Yerel mahkemece verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmakla istinaf başvurusunun reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçilmiştir.
İncelenen ve yukarıda numarası belirtilen yerel mahkeme kararına esas teşkil eden dosyadaki duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede davanın yeniden görülmesine ve duruşma hazırlığı işlemlerine başlanmasına karar verilmiştir.
Sanık hakkında yukarıda belirtilen kararla silahlı terör örgütüne üye olma suçundan TCK 314/2, 3713 Sayılı Kanunun 5/1, TCK nun 62 maddeleri uyarınca 6 yıl 8 ay cezası ile cezalandırılmasına ve TCK 53 maddesi gereği belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılmasına karar verildiği görülmüştür.
Sanık savunmasında: Soruşturma aşamasında vermiş olduğu beyanlarını tekrarla, özel sektörde işçi olarak çalıştığını, 2012 yılında tanışmış olduğu ........ isimli şahıs vasıtasıyla ........ Derneğine gidip gelmeye başladığını, buraya muhabbet için gittiğini, ........ numaralı kendisine ait olan hatta ........ isimli kişinin tavsiyesi ile ........ isimli programı yüklediğini, ........ ile de buradan haberleştiklerini, bu programı 2-3 ay kullandığını, istemediği halde evine ........ Gazetesi gönderildiğini, himmet, bağış ya da kurban adı altında örgüte bir para vermediğini, eşini her yıl Mardin'e ailesinin yanına göndermesi nedeniyle kolay para gönderebilmesi bakımından Bank ........'ya hesap açtığını, örgütle ilgisinin bulunmadığını, etkin pişmanlık talebinden yararlanmak istemediğini belirttiği 08/03/2018 tarihli dilekçesi ile de etkin pişmanlık kurumunun mahiyetini anlamadan yararlanmak istemediği yönünde beyanda bulunduğunu, etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanma yönünde talebi olduğunu, ........ kullandığına, dernekte bulunduğu sürede herhangi bir kimsenin emrini uygulamadığını, müdafiinin etkin pişmanlık konusunu kendisine anlattığını, bu konuda takdiri mahkemeye bıraktığını belirttiği görülmüştür.
Sanık müdafii müvekkilinin örgütle bir ilgisinin bulunmadığını, ........ Derneğine gitmesi nedeniyle birkaç kişi ile tanıştığını, öneri üzerine ........ isimli programı telefonuna yüklediğini, müvekkilinin basit bir işçi olduğunu vakit geçirmek için derneğe gittiğini hakkında beraat kararı verilmesini talep etmiştir.
İddia Makamı Esas Hakkındaki Mütalaasında: İstinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi gerektiği yönünde görüş bildirmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Ayrıntıları ve hukuki mahiyeti Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih 2017/956 Esas, 2017/370 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen Yargıtay 16. Ceza Dairesinin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24/04/2017 tarih 2015/3 esas 2017/3 karar sayılı ilamı, Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 14/07/2017 tarih 2017/1443 esas 2017/4758 karar ve 18/07/2017 tarih 2016/7162 esas, 2017/4786 karar sayılı ilamlarında ve istikrar kazanan bir çok kararında açıklandığı üzere fethullahçı terör örgütü/paralel devlet yapılanması kısaca FETÖ/PDY, gizlilik temeline dayalı, örgüt bütünlüğü içinde sıkı bir disiplin ve hiyerarşi barındıran silahlı terör örgütüdür.
Silahlı terör örgütü üyesi, örgütün amaçlarını benimsemiş olup, örgüt bütünlüğü içerisinde ve hiyerarşik yapıya dahil olarak örgüt tarafından verilen görevleri her zaman için yerine getirmeye hazır vaziyette bekleyen, kendi iradesiyle hareket etmeyip örgüt iradesini benimsemiş ve bunu kendi iradesinin önüne geçirmiş olan, kendisini emir ve talimat almaya hazır hisseden, sorgulamadan hareket eden kişidir. Örgüt üyesi ile örgüt arasında organik bir bağın bulunması ve üyenin faaliyetlere katılması gerekmekte olup örgüte sadece sempati ile bakılması örgüt üyeliği için yeterli olmayacaktır. Faaliyetler değişik şekillerde ve görünümlerde olabilecektir. Belirtildiği üzere silahlı terör örgütüne üyelik suçunun oluşabilmesi bakımından üyeyle örgüt arasında organik bir bağın bulunması ve kural olarak süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk arz eden eylem ve faaliyetlerin bulunması gerekmekle birlikte bazı durumlarda olayın niteliği, işleniş şekli, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı, eylemin gerçekleştiği yer, zaman ve şartlar ile sanığın dış dünyaya yansıyan davranışları dikkate alındığında kural olarak belirtilen süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk özellikleri olmasa dahi sadece örgüt üyeleri tarafından işlenebilecek olan suçu işleyen sanıkların bu nedenle tek bir fiille dahi olsa örgüt üyesi kabul edilmesi mümkün olabilecektir.
