Yerel mahkemece verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmakla istinaf başvurusunun reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçilmiştir.
İncelenen ve yukarıda numarası belirtilen yerel mahkeme kararına esas teşkil eden dosyadaki duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede davanın yeniden görülmesine ve duruşma hazırlığı işlemlerine başlanmasına karar verilmiştir.
Sanık hakkında yukarıda belirtilen kararla silahlı terör örgütüne üye olma suçundan TCK.nın 314/2, 3713 Sayılı Kanunun 5/1 maddeleri uyarınca neticeten 9 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve TCK 53. maddesi gereği belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılmasına karar verildiği görülmüştür.
Sanık savunmasında: Hakkımdaki suçlamaları kabul etmiyorum. Benimle ilgili olarak öne sürülen delillerden .... kullandığım iddiasını kesinlikle kabul etmiyorum. İlk derece aşamasında da bu delili reddetmeme rağmen mahkumiyet gerekçemde bu delile dayanılmıştır. Ancak, .... IP adreslerine giriş kayıtları ile CGNAT kayıtları karşılaştırıldığında, bu kayıtların birbiriyle tutarsız olduğu görülmektedir. Dakika ve saatlerle değil, günlerle ölçülebilen farklılıklar vardır. Hal böyleyken tutarsız dijital delil mahiyetindeki .... delilinin aleyhime kullanılabilme3si mümkün değildir. Benim ile ilişkilendirilebilecek .... kullanıcı adı ve şifresinin ne suretle oluşturulduğunu da bilemiyorum. Yine aleyhime suç delili olarak öne sürülen ....'ya talimatla para yatırma delilini de kabul etmiyorum. Ben faizsiz bankacılık yapması nedeniyle ilk kurulduğu tarih olan 1990'lı yıllardan itibaren birikimlerimi ....'da değerlendirdim. Örgüt liderinin talimatı öncesinde de bir çok kez para yatırdım. Benim bu bankaya para yatırılması için örgüt liderinin talimat verdiğinden haberim olmadığı gibi ....'ya devlet tarafından el konulduktan sonra da bu bankada birikimlerimi değerlendirdim. Buradan da örgütsel amaçla hareket etmediğim ortaya çıkmaktadır. Ben örgüt üyesi değilim. Beraatimi talep ediyorum şeklinde savunmada bulunmuştur.
İddia makamı esas hakkındaki mütalaasında: İzmir 16. Ağır Ceza Mahkemesinin 21/03/2018 tarih, 2017/59 esas no ve 2018/107 karar nolu kararında; “… sanığın bylock kullanıcısı olması, bank asya hesabında FETÖ/PDY liderinin çağrısı kapsamında 2014 yıl Ocak ayında bakiye artışı yapması, 667 sayılı KHK ile kapatılan Ege Balkan Sosyal İktisadi ve Akadamik İşbirliği Derneği ve .... Eğitimciler Derneği İle Aktif-Sen isimli sendikaya üye olması hususları itibariyle sanığın sempati ve iltisak boyutunu aşacak şekilde FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün amacını benimseyerek örgütün hiyerarşik yapısına dahil olduğu ve bu suretle verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olmak üzere kendi iradesini örgüt iradesine terk etmek suretiyle üzerine atılı Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma suçunu işlediği anlaşılmıştır. Öğretmen/devlet memuru olan sanığın mahkumiyetine karar verilen terör örgütü üyeliği suçu nedeni ile temel ceza belirlenir iken, Anayasanın 138/1. maddesi ile 5237 sayılı TCK'nın 61. maddesinde düzenlenen cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine ilişkin ölçütlerle, aynı kanunun 3/1. maddesinde düzenlenen orantılılık ilkesi çerçevesinde, sanığın devlet memuru olması nedeni ile 657 sayılı kanunun 6 maddesi gereğince "Devlet memurları, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasına ve kanunlarına sadakatla bağlı kalmak ve milletin hizmetinde Türkiye Cumhuriyeti kanunlarını sadakatla uygulamak zorundadırlar. Devlet memurları bu hususu "Asli Devlet Memurluğuna" atandıktan sonra en geç bir ay içinde kurumlarınca düzenlenecek merasimle