aktarılmasına yönelik bir önerge verilerek tasarıda değişiklik yapılmış, böylece Adalet Komisyonunda ve akabinde genel kurulda kabul edilen metin ortaya çıkmıştır.
Oysa İİK m. 298, f.1, 'den ( Yeni m.İİK m.305,f.1, b (b)) tenzilat konkordatosuna sadece borca batık borçluların başvurabilecekleri; bu şart yerine gelmediği takdirde borçlunun ancak vade konkordatosu isteyebileceği, tenzilat konkordatosu isteyemeyeceği anlaşılmaktadır.
Yeni hüküm, anlaşılabildiği kadarıyla İİK'nun sermaye şirketleri ile kooperatiflerin uzlaşma yoluyla yeniden yapılandırılması yönteminin uygulama alanını düzenleyen m.309/m'nin "muaccel para borçlarını ödeyemeyecek durumda olan veya mevcut ve alacakları borçlarını karşılamaya yetmeyen bu hallerden birine düşme tehlikesiyle karşı karşıya kalması kuvvetle muhtemel olan bir sermaye şirketi veya kooperatif" şeklindeki hükümden esinlenerek düzenlenmiştir.
Madde, borç ödemeden aciz halini esas almış gibi görünmekte ise de aslında hem borç ödemeden aciz halini ve hem de borca batıklığı kapsamaktadır; bunu gerekçeden anlamak mümkündür.
Bu iki halde, bir de borçlunun borca batıklık veya borç ödemeden aciz haline düşme tehlikesi altında bulunması nedeniyle yakın tarihte muaccel olacak borçlarını ödeyememesinin kuvvetle muhtemel olması halini eklemelidir. Bu bağlamda İİK m. 285 f.1'in " Borçlarını ... vadesinde ödeyememe tehlikesi altında bulunan herhangi bir borçlu ... Konkordato talep edebilir. " şeklinde hükmünü geniş yoruma tabi tutmayıp, borçlunun yakın tarihte muaccel olacak borçlarını ödeyememesinin kuvvetle muhtemel olması ve bu borçların tahakkuk etmesi durumunda borca batıklık veya borç ödemeden aciz haline düşme tehlikesi altında bulunması şeklinde anlamak daha doğru olacaktır.
Madde de " tehlike altında bulunma " gibi bir ölçüte dayandırılan bu son hal, kesin olmayan bir durumun ispatını gerektirmektedir. Ama bu tür belirsiz yahut tespiti tam olarak mümkün olmayan durumların ispatı türk hukukuna yabancı değildir. ( Örneğin İİK m. 258, m.177 ). Bu çerçevede "yaklaşık ispat" la yetinmek doğru olacaktır.
Borçlunun borçlarını vadesinde ödeyememe tehlikesi altında bulunması halinin konkordatoya başvurma nedeni olarak kabul edilmesi aslında olumlu ve yerinde bir değişiklik olarak kabul edilebilir. Çünkü borç ödemeden aciz halinde veya borca batık durumda olan bir borçlu muhtemel bir iyileşme için artık çok geç kalmış olabilir. Önemli olan; borçlunun bu duruma düşmeden önce harekete geçebilmesinin sağlanmasıdır. Bu açıdan bakıldığında 7101 sayılı kanunla yapılan değişiklik çağdaş eğilimlere uygundur.
Böyle olmakla birlikte, İİK m.305, f.1, b.(a) ve b.(b) deki hükümler nedeniyle tenzilat konkordatosu sadece borca batık borçluların başvurabileceği bir yol olarak telakki edilmelidir. Borca batık olmayan yani alacakları ve varlıkları borçlarını karşılayan bir borçlunun tenzilat konkordatosu teklif etmesi halinde bu teklif, bir taraftan teklif edilen tutarın borçlunun iflası halinde alacaklıların eline geçebilecek muhtemel miktardan fazla olması ( mal varlığının terki suretiyle konkordatoda paraya çevirme halinde elde edilen hasılat veya üçüncü kişi tarafından teklif edilen tutarın iflas yoluyla tasfiye halinde elde edilebilecek bedelden fazla olması ) ( İİK m.305,f.1 , b.(a)) şartı, diğer taraftan da teklif edilen tutarın borçlunun kaynakları (mevcudu) ile orantılı olması ( İİK m. 305,f.1, b.(b)) şartı yerine gelmediğinden tasdik edilemeyecektir. Örneğin, alacak ve varlıkları borçlarını tamamını karşılayan bir borçlu tenzilat talep ederek yüzde doksan oranında ödeme yapmayı teklif ettiği takdirde, bu teklif borçlunun mevcudu ile orantılı olmadığından ve teklif anında borçlunun iflas etmesi halinde alacaklıların eline geçebilecek muhtemel miktar teklif uyarınca ellerine geçecek tutardan fazla olduğundan reddedilmek gerekecektir.
