Yerel mahkemece verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmakla istinaf başvurusunun reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçilmiştir.
İncelenen ve yukarıda numarası belirtilen yerel mahkeme kararına esas teşkil eden dosyadaki duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede davanın yeniden görülmesine ve duruşma hazırlığı işlemlerine başlanmasına karar verilmiştir.
Sanık hakkında yukarıda belirtilen kararla silahlı terör örgütüne üye olma suçundan TCK 314/2, 3713 Sayılı Kanunun 5/1, TCK nun 62 maddesi uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği görülmüştür.
Sanık savunmasında: "Üzerime atılı suçlamayı kabul etmiyorum. Ben terör örgütü üyesi değilim. Örgüt talimatı ile hareket etmedim. Ben sadece .... Hastanesinde tıbbi sekreter olarak çalıştım. Bylock kullanmadım. Benimle irtibatlı bylock programının nasıl çıktığını bilemiyorum. Beraatime karar verilmesini talep ederim." şeklinde savunmada bulunmuştur.
Sanık müdafi savunmasında: "aşamalardaki savunmalarımızı tekrar ederiz. İlk derece mahkemesi tarafından Yargıtay içtihatlarına aykırı olarak eksik inceleme ile yetersiz delillerle mahkumiyet kararı verilmiştir. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin içtihatlarından sanığın bylock kullandığının kabul edilebilmesi için HTS ve cgnat kayıtlarının yanı sıra Bylock Id tespitinin de yapılması ve bu kayıtların birbirini doğrulaması gerekmektedir. İlk derece mahkemesi tarafından Id tespiti beklenmeden mahkumiyet kararı verilmiştir. İlk derece mahkemesi hükmünden sonra dosyaya gönderilen ve sanığa ait olduğu iddia olunan Id ve Bylock tespit tutanağı incelendiğinden bu tespit tutanağı bir kesinlik içermemektedir, zira sanığa ait bir Gsm hattı ile ya da Adsl hattı bir tespiti yapılmamıştır. Sadece bir başka bylock kullanıcısının yazışma ve içeriklerinden bu Id nin sanığa ait olabileceğine kanaat edinilmiştir. Oysa dosya içerisinde bulunan Cgnat kayıtları ve Hts kayıtları karşılaştırıldığında birbirleri ile tutarlı olmadığı, bylock verilerinin de sanığın mesaj attığı tarih ve saatlerde Cgnat kayıtlarına göre sanığın hiçbir bylock bağlantısı gözükmemektedir. Dolayısıyla dosyaya gönderilen bu baylock içeriklerinin sanığa ait olduğunun kabulü mümkün değildir. Sanığın Bank Asya hesabı incelendiğinde sanığın örgütsel talimatla bankaya para yatırması söz konusu değildir. Sanığın üzerine atılı suçun unsurları oluşmadığından beraatine karar verilmesini talep ederiz" şeklinde savunmada bulunmuştur.
İddia Makamı Esas Hakkındaki Mütalaasında: "İlk Derece Mahkemesinin sanık .... hakkında verdiği mahkumiyet kararında usule ve esasa ilişkin herhangi bir hukuka aykırılığın bulunmadığı, delillerde veya işlemlerde eksiklik olmadığı, ispat bakımından değerlendirilmenin yerinde olduğu, Sanık suçlamayı kabul etmemiş ise de Bylock tespit ve değerlendirme tutanağına göre savunmasının inandırıcı bulunmadığı,
Sanığın aşamalardaki savunmaları, 10/04/2014 tarihli araştırma tutanağı, Yeni Bylock CBS sorgu sonucu, CGNAT Raporu, Bylock tespit ve değerlendirme tutanağı, SGK Başkanlığı İzmir SGK İl Müdürlüğünün 30/05/2017 tarihli cevabi yazısı, Siber Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğünün raporu ile tüm dosya kapsamından anlaşıldığından, CMK’nın 280/2. maddesi gereğince sanık müdafiinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi kamu adına talep ve mütalaa olunur." şeklinde mütalaada bulunuştur.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Öncelikle sanığın üyesi olduğu iddia edilen FETÖ-PDY Silahlı Terör Örgütüne ilişkin değerlendirme yapmak ve bu yapılanmanın silahlı terör örgütü olup olmadığının tespitini yapmak gerekirse;
Yargıtay 16. Ceza Dairesi'nin 2016/7162 E., 2017/4786 K. sayılı ilâmında açıklandığı üzere fethullahçı terör örgütü/paralel devlet yapılanması (FETÖ/PDY); dini, istismar ederek paravan olarak kullanan, din dışı dünyevi emellerine ulaşma aracı haline getiren, siyasi, ekonomik ve toplumsal yeni bir düzen kurma tasavvuruna sahip örgüt liderinden aldığı talimatlar doğrultusunda hareket eden, bu amaçla öncelikle güç kaynaklarına sahip olmayı hedefleyen, güçlü olmak ve yeni bir düzen kurmak için şeffaflık ve açıklık yerine büyük bir gizlilik içerisinde olmayı şiar edinen, gizlilikten görünmez bir duvar inşa edip bu duvarın arkasına saklanan, böyle bir örgütlenmenin olmadığına herkesi inandırmaya çalışarak ve bunda başarılı olduğu ölçüde büyüyüp güçlenen, bir yandan da bu düşman üzerinden mensuplarını motive eden, "Altın Nesil" adını verdiği kadrolarla sistemle çatışmak yerine sisteme sahip olma ilkesiyle devlete tabandan tavana sızan, bu kadroların sağladığı avantajlarla devlet içerisinde belli bir güce ulaştıktan sonra hasımlarını çeşitli hukuki görünümlü hukuk dışı yöntemlerle tasfiye eden, böylece devlet aygıtının bütün alt bileşenlerini ünite ünite kontrol altına almayı ve sisteme sahip olmayı planlayıp, ele geçirdiği kamu gücünü de kullanarak toplumsal dönüşümü sağlamayı amaçlayan sui generis özelliğe sahip bir suç örgütüdür.
