T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
17. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2025/398
KARAR NO: 2025/607
KARAR TARİHİ: 18/03/2025
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İZMİR 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 24/01/2025 (Ek Karar) - 09/12/2024 (D.İş)
NUMARASI: 2024/286 D.İş
TALEP: İHTİYATİ TEDBİRE İTİRAZ
BAM KARAR TARİHİ: 18/03/2025
KARAR YAZIM TARİHİ: 19/03/2025
İhtiyati tedbire itiraz eden vekili tarafından yukarıda belirtilen karara karşı istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 352. maddesi uyarınca yapılan ön inceleme sonucu eksiklik bulunmadığı anlaşılmakla; inceleme aşamasına geçildi. İncelemenin dosya üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dosya incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İhtiyati tedbir talep eden vekili talep dilekçesinde özetle; Davalı şirketin hakediş raporlarının ve faturalar ile sabit olan alacaklarının ödenmemesi nedeniyle sözleşmenin fesih edildiğini, yapılan tüm ihtar ve yazılı başvurulara rağmen idarenin tutumunu değiştirmediğini, buna karşılık davacı şirketten sözleşmeye uygun olarak taahhütlerini yerine getirmesi talebinde bulunmaya devam ettiğini, hakedişlerin ödenmemesi nedeniyle davacı şirketin finansal açıdan tahammül sınırlarının ötesinde çok zor durumda kaldığını ve sözleşmenin çekilmez hale geldiğini, bu kapsamda sözleşme konusu “... A.Ş. TAŞ Ocağından Muhtelif Ebatlarda Agrega, Balast ve Plent-Miks Temel Malzeme Üretilmesi İşi” nin yerine getirilebilmesi amacıyla işin bünyesine giren malzeme, enerji (motorin, LNG vb), işin yerine getirilmesi sırasında kullanılacak olan makine, teçhizat ve ekipman giderleri ile işin bünyesinde çalıştırılan personelin ücretleri davacı şirket tarafından karşılanmakta olup takdir edileceği üzere hakediş alacaklarının ödenmemesi halinde davacı şirketin işe devam etmesi mümkün olmayacağını, anılan düzenlemeler ile sözleşmenin diğer tarafı olan İdareye de hükme uygun ödeme yapma yükümlü davacı şirketin, sözleşme ile yükümlülük altına girdiği edimleri sözleşmeye uygun olarak yerine getirdiğini, buna karşılık İdare tarafından çok sayıda yazılı başvuruya ve noter aracılığı ile gönderilen ihtarlara rağmen hakediş ödemelerinin sözleşmeye uygun yapılmadığını, kendi borcunu ifa etmeyen borçlunun karşı taraftan sözleşmenin ifasını istemeye hakkı bulunmadığını, davacı şirket tarafından yükümlülük altına girilen edimlerin sözleşmeye uygun olarak yerine getirilmesine karşın İdare tarafından hakediş ödeme yükümlülüğünün yerine getirilmeyerek sözleşmeye aykırı davranıldığını ve neticede hakediş alacaklarının sözleşmeye uygun ödenmemesi nedeniyle işe devam edilmesinin imkanının ortadan kalktığını, bugün itibariyle, davalı borçlunun vadesi geçen ve temerrüde düştüğü bakiye ana borcunun 58.029.879,05 TL olduğunu, ihtarnamelere rağmen davalı tarafından ödeme yapılmadığını, tüm bu anlatılanlar doğrultusunda ihtiyati tedbir taleplerinin kabulüne 18.01.2023 tarih , Mektup No. 2158235 sayılı 3421920 Seri Numaralı ... Bankası tarafından ...- ... Anonim Şirketi lehine tanzim edilen 13.727.820,00 TL bedelli kesin teminat mektubunun paraya çevrilmemesi ve teminat mektubunun paraya çevrilmesine yönelik işlemlerin durdurulması yönünde ihtiyati tedbir kararı verilmesini talep etmiştir.