Borçlunun mevcudu borçlarının tamamını karşılayabilecek durumda olmakla ve mevcudu oluşturan malların hiç olmazsa bir kısmının satılmasıyla vadesi gelmiş borçların ödenmesi imkan dahilinde bulunmakla birlikte, çeşitli nedenlerle malların o anda satılması mümkün olmayabilir. Böyle bir durumda borçlu, borçlarının yüzde yüzünü, yani tamamını ödemeyi ve alacaklılarından kendisine bir vade vermelerini teklif etmelidir. (vade konkordatosu) bu durumdaki borçlu borçlarında mutlaka indirim yapılmasını sağlamak istiyorsa, bir sermaye şirketi ve kooperatif olmak kaydıyla, borçların uzlaşma yoluyla yeniden yapılandırılması (İİK m. 309/m vd) yöntemine başvurmalıdır.
Bu husus gerekçede şu şekilde işaret edilmiştir: "Borca batık olmamakla birlikte borç ödemeden aciz halinde bulunan bir borçlunun vade konkordatosu istemesi mümkündür. Diğer bir deyişle, mevcudu borçlarının tamamını ödeyebilecek durumda olan bir borçlunun mallarını o anda satarak vadesi gelmiş bütün borçlarını ödemesi mümkün değilse, o zaman borçlu borçlarını yüzde yüz, yani tamamen ödeme taahhüdünde bulunarak alacaklılardan kendisine bir mühlet verilmesini isteyebilir (vade konkordatosu). Bu durumdaki bir borçlunun normal olarak tenzilat konkordatosu isteyebilmesi mümkün olmamak gerekir, zira böyle bir teklif ödenmesi "teklif edilen meblağın borçlunun kaynakları ile orantılı olması şartına uygun düşmez...".
Demek ki, İİK m.285,f.1'in, "borçlarını vadesi geldiği halde ödeyemeyen veya vadesinde ödeyememe tehlikesi altında bulunan herhangi bir borçlu, vade verilmek veya tenzilat yapılmak suretiyle borçlarını ödeyebilmek veya muhtemel bir iflastan kurtulmak için konkordato talep edebilir. " şeklindeki hükmü, konkordatoya başvurma hallerini kanun koyucunun kastetmek istemediği kadar geniş anlamaya imkan verebilecek bir hüküm olarak tezahür etmektedir. Bu nedenle hüküm dikkatle yorumlanmalı ve borç ödemeden aciz halinde bulunmakla birlikte borca batık olmayan bir borçlunun tenzilat konkordatosu istemesi mümkün olmamalıdır; mevcudu borçlarının tamamını ödeyebilecek durumda olan böyle bir borçlunun ancak borçlarını yüzde yüz, yani tamamen ödeme taahhüdünde bulunarak alacaklılarından kendisine ödemek için bir süre verilmesini isteyebilmesine (vade konkordatosu) izin verilmelidir. Şu halde, borçlarını vadesi geldiği halde ödeyemeyen veya bu şekilde borç ödemede aciz halinde olmamakla birlikte mali göstergelerinin seyri itibariyle yakın bir gelecekte ve kaçınılmaz olarak borçlarını vadesi gelince ödeyememe tehlikesi altında bulunan bir borçlu, mevcudu borçlarını karşılıyorsa ancak vade konkordatosu teklif edebilecektir.
Nitekim öğretide de bu hususa önemle işaret edilmektedir: " Konkordato mehiline hak kazanabilmek için, aktifin pasiften az olması, yani borçlu mevcudunun borcundan az olması ana kayidedir. Aksi halde talep redde mahkumdur... " ; " ... Borçlunun varlığının borçların yüzde yüzünü karşılayabilecek değerde olmasına karşın, vadesi gelmiş veya yakında gelecek borçlarının ödenmesi için malvarlığının kısa zamanda paraya çevrilmesi ve borçların ödenmesi mümkün değil ise, borçlunun vade konkordatosundan yararlandırılması gerektiği konusunda doktrinde görüş birliği vardır. ".