yetkili amirlerin huzurunda yapacakları yeminle belirtirler ve özlük dosyalarına konulacak aşağıdaki "Yemin Belgesi" ni imzalayarak göreve başlarlar" şeklindeki yasal düzenleme karşısında, sanığın yasal düzenleme ile devlete karşı sadakat borcu bulunması ve bu hususta yeminli olarak görev yapmasına rağmen devletin Anayasal düzenine karşı suç niteliğinde olan suç işlemesi nedeni ile kamu personeli olmayan diğer kişilere nazaran suç kastının yoğunluğunun fazla olması, dernek, sendika kayıtları, bylock programının yoğun bir şekilde ve örgütsel amaçla kullanıldığının açık şekilde tespit edilmesi hususlarının da bu tespiti doğrulamakta oluşu nazara alınarak; cezanın alt sınırdan uzaklaşılmak suretiyle belirlenmesi yoluna gidilmiş, …Sanığın üzerine atılı silahlı terör örgütüne üye olmak suçu sabit görülmekle, eylemine uyan … 5237 sayılı TCK'nın 314/2 maddesi … 3713 sayılı TMK'nın .. 5/1 maddesi gereğince … 9 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına,… sanık hakkında TCK.nun 62. maddesinin uygulanmasına takdiren yer olmadığına,,…” dair hüküm verildiği, buna karşı sanık ....’ın istinaf başvurusunda bulunması gereğince; İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin 2018/2447 esas sayılı dosyasında sanık ....’ın silahlı terör örgütüne üye olma suçundan yapılan kovuşturma neticesinde; soruşturma ve kovuşturma sürecinde elde edilen deliller ile dinlenen sanık beyanlarının bir bütün olarak değerlendirilmesi kapsamında; Sanık ....’ın; 1- Fetö/pdy silahlı terör örgütünün kullandığı gizli haberleşme programlarından olan .... isimli programın kullanmış olması, 2- Öğretmen olarak yapmış olduğu kamu hizmetinin gerekleri ile bağdaşmayan; Türkiye Cumhuriyetine sadakati gerektirir görev ve hizmete aykırı amaçları kabul ederek, bu erişebilecek araçları kullanması. 3- Bankasya hesabının mevcudiyeti ve hesap hareketlerinin zamanı, 4- 667 sayılı KHK ile kapatılan Ege Balkan Sosyal İktisadi ve Akadamik İşbirliği Derneği ve .... Eğitimciler Derneği İle Aktif-Sen isimli sendikaya üye olması. FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün; hücre yapılanması içinde örgütlenmesi, eylem ve birlikteliklerinin dar kapsamlı gruplar içesinde yapılması, sürekli "TEDBİR" söylemi ile gizliliklerini üst derecede tutmaları ve grup birlikteliğinin örgüt tercihleri ile oluşturulması ile grup içindeki bireylerin birbirlerine sadakatın örgüt sadakatı ile oluşması göz önüne alındığında, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyelerini hakkında delil elde etme güçlüğü ile; mevcut delillerin elde edilebilecek en azami deliller olabildiği gerçeğininde değerlendirilerek; sanık ....’ın üzerine atılı silahlı terör örgütüne üye olmak suçunu işlediğini ispatlar mahiyette, cezalandırılmasına yetecek, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil elde edilmiş olduğu, Sanık ....’ın FETÖ/PDY terör örgütü yapılanması içerisinde aktif şekilde rol aldığı ve örgüt ile irtibatı olduğu yönünde deliller değerlendirildiğinde, FETÖ/PDY terör örgütü üyesi olmak suçunu işlediğinden; 5237 Sayılı TCK'nun 61 /1. maddesinde: “ Hâkim, somut olayda; a) Suçun işleniş biçimini, b) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları, c) Suçun işlendiği zaman ve yeri, d) Suçun konusunun önem ve değerini, e) Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını, f) Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını, g) Failin güttüğü amaç ve saiki, Göz önünde bulundurarak, işlenen suçun kanunî tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler…” şeklinde düzenleme kapsamında, sanık ....’