İhtiyati tedbire itiraz eden vekili itiraz dilekçesinde özetle; Taraflar arasında 28/06/2022 tarihli 2022/466303 İhale Kayıt numaralı "... A.Ş. Taş Ocağından Muhtelif Ebatlarda Agrega, Balast ve Plent-Miks Temel Malzeme Üretilmesi İşi"ne ilişkin Sözleşme imzalandığını 01/03/2023 tarihinde yer tesliminin yapıldığını, sözleşme uyarınca işin bitim tarihinin 05/09/2025 tarihi olarak belirlendiğini, müvekkili tarafından yapılan kontrollerde talepte bulunan/...'nın Temmuz'2024 tarihi itibariyle işin %54,34'ünü bitirmesi gerekirken fiilen %40,83'ünü tamamladığının tespit edildiğini ve işin gerisinde kalmasına rağmen Ağustos'2024 ayının başında talepte bulunan/... tarafından 2022/466303 numaralı sözleşmenin feshedildiğinin müvekkiliine bildirildiğini, talepte bulunan/...'nın gerek Kamu İhale mevzuatı gerekse de Sözleşme gereğince Sözleşmeyi fesih hakkı bulunmadığını, talepte bulunan/...'nın feshinin geçersiz olduğunu işine devam etmesi gerekirken müvekkili tarafından Ağustos'2024 ayında yapılan kontrollerde Talepte bulunan/...'nın iş mahallinde işbaşı yapmadığı ve iş üretmediğinin tespit edildiğini, mevcut hali ile talepte bulunan/...'nın Sözleşme süresinde işi bitiremeyeceğinin ve işin sürüncemede kalmasının müvekkili bakımından telafi edilemeyecek zararlara yol açacağından İzmir 5. Noterliği'nin 10538 yevmiye numaralı ve 26.08.2024 tarihli ihtarnamesi ile 2022/466303 İhale Kayıt Numaralı Sözleşmenin feshedildiğinin ve müvekkili nezdinde bulunan teminatlarının irat kaydedileceğinin talepte bulunan/...'ya bildirildiğini, talepte bulunan/...'nın ihale ile üstlendiği işin teminatı olarak müvekkiline teminat göstermesi ve talepte bulunan/...'nın üstlendiği işi yerine getiremediğinde bu teminatların nakde çevrilmesinin kanun gereği olduğunu, zira böylesi durumda müvekkilinin zarara uğramakta ihale ettiği işi bitiremediğini ve belki de tekrar aynı işi ihale etmesi gerektiğini, hal böyle olunca müvekkili üzerine yüklenecek mali yükün bir hayli fazla olduğunu, bu nedenle somut durumda müvekkilinin haklılığı sabitken talepte bulunan/...'nın teminat mektubu hakkında tedbir kararı verilmesinin yasaya uygun olmadığını, ihtiyati tedbirin şartlarının oluşmadığını, müvekkilinin haklı olan feshi sonucu teminat mektubunu irat kaydetme hakkını kullanmak istemesinin kanuna uygun olduğunu, talepte bulunan/...'nın sözleşme ile üstlendiği işi yerine getirmemiş olması nedeniyle esas zarara uğrayan tarafın müvekkili olduğunu belirterek itirazlarının kabulüne, talepte bulunan/...'nın ihtiyati tedbir talebinin reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI: Mahkemece "...Mahkememiz dosyasının yapılan incelemesinde; Mahkememiz 2024/286 D.iş 2024/295 Karar sayılı 09/12/2024 tarihli kararı ile "...davacı tarafından davalıya verilen 18.01.2023 tarihli, 13.727.820,00-TL bedelli, 2158235 nolu, Türkiye ... Bankası Uludağ Şubesinden verilme teminat mektubunun davalı tarafından paraya çevrilmesinin TEDBİREN DURDURULMASINA," şeklinde karar verildiği, karar gereği teminatın yatırıldığı, tedbirin infazı için ... Bankası A.Ş. Genel Müdürlüğü ile karşı tarafa müzekkere yazıldığı anlaşılmıştır.