Şu halde malvarlığı borçlarını ödeyemeye yeten borçlu tenzilat konkordatosu talep edemeyecek olup, bu borçlunun teklif edebileceği konkordato türü ancak vade konkordatosu olabilecektir. Ama bu bağlamda borçlunun büyük bir hareket alanına sahip bulunduğu söylenemez: "... borçluya vade konkordatosu yoluyla da olsa, uzun yıllar faizden kurtulmasını sağlayacak biçimde konkordato bağıtlamak olanağının tanınamayacağı açıktır ... özelikle, yüksek tutarlı borçları kapsayan konkordatolarda, borçlunun çalışarak borçlarını ödemesi, uzun yıllara bağlıdır. Borçluya ... uzun ödeme süreleri sağlayan bir konkordatonun aktifin borçları tamamen karşıladığı durumlarda kabulü söz konusu olamaz ...bu gibi durumlarda, borçluya aktifini paraya çevirerek, borçlarını ödeyebilmesi için gerekli olan sürenin verilmesi daha makul olacağından, uzun ödeme süresini içeren faizsiz ödeme tekliflerinin kabulüne imkan yoktur..."
Yargıtay'da aynı görüştedir, yani aktifi pasifinden fazla olan bir kişinin tenzilat konkordatosu isteyemeyeceğini kabul etmektedir...
Aktifi pasifinden fazla olan borçlunun önerdiği tenzilat konkordatosu kural olarak bir tek halde kabul görebilir ve o halde konkordatoya tabi bütün alacaklıların (oybirliğiyle) konkordato teklifini kabul etmeleridir. Ama prosedürün bu aşamaya kadar gelmesi mümkün olmayacaktır; çünkü mahkeme, aktifi pasifinden fazla olan borçlunun buna rağmen tenzilat konkordatosu istediğini tespit ederek, kesin mühlet kararı vermeyecektir..." (Prof. Dr. Selçuk Öztek - Prof. Dr. Ali Cem Budak - Doç. Dr. Müjgan Tunç Yücel - Doç. Dr. Serdar Kale Dç. Dr. Bilgehan Yeşilova - Yeni Konkordato Hukuku s:158,159,160,161,162,163,164,165,166,167,168,169 )
"...İcra ve İflas Kanunu'nun 285'inci maddesine göre konkordato, borçlarını vadesi geldiği hâlde ödeyemeyen veya vadesinde ödeyememe tehlikesi altında bulunan herhangi bir borçlunun, vade verilmek veya tenzilat yapılmak suretiyle borçlarını ödeyebilmek veya muhtemel bir iflâstan kurtulmak için talep edebileceği kolektif bir tasfiye biçimidir.
Düzenlemeden de anlaşılabileceği gibi konkordato mühleti verilmesinin ve dolayısıyla konkordatonun temel koşulu vadesi geldiği hâlde borçların ödenememesi veya ödenememe tehlikesinin bulunmasıdır (İİK m.285). Borçlarını vadesinde ödeyebilecek olan borçlunun konkordato başvurusu kabul edilemez.
Esasen kısa vadeli borçların ödenememesi ya da ödenememesi tehlikesi konkordatoya başvuru için yeterli olmakla birlikte varlıkları borçlarının kat be kat üstünde olan borçlular için konkordatoya müracaat kabul edilemeyeceği yerleşik Yargıtay uygulaması halindedir (Yargıtay İİD. 01.10.1964 gün ve 1964/12958; bkz. Altay, S./Eskiocak, A.: Konkordato ve Yeniden Yapılandırma Hukuku, 5.b., İstanbul 2019, s.670).
Konkordatonun temel amacı borçların ödenmesi olmakla birlikte 7101 sayılı Yasa ile yapılan değişiklikle borçlunun işletmesinin iyileşmesi de bir işlev olarak konkordatoya yüklenmiştir. Ancak bu işlev alacaklıların alacaklarının çeşitli yollarla yok edilmesi suretiyle borçlunun borçlarından kurtulması ve buna ek olarak işletmenin kalkındırması maksadıyla kullanılamaz. Borçlu alacaklılarına mümkün olan en yüksek tatmini sağlamak zorundadır.