ın Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma suçundan temel cezanın belirlenmesinde; Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 22/02/2018 tarih, 2017/3711 esas no ve 2018/945 karar nolu kararı, Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 26/03/2018 tarih, 2017/4274 esas no ve 2018/1149 karar nolu kararında: “…TCK'nın 61. maddesinde düzenlenen cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine ilişkin ölçütlerle 3/1. maddesinde düzenlenen orantılılık ilkesi çerçevesinde, suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araçlar, işlendiği zaman ve yer, konusunun önem ve değeri, meydana getirdiği tehlike ile sanığın kasta dayalı kusurunun ağırlığı, güttüğü amaç ve saik de göz önünde bulundurularak; hukuka, vicdana, dosya kapsamına uygun alt sınırdan makul düzeyde uzaklaşarak bir cezaya hükmedilmesi gerekirken, sanık hakkında teşdidin derecesinde yanılgıya düşülerek fazla ceza tayin edilmesi…” şeklindeki görüşü gereğince; sanık ....’ın Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma suçundan temel cezanın belirlenmesinde; TCK’nın 61. maddesinde öngörülen ölçütlerin yeterli gerekçeler olmadan değerlendirilerek, sanık ....’ın Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma suçundan ceza tayininde alt sınırdan uzaklaşılırken teşdidin derecesinde yanılgıya düşülerek ceza tayin edilmesinin usul ve yasanın amacı ve düzenleme gereklerine uymayacağı kanaati ile; sanık ....’ın istinaf başvurusunun kabulü ile; İzmir İzmir 16. Ağır Ceza Mahkemesinin 21/03/2018 tarih, 2017/59 esas no ve 2018/107 karar nolu kararında uygulanan suç niteliği ve yasal mevzuata ilişkin maddelerde usul ve yasaya uygun süreç ve uygulama yapıldığı, Ancak: Ceza miktarı tespitinde, temel ceza tayininde usul ve yasanın amacı ve düzenleme gereklerine uyulmadığı kanaati ile sanık ....’ın hakkında Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma suçundan kurulan mahkümiyet hükmünün kaldırılarak; sanık ....’ın Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma suçundan 5237 sayılı TCK’nın 314/2 maddesinde belirlenen temel cezanın alt sınırından makul düzeyde uzaklaşarak teşdit uygulanması, 3713 Sayılı Kanunun 5/1 maddesi, TCK'nın 53. ve 62/1. Maddeleri uyarınca cezalandırılması karar verilmesi, mevcut mütalaada talep edilen ceza miktarı ve buna bağlı kaçma şüphesi ve olgusu gereğince sanık ....’ın tutukluluk halinin devamına karar verilmesi talep ve mütalaa olunur, şeklinde mütalada bulunmuştur.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Sanık ....'ın 30 Ağustos İlköğretim Okulunda Din Kültürü ve Ahlak Bilgisi öğretmeni olarak görev yaptığı, KHK kapsamında meslekten ihraç edilen sanığın silahlı Terör örgüt ile bağlantısı ve iltisaklarından dolayı kapatılan Aktif Sen Sendikasına, yine KHK ile kapatılan .... Eğitimciler Derneği, Ahıska Kültürünü Tanıtma ve Yaşatma Derneği, Ege Balkan Sosyal, İktisadi ve Akadamik İş Birliği Derneklerine üyeliklerinin bulunduğu,
Sanığın adına kayıtlı 505 2420754 nolu GSM aboneliği ile Fetö/Pdy silahlı terör örgütünün kullandığı gizli haberleşme programı olan bylock programını yükleyerek kullandığının tesbit edildiği, dosya arasında bulunan .... Tespit ve Değerlendirme Tutanağına göre, USERID 392021, kullanıcı adının abdulkadir2260, şifresinin aktan2260. olduğu, toplam mail sayısının 2448, toplam gönderilen mail sayısının 14, toplam alınan mail sayısının 2434,alınan mesaj sayısının 62, gönderilen mesaj sayısının 44 olduğu, 392021 nolu ID'ye bağlı kişi listesinde 12 kişinin, mail listesinde de 7 kişinin bulunduğu, sanığın .... yazışmalarında kullandığı 392021 nolu ID'yi ekleyenlerin verdikleri isimlerin "abdulkadir2260, Abdulkadir hoca, akaktan" şeklinde olduğu, bu halde sanığın kendi ismiyle eklenmesinin programın kullanıcısı olduğu myöünde delil teşkil ettiği, 26.05.2015-19.02.2016 tarihleri arasında toplam 2922 kez .... programı üzerinden internet erişimi sağlayan sanığın mali hesaplarının incelenmesinde .... da hesabının bulunduğunun ve örgüt talimatını yerine getirerek hesap bakiyesinde artış sağladığının kayıtlardan anlaşıldığı,