Karşı taraf ... ... Anonim Şirketi vekili tarafından ihtiyati tedbire itiraz edilmiş olup, ihtiyati tedbire itiraz talebinin duruşmalı olarak değerlendirilmesine karar verilmiş, duruşma günü ile itiraz dilekçesi ihtiyati tedbir talep eden vekiline ve murafaa duruşma günü itiraz eden vekiline usulüne uygun olarak tebliğ olunmuş, yapılan yoklamada ihtiyati tedbire itiraz eden vekili ile ihtiyati tedbir talep eden alacaklı vekilinin mürafaa duruşmasında hazır olduğu anlaşılmıştır.
İhtiyati tedbir talep eden ... A.Ş. vekili mahkememize sunduğu 20/01/2025 tarihli dilekçesi ile; karşı tarafın kötü niyetli olduğunu, karşı tarafın uzun bir süredir alacaklarını ödememesi nedeniyle müvekkili şirketin zarara uğradığını, hakedişler nedeniyle müvekkilinin güncel 58.029.879,05-TL alacağı olduğunu belirterek davalının itirazlarının reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Murafaa duruşmasında, ihtiyati tedbire itiraz eden vekili beyanında; itiraz dilekçesini tekrarla, tedbir koşulları oluşmadığını, haksız, yerinde olmayan ihtiyati tedbirin kaldırılmasına karar verilmesini, ihtiyati tedbir talep eden vekili beyanında; menfi tespit ve istirdat davası açmak üzere arabuluculuk başvurusunda bulunduklarını, teminat mektubunun paraya çevrilmemesi yönündeki kararın hukuka uygun ve yerinde olduğunu, davalı taraftan yüksek oranda müvekkilinin alacakları bulunduğunu, itirazın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Talep; ihtiyati tedbire itiraza ilişkindir.
Her ne kadar karşı tarafça Mahkemece verilen ihtiyati tedbir kararına itirazda bulunularak talep edenin talebinde yasal koşulların oluşmadığı belirtilerek yukarıdaki şekilde itirazlar da bulunulmuş ise de uyuşmazlığın yargılamaya muhtaç olduğu, bu aşamada dava konusu teminat mektubunun paraya çevrilmesi halinde telafisi güç veya imkansız zararlar doğurabileceğinden ihtiyati tedbir kararının olayın oluşuna, taraflar arasındaki hukuki ve sözleşmesel ilişkiye ve Yargı kararlarına uygun bulunduğu" gerekçesiyle, "İhtiyati tedbire itirazın reddine," karar verilmiştir.
İSTİNAF BAŞVURU SEBEPLERİ:
İhtiyati tedbire itiraz eden vekili istinaf dilekçesinde özetle; Müvekkili ile ... arasında 28.06.2022 tarihinde 2022/466303 İhale Kayıt Numaralı "... A.Ş. Taş Ocağından Muhtelif Ebatlarda Agrega, Balast ve Plent-Miks Temel Malzeme Üretilmesi İşi"ne ilişkin Sözleşme imzalandığını, 01.03.2023 tarihinde yer teslimi yapıldığını, sözleşme uyarınca işin bitim tarihi 05.09.2025 tarihi olarak belirlendiğini, müvekkili tarafından yapılan kontrollerde Karşı Taraf/...'nın Temmuz'2024 tarihi itibariyle işin %54,34'ünü bitirmesi gerekirken fiilen %40,83'ünü tamamladığı tespit edildiği ve işin gerisinde kalmasına rağmen Ağustos'2024 ayının başında Karşı Taraf/... tarafından 2022/466303 numaralı sözleşmenin feshedildiğini, ...'nın gerek Kamu İhale mevzuatı gerekse de sözleşme gereğince sözleşmeyi fesih hakkı bulunmadığını, gerek mevzuat gerekse de sözleşmede açıkça bu konuyu düzenlediğini, sözleşmenin tarafı olan idarenin feshine ilişkin çeşitli düzenlemelerin mevzuatta mevcut ise de yüklenicinin sözleşmeyi tek taraflı feshi yönünden özel bir hüküm öngörülmediğini, hal böyle olunca ...'nın feshinin geçersiz olduğunu, işine devam etmesi gerekirken müvekkili tarafından Ağustos'2024 ayında yapılan kontrollerde ...'nın iş mahallinde işbaşı yapmadığı ve iş üretmediği tespit edildiğini, mevcut hali ile ...'nın sözleşme süresinde işi bitiremeyeceği ve işin sürüncemede kalmasının müvekkili bakımından telafi edilemeyecek zararlara yol açacağının anlaşılmış olduğundan İzmir 5. Noterliği'nin 10538 yevmiye numaralı ve 26.08.2024 tarihli ihtarnamesi ile 2022/466303 İhale Kayıt Numaralı sözleşmenin feshedildiği ve müvekkili nezdinde bulunan teminatlarının irat kaydedileceğinin karşı tarafa bildirildiğini, karşı tarafın ihale ile üstlendiği işin teminatı olarak müvekkiline teminat göstermesi ve ...'nın üstlendiği işi yerine getiremediğinde bu teminatların nakde çevrilmesinin kanun gereği olduğunu, zira böylesi durumda müvekkilinin zarara uğrayıp ihale ettiği işi bitirememekte ve belki de tekrar aynı işi ihale etmesi gerektiğini, somut durumda müvekkilinin haklılığı sabitken karşı tarafın teminat mektubu hakkında tedbir kararı verilmesinin yasaya uygun olmadığını, müvekkilinin haklı olan feshi sonucu teminat mektubunu irat kaydetme hakkını kullanmak istemesinin kanuna uygun olduğunu, karşı tarafın sözleşme ile üstlendiği işi yerine getirmemiş olması nedeniyle esas zarara uğrayan tarafın müvekkili olduğunu, öte yandan -kararı kabul anlamına gelmemek kaydıyla- tedbirin uygulanması için mahal mahkemesince belirlenen teminat tutarının hayli düşük olduğunu, tedbir kararının uygulanmasının müvekkili nezdinde ciddi boyutta mali yük doğuracağından bu kararın uygulanması için çok daha yüksek bir teminat tutarının belirlenmesinin uygun olacağını, salt bu durum dahi istinaf başvurularının kabulünü gerektirdiğini, mahal mahkemenin 24.01.2025 tarih ve 2024/286 D.iş Esas - 2024/295 arar sayılı kararının ortadan kaldırılmasını ve talebin reddine karar verilmesini, yargılama neticesine kadar icranın geri bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Talep, ilk derece mahkemesince verilen ihtiyati tedbir kararına itiraz üzerine "ihtiyati tedbire itirazın reddine dair" verilen kararın kaldırılması istemine ilişkindir.
6100 Sayılı HMK'nın 355. maddesi gereğince istinaf incelemesi istinafa başvuran vekilinin dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine ilişkin hususlar res'en gözetilerek ve yine HMK 357/1.maddesindeki, ilk derece mahkemesinde ileri sürülmeyen iddia ve savunmalar istinaf incelemesi sırasında dinlenemez ve yeni delillere dayanılamaz hükmü çerçevesinde yapılmıştır.
İlk derece mahkemesince talep üzerine 09/12/2024 tarihli karar ile "Davacı vekilinin İhtiyati tedbir talebinin kabulüne, teminat mektubu tutarının % 15'i oranındaki (2.059.173,00-TL) teminatın nakit olarak mahkeme veznesine yatırılması veya bu tutarda kesin ve süresiz banka teminat mektubu sunulması halinde davacı tarafından davalıya verilen 18.01.2023 tarihli, 13.727.820,00-TL bedelli, 2158235 nolu, ... Bankası Uludağ Şubesinden verilme teminat mektubunun davalı tarafından paraya çevrilmesinin tedbiren durdurulmasına," karar verildiği görülmüştür. İş bu kararın aleyhine ihtiyati tedbir verilen ...... A.Ş'ye 30/12/2024 tarihinde tebliğ edildiği görülmüştür.
İlk derece mahkemesince verilen ihtiyati tedbir kararının gereği için 18/12/2024 tarihli müzekkereyle teminat mektubundaki muhatap banka olan ... Bankası A.Ş Bursa/Uludağ Şubesine gönderildiği, ilgili banka tarafından dosyaya gönderilen 20/12/2024 tarihli cevabi yazı ile ilgili müzekkerenin 18/12/2024 tarihinde tebliğ edildiği ve bu karara istinaden kayıtlara işlendiğinin bildirildiği görülmüştür.