İşletmenin borçlarının ödenmesi yanında iyileştirilmesi de söz konusu olduğunda bunun sadece alacaklıların alacaklarının bir kısmına ve vade ile kavuşması, bu arada eğer faiz öngörülmemişse alacakların enflasyon karşısında zaman içinde faiz oranı kadar eritilmesi, bir diğer ifade ile iyileşmenin yükünün sadece alacaklılara yüklenmesi kabul edilemez. Nitekim İcra ve İflas Kanunu'nun konkordato projesini niteleyen 286'ncı maddesinde borçlunun faaliyetine devam edebilmesi ve alacaklılara ödemelerini yapabilmesi için gerekli malî kaynağın sermaye artırımı veya kredi temini yoluyla yahut başka bir yöntem kullanılarak sağlanacağının gösterilmesi gerektiği de vurgulanmıştır.
Diğer taraftan işletmenin mali durumunu gösteren tek ölçüt varlıkların borçlara (kaldıraç) oranı da değildir. Mali tablo analizinde borç ödeme kabiliyetini (likiditeyi) hesaplamaya yarayan başka oranlar (rasyolar) da bulunmaktadır. Söz gelimi cari oran, işletmenin kısa süreli borçlarını ödeme gücünü ölçmek ve net işletme sermayesinin yeterli olup olmadığını ortaya koymak bakımından önemlidir. Cari oranın ülkenin kalkınmışlığına, sektörün gerekliliklerine göre değişmekle birlikte 2:1, 1,5:1 gibi değerlerde olması yeterli görülmektedir (bkz. Akgüç, Ö.: Mali Tablolar Analizi, 15.b., İstanbul 2013, s.465 vd.). Borç ödeme gücünü ölçmeye yarayan ve cari oranı tamamlayan ikinci bir rasyo da asit-test oranıdır. Bu oranda cari orandan farklı olarak paraya çevrilmesi görece daha uzun zaman alabilecek kalemler hesaplamada dikkate alınmamakta, başka bir söyleyişle nakit ve kolaylıkla nakde çevrilebilecek varlıkların borçları karşılama oranı göz önünde tutulmaktadır. Asit-test oranının 1:1 olması işletme finansmanında "oldukça iyi" sayılmaktadır (Akgüç, s.471).
Bu anlamda konkordatonun temel koşulu olarak ifade edilen vadesi geldiği hâlde borçların ödenememesi veya ödenememe tehlikesinin bulunup bulunmadığının saptanmasında en pratik ve doğru yolun, işletmenin cari oranı ile asit-test oranı başta olmak üzere likidite oranlarının değerlendirilmesi olduğu sonucuna varılmaktadır (bkz. Karakaş, C.F.: Borca Batık Olmayan Borçlunun Tenzilat Konkordatosu İstemi ve Seçenekli Konkordato Projesi, Medeni Usul ve İcra-İflas Hukuku Dergisi, C.XVI, 2020/3, S.47, s.782 vd.).
Yukarıdan beri gösterilen yasal düzenlemeler ve yapılan açıklamalar birlikte değerlendirildiğinde istemci şirketin ödemelerini uzun bir vadeye yaydığı, faiz verilmesine dair bir proje unsuru öngörülmeyerek yıllık bazda borçlardan faiz oranı kadar örtülü tenzilat yapıldığı anlaşılmaktadır. Diğer yandan işletmenin tek ortağının 1.000.000,-TL mertebesindeki sermayeyi arttırmak gibi bir taahhüdünün de bulunmadığı da görülmektedir.
Diğer yandan şirketin (likiditesi görece yüksek) dönen varlıklarının tutarının 53.165.666,31 TL, buna karşın kısa vadeli borçlarının 48.110.175,67 TL olduğu; bu tutarın dönen varlıklarla kolaylıkla ödenebileceği ve hatta 6.985.000,92 TL tutarındaki uzun vadeli borçlar da eklendiğinde hesaplanan 55.095.176,59 TL tutarındaki toplam borcun ödenmesi için dönen varlıklara iki milyon liradan az bir ilavenin yeterli olduğu;
2021 yılında brüt 20.000.000,-TL gelir beklendiği,
Şirketin 15.703.487,72 TL'lik kaynak fazlasının olduğu ve varlık borç oranının %128,5 mertebesinde hesaplandığı anlaşılmıştır.
Bütün bu verilere göre şirketin vadesi gelmiş borçlarının tamamını derhal, bütün borçlarını da alacaklıları fazla bekletmeden ödeyebilecek güçte olmasına rağmen ödemeyi tasdik tarihinden başlatarak 13'üncü aya ertelediği ve aylık aralıklarla 36 aya yaydığı; bu yolla borçların zaman etkisinden yararlanılarak eritilmeye çalışıldığı, tek ortağın ve şirketin bu süreçte hiçbir yükümlülük altına girmediği ve konkordatonun finansal bir enstrüman olarak kullanıldığı değerlendirilmiştir.