Tüm dosya kapsamına göre, sanığın bylock kullanıcısı olması, bank asya hesabında FETÖ/PDY liderinin çağrısı kapsamında 2014 yılı Ocak ayında bakiye artışı yapması, 667 sayılı KHK ile kapatılan Ege Balkan Sosyal İktisadi ve Akadamik İşbirliği Derneği ve .... Eğitimciler Derneği İle Aktif-Sen isimli sendikaya üye olması hususları itibariyle sanığın sempati ve iltisak boyutunu aşacak şekilde FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün amacını benimseyerek örgütün hiyerarşik yapısına dahil olduğu ve bu suretle verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olmak üzere kendi iradesini örgüt iradesine terk etmek suretiyle üzerine atılı Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma suçunu işlediğinin anlaşıldığı,
Dairemizce Öğretmen olarak kamu görevlisi sıfatını taşıyan sanığın mahkumiyetine karar verilen terör örgütü üyeliği suçu nedeni ile temel ceza belirlenir iken, Anayasanın 138/1. maddesi ile aynı kanunun 3/1. maddesinde düzenlenen orantılılık ilkesi çerçevesinde, sanığın devlet memuru olması nedeni ile 657 sayılı kanunun 6 maddesi gereğince "Devlet memurları, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasına ve kanunlarına sadakatla bağlı kalmak ve milletin hizmetinde Türkiye Cumhuriyeti kanunlarını sadakatla uygulamak zorundadırlar. Devlet memurları bu hususu "Asli Devlet Memurluğuna" atandıktan sonra en geç bir ay içinde kurumlarınca düzenlenecek merasimle yetkili amirlerin huzurunda yapacakları yeminle belirtirler ve özlük dosyalarına konulacak aşağıdaki "Yemin Belgesi" ni imzalayarak göreve başlarlar" şeklindeki yasal düzenleme karşısında, sanığın yasal düzenleme ile devlete karşı sadakat borcu bulunması ve bu hususta yeminli olarak görev yapmasına rağmen devletin Anayasal düzenine karşı suç niteliğinde olan suç işlemesi nedeni ile kamu personeli olmayan diğer kişilere nazaran suç kastının yoğunluğunun fazla olması, dernek, sendika kayıtları, bylock programının yoğun bir şekilde ve örgütsel amaçla kullanıldığının açık şekilde tespit edilmesi nazara alınarak; cezanın alt sınırdan uzaklaşılmak suretiyle belirlendiği,
İlk derece Mahkemesi tarafından sanık hakkında ceza tayin edilmiş ise de, TCK'nın 61. maddesinde düzenlenen cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine ilişkin ölçütlerle 3/1. maddesinde düzenlenen orantılılık ilkesi çerçevesinde, sanığın dosyaya yansıyan eylem ve faaliyetleri, suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araçlar, işlendiği zaman ve yer, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen tehlike ile sanığın kasta dayalı kusurunun ağırlığı, güttüğü amaç ve saik de göz önünde bulundurularak makul bir cezaya hükmedilmesi gerekirken teşdidin derecesinde yanılgıya düşülmek suretiyle fazla ceza tayin edilmesi nazara alınarak, Dairemizce yeniden yapılan yargılama sonucunda aşağıdaki hüküm fıkralarında gösterilen gerekçelerle yeniden mahkumiyet hükümü kurularak, sanığın cezalandırılması cihetine gidilmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi açıklandığı üzere;
1-Sanık .... hakkında silahlı terör örgütü üyeliği suçundan açılan kamu davası nedeni ile İzmir 16. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından 21.03.2018 tarih, 2017/59 esas ve 2018/107 karar sayılı ilam ile sanığın mahkumiyetine dair verilen karar aleyhine, sanık ve sanık müdafii tarafından istinaf yasa yoluna başvurulmuş olmakla, dairemiz tarafından yapılan istinaf incelemesi sonucunda, 5271 sayılı CMK.nın 280/2. maddesi gereğince incelemeye konu hükmün KALDIRILARAK, sanık hakkında yeniden hüküm kurulmasına, bu suretle;