Aleyhine ihtiyati tedbir isteyen vekilince sunulan 25/12/2024 tarihli itiraz dilekçesi kapsamında ilk derece mahkemesince mürafaalı olarak yapılan inceleme neticesinde 24/01/2025 tarihli ek karar ile "İhtiyati tedbire itirazın reddine," karar verildiği görülmüştür.
İş bu karar aleyhine ihtiyati tedbir verilen muteriz vekili tarafından istinaf edilmiştir.
HMK 389. maddesine göre "Mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından ya da tamamen imkânsız hâle geleceğinden veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi hâllerinde, uyuşmazlık konusu hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebilir."
HMK’nın 389. maddesinde ihtiyati tedbirin şartları düzenlenmiş olup, söz konusu maddede; meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağı ya da tamamen imkansız hale geleceği veya gecikmesinde sakınca bulunması yahut ciddi bir zararın ortaya çıkacağı endişesi bulunan haller, ihtiyati tedbir sebebi ve şartı olarak kabul edilmiştir. Mahkemece, ihtiyati tedbir yargılamasının gerektirdiği inceleme ve ispat kuralları dikkate alınarak, yapılan incelemeden sonra, bu sakınca veya zararı ortadan kaldıracak tedbire karar verilmesi mümkün olacaktır. İhtiyati tedbirde asıl olan ihtiyati tedbire esas hakkın bulunması ve bir ihtiyati tedbir sebebinin ortaya çıkmasıdır. Bunlar ihtiyati tedbirin temel şartlarını oluştururlar. Maddede bu iki hususa yer verilmiş ihtiyati tedbire ilişkin hak ve özellikle ihtiyati tedbir sebebi genel olarak belirtilmiştir. Tedbir talebinin kabulü veya reddi bir kısım genel ilkeler konularak hakime bırakılmış, ancak ihtiyati tedbirin sadece uyuşmazlık konusu hakkında verileceği düzenlemiştir.
İhtiyati tedbir isteyen vekilince sunulan talep dilekçesinde taraflar arasındaki sözleşme gereğince ihtiyati tedbir talep edenin edimlerini yerine getirdiği, ancak karşı tarafın, onaylanan hak ediş raporlarına ve düzenlenen faturalara rağmen sözleşmeden kaynaklanan ödeme yükümlülüklerini yerine getirmeyerek sözleşmeyi ihlal ettiği, karşı tarafa gönderilen ihtarnamelere rağmen bakiye hak ediş alacağının ödenmediği, bu nedenle Bursa 10.Noterliği'nin 16/08/2024 tarihli ihtarnamesiyle taraflar arasındaki sözleşmenin haklı nedene dayalı olarak fesih edildiği, düzenlenen hak ediş raporları ve faturalara istinaden karşı taraftan 58.029.879,05 TL muaccel alacağın bulunduğu ve ödenmediğinden bahisle sözleşme gereğince karşı tarafa teslim edilen ihtiyati tedbir istemine konu ... Bankasına ait 18/01/2023 tarih ve 13.727.820,00 TL bedelli olan teminat mektubunun paraya çevrilmemesi ve davalı tarafından tahsilinin önlenmesi açısından ihtiyati tedbir kararı verilmesi talep edilmiştir. İhtiyati tedbir talep eden vekilince talep dilekçesi ekine taraflar arasındaki sözleşme kapsamında düzenlendiği belirtilen hak ediş raporları ve davacı tarafça davalı adına düzenlenen faturalar, davacı tarafça davalıya keşide edilen ihtarnameler ve taraflar arasındaki yazışmalara dayanılmış olup birer örneğinin dayanak olarak eklendiği görülmüştür.