Konkordatoya başvuru için geçmişte aranan dürüstlük koşulu 4949 sayılı Yasa'nın İcra ve İflas Kanunu'nun 285'inci maddesinde yapılan değişiklikle, tasdik için aranan dürüstlük koşulu da 7101 sayılı Yasa ile yapılan değişiklikle kaldırılmıştır. Ancak bu değişiklikler kötü niyet boyutuna gelmiş konkordato taleplerine göz yumulacağı şeklinde yorumlanamaz. Nitekim oylamanın yapılmasından ve duruşmaya katılabilmek ve istinaf hakkı kazanabilmek için Yasanın aradığı (İİK m.304) üç günlük sürenin geçmesinden sonra revize proje sunulması da bu kapsamda değerlendirilmelidir.
Açıklanan nedenlerle ...ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve istemci şirketin konkordato tasdik talebinin reddine karar verilmek gerekmiştir..." (Bknz. Ankara BAM 23.Hukuk Dairesi'nin 2021/1746 Esas ve 2021/1769 Karar sayılı kararı)
Yukarıdaki yasal düzenlemeler, emsal içtihat ve kararlar ile açıklamalar ışığında; dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve özellikle borçlu davacı şirketin konkordato başvurusundan kısa süre önce borçlarını artıracak şekilde çok sayıda ileri tarihli çek keşide ederek konkordato tasdiki talebinde dürüst davranma kuralını ihlal etmesine, adi konkordato projesinin örtülü tenzilat ve vade konkordatosu içerdiği, kararın istinaf ve temyiz aşamalarından geçip kesinleşmesinden sonra başlayarak 2 yıl ödemesiz olmak üzere toplam 5 yıl gibi çok uzun süre de ödeme teklifinin borca batık olmayan talep eden davacıların ekonomik durumuna göre gerçeği yansıtmadığı gibi davacıların kaynaklarına göre makul seviyede olmamasına, borçluların ödemeyi teklif ettiği tutarın, eşitlik ve kaynakları ile orantılı olması şartına açıkça aykırı olmasına, talep eden davacıların konkordatoyu finansal bir enstrüman olarak kullanmak istemesinin konkordato kurumunun amacıyla bağdaşmamasına, alacaklıların zararına olmasına, bu durumda İİK.'nun 305. maddesinde öngörülen tasdik koşullarının oluşmamasına (Bknz. Yargıtay 6. Hukuk Dairesi'nin 09.02.2023 tarih ve 2022/5037 Esas 2023/518 Karar sayılı ilamı), talep eden davacıların borca batık olmamasına ve İİK'nun 178. ve 179 maddesinde belirtilen iflas koşullarının oluşmamasına, yargılamada eksiklik bulunmamasına, kararda kamu düzenine ilişkin bir aykırılık bulunmamasına göre; kanunun olaya uygulanmasında ve gerekçede hata edilmediği, ihtilafın doğru olarak tanımlandığı, inceleme konusu kararın usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığından talep eden davacılar vekilinin yerinde bulunmayan istinaf kanun yolu başvurusunun HMK'nın 353/(1)-b-1. maddesi gereğince esastan reddine karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 27/03/2024 tarih ve 2023/864 Esas 2024/188 Karar sayılı hükmü usul ve esas yönünden hukuka uygun bulunduğundan talep eden davacılar vekilinin istinaf kanun yolu başvurusunun 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-b-1. maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE,
2-İstinaf başvurusu sırasında alınması gereken 615,40.TL maktu karar harcından peşin olarak alınan 855,20.TL harcın tenzili ile fazla yatırılan 239,80.TL harcın karar kesinleştiğinde talep eden davacılara iadesine,
3-İstinaf başvurusu aşamasında başvuru sahipleri tarafından yapılan yargılama giderlerinin başvuru sahiplerinin üzerinde bırakılmasına,
4-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından ve davanın niteliği de dikkate alınarak karşı taraf yararına vekalet ücretine hükmedilmesine yer olmadığına,
5-Kararın kesinleştirme, harç ve gider avansı ikmali/iadesi işlemlerinin yerel mahkemece yerine getirilmesine,
6-Kararın Dairemizce taraf vekillerine tebliğine,
Dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde İİK'nun 308/a ve HMK'nın 361. maddeleri uyarınca gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde Yargıtay’a temyiz yolu açık olmak üzere 16.01.2025 tarihinde oy birliği ile karar verildi.