Bu açıklamalar çerçevesinde somut olaya bakıldığında;
Sanık özel sektör çalışanıdır. Ayrıntıları ve hukuki mahiyeti Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih 2017/956 Esas, 2017/370 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen Yargıtay 16. Ceza Dairesinin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih 2015/3 esas 2017/3 karar sayılı ilamında açıklandığı üzere, teknik özellikleri itibariyle münhasıran FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarınca kullanılan kriptolu iletişim ağı ........ isimli programı dosyada bir örneği bulunan tespit ve değerlendirme raporu içeriğine göre ........ numaralı telefon hattı ile ve ........ ID numarasıyla teknik olarak da belirlendiği üzere kullandığı görülmüş aksi yöndeki savunmalarının suçtan ve cezadan kurtulmaya yönelik olduğu anlaşılmıştır.
Sanık soruşturma aşamasında kollukta vermiş olduğu ifadesinde etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmak istediğini belirterek örgütle irtibatını bildiği bir kısım kişilerle ilgili bilgiler vererek işleyişten bahsetmiş, ........ isimli programı kullandığını ve ........ isimli kişinin önermesi üzerine bu programı telefonuna yüklediğini belirtmiş, Cumhuriyet Başsavcılığında ve Sulh Ceza Hakimliğindeki sorgusunda da benzer hususları tekrar etmiştir. Sanık dosyada bulunan 08/03/2018 tarihli dilekçesi ve aynı tarihli oturumda belirttiği üzere etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmak istediğini belirtmiş, 13/11/2017 tarihli savunmasında etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanmak istemediği yönündeki beyanının, mahiyetini tam olarak algılayamamasından kaynaklı olduğunu belirtmiş, sanığın tüm aşama beyanları ile tutanaklara yansıyan ve duruşmada elde edilen kanaate göre beyanlarında samimi olduğu konusunda heyetimizde ayrıca kanaat de oluşmuştur. Sanığın Bank ........ isimli örgütle bağlantılı bankada bir hesabının bulunduğu, 17/12/2013 tarihinde 5.13 gr tutarında altın satın alındığı bilirkişi raporundan anlaşılmıştır. Yine sanığın örgütün yayın organlarından birisi olan ........ gazetesine de aboneliğinin olduğu anlaşılmıştır. Bu açıklamalar çerçevesinde münhasıran Fetö/Pdy silahlı terör örgütü mensuplarınca kullanılan ........ isimli programı kullandığı kesin olarak anlaşılan sanığın aynı zamanda örgütün en önemli finans kaynaklarından olan ........ Bankası AŞ ye örgüt liderinin talimatı dönemine denk gelecek şekilde talimatı algılamak suretiyle banka yararına işlem yaptığı anlaşılmaktadır. Bu durumda sanığın anılan örgüt mensubu olduğu konusunda her türlü tereddüt bertaraf edilmiş ve örgüt mensubu olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır. Ancak tartışılması gereken husus sanığın beyanlarının etkin pişmanlık kapsamında bulunup bulunmadığı yönündedir. 16/02/2017 tarihli tutanak içeriğinden sanığın adresinde bulunmadığının, ancak kayın pederinin evinde olabileceğinin belirlenmesi üzerine sanığa telefon ile ulaşıldığı ve kayın pederinin evinde olduğunu söylemesi üzerine söz konusu adrese gidildiği ve sanığın burada yakalandığı anlaşılmıştır. Bu durum, sanığın kaçma imkanı bulunduğu halde kaçmamış olması, yerini kolluk görevlilerine bildirmesi karşısında kendiliğinden ve gönüllü olarak teslim olma hali olarak kabul edilmiştir.
Örgütlü suçlarla ilgili etkin pişmanlık düzenlemesi TCK.nın 221. maddesinde bulunmaktadır. Bu maddede ki düzenlemeye göre somut olay kapsamında sanığın hukuki durumunun ancak 221/4. maddesine göre değerlendirilmesi gerekmektedir.
Buna göre TCK.nın 221/4. maddesinin 1. cümlesinin uygulanabilmesi için; sanığın örgütün kurucusu, yöneticisi, üyesi, ya da üyesi olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen veya örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişi olması, hakkında soruşturma başladıktan sonra gönüllü olarak teslim olması, suçlamayı kabul etmiş ve bu suçu nedeniyle pişman olması ile örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili örgütteki konumuna, faaliyetlerine uygun ve uyumlu bilgi vermesi, verdiği bilgilerinde faydalı olup olmadığının araştırılması gerekmektedir. Bu koşulların birlikte gerçekleşmesi halinde kişi hakkında örgüt kurmak, yönetmek örgüte üye olmak suçundan dolayı ya da örgüt üyesi olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme ve örgüte bilerek ve isteyerek yardım etmek suçlarından cezaya hükmolunmayacaktır.