İhtiyati tedbir istemine konu teminat mektubunun incelenmesinden, ... Bankasına ait 18/01/2023 tarihli ve ihtilafa konu sözleşme kapsamında ... - ... A.Ş lehine düzenlenmiş 13.727.820,00 TL bedelli ve 31/12/2027 tarihine kadar geçerli teminat mektubu olduğu görülmüştür. Teminat mektubu üzerinde " 4734 Sayılı Kanunun 34. Maddesi uyarınca bu teminat mektubu her ne suretle olursa olsun haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz" şerhinin düşüldüğü görülmüştür.
İhtiyati tedbir talep eden vekilince dosyaya bir sureti sunulan taraflar arasındaki 28/02/2023 tarihli sözleşmenin incelenmesinden, 5.1.maddesinde bu sözleşmenin uygulanmasında 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu ve 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ile Yapım İşleri Genel Şartnamesinde ve ihale dökümanında oluşturulan diğer belgelerde yer alan tanımlar geçerlidir şeklinde düzenleme bulunduğu ve yine sözleşmenin 10.3 maddesinde ise yüklenici tarafından verilen kesin teminat ve ek kesin teminat, 4734 Sayılı Kanun'un 34. maddesinde belirlenen değerlerle değiştirilebilir, her ne suretle olursa olsun idarece alınan teminatlar haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz hükmünün yer aldığı görülmüştür.
4724 Sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Teminat olarak kabul edilecek değerler" başlıklı 34.maddesine göre;
"Teminat olarak kabul edilecek değerler aşağıda gösterilmiştir:
a) Tedavüldeki Türk Parası.
b) (Değişik: 28/11/2017-7061/66 md.) Teminat mektupları.
c) Hazine Müsteşarlığınca ihraç edilen Devlet İç Borçlanma Senetleri ve bu senetler yerine düzenlenen belgeler.
İlgili mevzuatına göre Türkiye’de faaliyette bulunmasına izin verilen yabancı bankaların düzenleyecekleri teminat mektupları ile Türkiye dışında faaliyette bulunan banka veya benzeri kredi kuruluşlarının kontrgarantisi üzerine Türkiye’de faaliyette bulunan bankaların veya özel finans kurumlarının düzenleyecekleri teminat mektupları da teminat olarak kabul edilir.[32]
(c) bendinde belirtilen senetler ve bu senetler yerine düzenlenen belgelerden nominal değere faiz dahil edilerek ihraç edilenler, anaparaya tekabül eden satış değeri üzerinden teminat olarak kabul edilir.
Teminat mektupları dışındaki teminatlar ihale komisyonlarınca teslim alınamaz. Bunların saymanlık ya da muhasebe müdürlüklerine yatırılması zorunludur.
İhale üzerinde kalan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekliye ait teminat mektupları ihaleden sonra saymanlık ya da muhasebe müdürlüklerine teslim edilir. Diğer isteklilere ait teminatlar ise hemen iade edilir. İhale üzerinde kalan istekli ile sözleşme imzalanması halinde, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibine ait teminat sözleşme imzalandıktan hemen sonra iade edilir.
Teminatlar, teminat olarak kabul edilen diğer değerlerle değiştirilebilir.
Her ne suretle olursa olsun, idarece alınan teminatlar haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz." şeklinde düzenlenmiştir.