a)Sanık ....’ın üzerine atılı ve sabit bulunan silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan eylemine uyan 5237 sayılı TCK'nun 314/2. maddesi gereğince suçun işleniş biçimi, suç tarihinde Buca ilçesinde İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü bünyesinde öğretmen olarak görev yapan sanığın Anayasal düzene sadakat borcu bulunan kamu personeli olmasına rağmen, Anayasal düzen aleyhine atılı suçu işlemesi, sanığın örgüt içerisindeki konumunun etkinliğinin fazla olması, ortaya çıkan tehlikenin büyüklüğü ve suç kastının yoğunluğu, suç sebep ve saikleri dikkate alınarak asgari ceza haddinden ayrılmak sureti ile taktiren ve teşdiden 5 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına,
Sanığın 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 3. maddesinde belirtilen terör suçu ile cezalandırılmış olması sebebiyle, sanığa verilen cezanın 3713 Sayılı Terörle Mücadele Kanununun 5. maddesi gereğince yarı oranında artırılarak, 7 yıl 15 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına,
Sanığın duruşmalarda mahkeme heyetine karşı saygılı tutumu, geçmişi ve sosyal ilişkileri, fiilden sonraki davranışları ile cezanın fail üzerinde göstereceği olası etkileri sanık lehine hafifletici sebep kabul edilerek 5237 sayılı TCK.nun 62/1. maddesi gereğince cezası taktiren 1/6 oranında indirilerek, sanığın neticeten 6 yıl 10 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına,
Sanık hakkında hapis cezasına karar verildiğinden, 24.11.2015 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarih, 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı kararı da gözetilerek, sanık hakkında 5237 sayılı TCK.nın 53. maddesinin uygulanmasına,
Sanığın gözaltında ve tutuklulukta geçirmiş olduğu sürelerin 5237 sayılı TCK.nın 63.maddesi gereğince cezasından MAHSUBUNA,
Sanığın silahlı terör örgütü üyeliğinden mahkum olması dikkate alınarak 5237 sayılı TCK'nın 58/9 maddesi gereğince; hükmolunan cezanın, mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine, ayrıca sanık hakkında cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına,
Diğer istinaf taleplerinin reddine,
b)Sanığa verilen hapis cezasının süresi ile sanığın tutuklulukta geçirmiş olduğu süre dikkate alınarak, sanığın tutukluluk halinin kaldırılarak TAHLİYESİNE, başka suç nedeni ile tutuklu veya hükümlü olmaması halinde derhal serbest bırakılması için bulunduğu ceza infaz kurumuna müzekkere yazılmasına,
c)Tutukluluk hali kaldırılan sanık hakkında 5271 sayılı CMK.nın 109/3-a maddesi gereğince yurt dışına çıkamama adli kontrol tedbirleri uygulanmasına,
2-a)Dijital materyallerin incelenmesi sonucu oluşturulacak adli kopyaların dosya içerisinde delil olarak SAKLANMASINA,
b)Sanıktan el konulan dijital materyal asıllarının incelemesi bittikten sonra sanığa İADESİNE,
3-5320 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanunun 16/1 maddesi gereğince; kesinleşecek kararın soruşturmada görev alan kolluk birimlerine GÖNDERİLMESİNE,
4-a)Sanık hakkında İstinaf aşaması için yapılan yargılama giderlerinin devlet hazinesi üzerinde bırakılmasına,
b)Sanık hakkında ilk derece mahkemesi tarafından yapılan toplam (20,00) TL. yargılama giderinin sanıktan tahsili ile hazineye irat kaydına,
Dair talebe uygun olarak oybirliği ile verilen karar, iddia makamı ile sanık .... ile sanık müdafi Av. ....'nın huzurunda, hükmün tefhiminden itibaren 15 günlük süre içerisinde dairemize verilecek dilekçe veya aynı süre içerisinde tutanağa geçirilmek koşulu ile zabıt kâtibine beyanda bulunmak suretiyle, Yargıtay temyiz yolu açık olmak üzere, açıkça okunup usulen anlatıldı. 30.10.2018 (¤¤)