Burada amaçlanan kişinin örgütün ulaştığı yapılanma itibarıyla dağılmasını sağlama imkanından yoksun olması durumunda söz konusu sıfatları taşıyan bu kişilerin belli şartlarda etkin pişmanlıktan yararlanmasını sağlayabilmektir. Dairemizce verilen bilgilerin faydalı olup olmadığına dair rapor aldırılması yoluna gidilmiş, 11/04/2019 tarihli rapor içeriğinin incelenmesinden sanığın isimlerini belirttiği üç kişi hakkında vermiş olduğu ifadeden sonraki tarihlerde işlem yapıldığının bildirildiği görülmüştür. Söz konusu rapor içeriği ile sanığın aşamalara yansıyan tüm dilekçe ve beyanları sonucunda dairemizde oluşan sanığın samimi olduğuna dair kanaat ile birlikte etkin pişmanlık koşullarının uygulanması gerektiği anlaşılmıştır.
Buna göre münhasıran bu örgüt mensuplarınca kullanılan ........ isimli programı kullanan, örgütün içinde bulunduğu sonucuna varılan ve samimi olarak ikrar da bulunan sanığın pişmanlığını ortaya koyduğu olayda FETÖ / PDY silahlı terör örgütüne üyeliği yukarıda belirtildiği üzere dairemizce sabit görülmüş, ancak soruşturma başladıktan sonra ve gönüllü olarak kendiliğinden teslim olması, beyanlarının samimi görülüp etkin pişmanlık kapsamında değerlendirilebilir nitelikte bulunması nedeniyle, sanık hakkında cezaya hükmolunmaması gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Her ne kadar ilk derece mahkemesince yapılan yargılamada sanığın silahlı terör örgütü üyeliği suçundan kendiliğinden teslim olduğu hususu göz ardı edilerek cezalandırılmasına karar verilmiş ise de, duruşmalı olarak yapılan istinaf incelemesi sonucunda açıklanan gerekçelerle ilk derece mahkemesi hükmünün kaldırılarak sanığın sübut bulan silahlı terör örgütü üyeliği suçu nedeni ile gönüllü olarak teslim olan sanık hakkında yasal koşulları bulunan etkin pişmanlık hükümleri uygulanmak sureti ile aşağıdaki şekilde yeniden hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi açıklandığı üzere;
1-Sanık ........ hakkında silahlı terör örgütü üyeliği suçundan açılan kamu davası nedeni ile İzmir 17. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından 08.03.2018 tarih, 2017/239 esas ve 2018/87 karar sayılı ilam ile sanığın mahkumiyetine dair verilen karar aleyhine, sanık ve sanık müdafii tarafından ayrı ayrı istinaf yasa yoluna başvurulmuş olmakla, dairemiz tarafından yapılan istinaf incelemesi sonucunda, 5271 sayılı CMK.nın 280/2. maddesi gereğince incelemeye konu hükmün KALDIRILARAK, sanık hakkında yeniden hüküm kurulmasına, bu suretle;
Sanık ........ hakkında her ne kadar FETÖ/PDY. silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan cezalandırılması talebi ile kamu davası açılmış ise de, toplanılan deliller karşısında FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi olduğu tespit edilen sanığın, gönüllü olarak teslim olup, örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi verdiği anlaşıldığından, 5237 sayılı TCK.nın 221/4.maddesinin ilk cümlesi ve CMK.nın 223/4-a maddesi gereğince sanığa örgüt üyeliği suçu neneni ile ceza verilmesine YER OLMADIĞINA,
Sanık hakkında 5237 sayılı TCK.nın 221/5.maddesi gereğince taktiren 1 yıl süre ile denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına,
2-Sanık hakkında CMK.nın 109/3-a maddesi gereğince uygulanmakta olan adli kontrol tedbirlerinin hüküm kesinleşinceye kadar DEVAMINA,
3-a) Sanıktan el konulan dijital materyallerin incelenmesi sonucu oluşturulacak adli kopyaların dosya içerisinde delil olarak SAKLANMASINA,
b) Sanıktan el konulan dijital materyal asıllarının incelemesi bittikten sonra sanığa İADESİNE,
4-a) Sanık hakkında istinaf aşaması için yapılan yargılama giderlerinin devlet hazinesi üzerinde bırakılmasına,
b) Sanık hakkında ilk derece mahkemesi tarafından yapılan toplam (166,35) TL yargılama giderinin sanıktan tahsili ile Maliye Hazinesine gelir kaydına,
Dair; talebe aykırı olarak oybirliği ile verilen karar, iddia makamı ile sanık ........ ve sanık müdafii Av. …….'un huzurunda hükmün tefhiminden itibaren on beş günlük süre içerisinde dairemize veya dairemize gönderilmek üzere bir başka mahkemeye verilecek dilekçe veya zabıt kâtibine beyanda bulunmak (başvuru sahibinin ceza infaz kurumunda bulunması halinde ise kurum müdürüne beyanda bulunmak veya dilekçe vermek) suretiyle, Yargıtay temyiz yolu açık olmak üzere, açıkça okunup usulen anlatıldı.12.11.2019 (¤¤)