Dava konusu somut dosyada; Her ne kadar ilk derece mahkemesince ihtiyati tedbir talep eden vekilince sunulan talep dilekçesi ekindeki belgeler değerlendirilmek suretiyle isteme konu teminat mektubunun paraya çevrilmesinin %15 teminat karşılığında kabulüne karar verilmiş ise de; yukarıda belirtildiği üzere taraflar arasındaki sözleşmenin 5.maddesinde bu sözleşmenin uygulanmasında 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu'nu ve 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ile Yapım İşleri Genel Şartnamesinde ve ihale dökümanında oluşturulan diğer belgelerde yer alan tanımların geçerli olduğunun kararlaştırıldığı, ayrıca sözleşmenin 10.3.maddesinde ise yüklenici tarafından verilen kesin ve ek teminatın 4734 Sayılı Kanun'un 34. maddesinde belirlenen değerlerle değiştirilebileceği, her ne suretle olursa olsun idarece alınan teminatların haczedilemeyeceği ve üzerine ihtiyati tedbir konulamayacağının kararlaştırıldığı ve yine aynı şekilde ihtiyati tedbir istemine konu teminat mektubu üzerine de "4734 Sayılı Kanunun 34.maddesi uyarınca bu teminat mektubu her ne suretle olursa olsun haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz" yönünde şerh düşüldüğü görülmekle taraflarca imzası inkar edilmeyen sözleşme hükümleri ve yine ihtiyati tedbir istemine konu teminat mektubu üzerine düşülen şerh dikkate alındığında, 4734 Sayılı Yasa'nın 34. maddesinin son fıkrası gereğince dava konusu teminat mektubu üzerine ihtiyati tedbir kararı konulamayacağının taraflarca kararlaştırılmış olması karşısında; isteme konu teminat mektubu üzerine 4734 Sayılı Yasa'nın 34. maddesinin son fıkrasındaki yasal düzenlemeye aykırı şekilde paraya çevrilmesinin önlenmesi yönünde ihtiyati tedbir konulduğu anlaşılmakla, ihtiyati tedbire itiraz eden vekilinin itirazının kabulü ile ihtiyati tedbir kararının kaldırılmasına karar verilmesi gerekirken yazılı olduğu şekilde itirazın reddine karar verilmesi yerinde olmamıştır.
HMK'nın 353/1-b-2 maddesinde yargılamada eksiklik bulunmamakla beraber, kanunun olaya uygulanmasında hata edilip de yeniden yargılama yapılmasına gerek duyulmadığı takdirde düzeltilerek yeniden esas hakkında karar verileceği öngörülmüştür.
Yukarıda anlatılan nedenlerle ihtiyati tedbire itiraz eden vekilinin istinaf kanun yolu başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesince itirazın reddine ilişkin olarak verilen kararın 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-b-2 maddesi uyarınca kaldırılarak itiraz hakkında aşağıda belirtilen şekilde karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenle;
A-1-6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b-2 maddesi uyarınca ihtiyati tedbire itiraz eden vekilinin istinaf başvurularının KABULÜNE,
2-İhtiyati tedbire itiraz eden vekilinin yatırmış olduğu 615,40 TL istinaf karar harcının istek halinde kendisine ödenmesine,
3-İhtiyati tedbire itiraz eden vekilinin yatırdığı 1.683,10 TL istinaf kanun yolu başvuru harcının ihtiyat tedbir talep edenden alınarak, ihtiyati tedbire itiraz edene verilmesine,
4-İhtiyati tedbire itiraz eden tarafından yapılan istinaf gideri bulunmadığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına,
5-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından istinaf eden yararına istinaf vekalet ücreti verilmesine yer olmadığına,
B-İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 19/09/2024 tarihli, 2024/286 D.İş kararının KALDIRILMASINA, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b-2 maddesi uyarınca yeniden esas hakkındaki kararla;
KALDIRILAN HÜKMÜN YERİNE GEÇMEK ÜZERE;
1-İhtiyati tedbire itiraz eden vekilinin, ilk derece mahkemesince verilen 24/01/2025 tarihli ihtiyati tedbire itirazın reddine dair ek kararına ilişkin itirazının KABULÜ İLE; İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2024/286 D.İş sayılı dosyası üzerinden verilen 09/12/2024 tarihli ihtiyati tedbir kararının KALDIRILMASINA,
2-İhtiyati tedbire itiraz eden tarafından yapılan yargılama giderleri bulunmadığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına,
3-İhtiyati tedbir talep eden tarafından yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,
4-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesaplanan 9.500,00 TL vekalet ücretinin ihtiyati tedbir talep edenden alınarak ihtiyati tedbire itiraz eden tarafa verilmesine,
5-Yatırılan gider avansının varsa kullanılmayan kısmının, 6100 Sayılı Kanunun 333. Maddesi uyarınca karar kesinleştiğinde yatırana iadesine,
6-Kararın tebliği, kesinleştirme, harç ve yargılama giderlerinin iadelerinin ilk derece mahkemesince yerine getirilmesine,
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda HMK'nun 362/1-f maddesi gereğince kesin olarak oy birliği ile karar verildi.18/03/2025