Örgütün türü ve niteliği açısından değerlendirme yapıldığında; örgütün kurucusu, yöneticileri ve üyeleri arasında sıkı bir hiyerarşik bağın mevcut olduğu, gizliliğe riayet edildiği, illegal faaliyetleri gizleyebilmek için, hiyerarşik yapıya uygun hücre sistemi içinde yapılanarak, grup imamları tarafından emir talimat verilmesi, üyeleri arasında haberleşmenin sağlanması için By-Lock gibi haberleşme araçlarının kullanıldığı, görünür yüzüyle gerçek yüzü arasındaki farkın gizlendiği, amaca ulaşabilmek için yeterli eleman, araç ve gerece sahip olduğu, amacının Anayasada öngörülen meşru yöntemlerle iktidara gelmek olmayıp, örgütün yarattığı kaos ortamı sonucu, demokratik olmayan yöntemlerle cebir şiddet kullanmak suretiyle parlamento, hükümet ve diğer Anayasal kurumları fesih edip iktidarı ele geçirmek olduğu, bu amacla, Polis ve Jandarma teşkilatı, Milli İstihbarat Teşkilatı ve Genel Kurmay Başkanlığı gibi kuvvet kullanma yetkisini haiz kurumlara sızan üyeleri vasıtasıyla, kendisinden olmayan güvenlik güçlerine, kamu görevlilerine, halka, Cumhurbaşkanlığı Külliyesi, Meclis binası gibi simge binalar ve birçok kamu binasına karşı ağır silahlarla saldırıda bulunmak suretiyle amaç suçu gerçekleştirmeye elverişli öldürme, yaralama gibi çok sayıda vahim eylem gerçekleştirildiği, FETÖ/PDY'nin küresel güçlerin stratejik hedeflerini gerçekleştirmek üzerine kurulan bir maşa olarak, Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasi, hukuki, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türkiye Cumhuriyeti Devletini ve varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini yıkmak ve daha sonra ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini bozmak amacıyla kurulmuş bir terör örgütü olduğu kabul edilmiştir. Bu örgüt, kuruluşundan 15 Temmuz 2016 tarihine kadar geçen süreçte örgüt lideri Fethullah Gülen tarafından belirlenen ideolojisi doğrultusunda amaçlarını gerçekleştirmek üzere eylem ve fikir birliği içinde hareket etmiştir. Gerçekleştirdiği eylemlerde kullandığı yöntem, bir kısım örgüt üyelerinin silah kullanma yetkisini haiz resmi kurumlarda görevli olmaları ve bu silahlar üzerinde tasarrufta bulunma imkanlarının varlığı, örgüt hiyerarşisi doğrultusunda emir verilmesi halinde silah kullanmaktan çekinmeyeceklerinin anlaşılması karşısında, tasarrufunda bulunan araç, gereç ve ağır harp silahları bakımından TCK'nın 314/1-2 maddesi kapsamında silahlı bir terör örgütü olduğu anlaşılmıştır.
Fethullahçı Terör Örgütünün silahlı bir terör örgütü olduğu konusunda hiçbir tereddüt bulunmamaktadır. Örgüt legal görünüm altında dernek, sendika gibi sivil toplum örgütleri vasıtasıyla toplum içinde örgütlenmeye çalışarak illegal faaliyetlerini perdelemeye çalışmanın yanında, aynı zamanda açıklanmaya çalışıldığı üzere devletin sivil ve resmi tüm kurumlarına da sızma faaliyetlerini devam ettirmiştir. Sivil toplum örgütlerinde örgütsel faaliyetlerini toplantı adı altında yürüttüğü gibi, üyelerinin ev ve iş yerlerinde dahi bu tür örgütsel toplantıları yaptığı, bununla da kalmayıp toplantılara katılan üyelerden örgüt jargonunda himmet olarak adlandırılan paralar da toplamak suretiyle örgüte finansal destek sağladığı anlaşılmaktadır. Örgütün kendi üyelerini değişik sektörlerde finanse etmek için Asya Katılım Bankası A.Ş.'ni kurdurduğu ve bu nedenle 2014 yılı Ocak ayı içerisinde kamuoyuna yansıdığı üzere örgüt lideri Fethullah Gülen'in kısaca "Varınızı yoğunuzu satın Bankasya'ya yatırın" şeklindeki talimatı üzerine örgüt üyelerinin arabalarını satarak, başka bankalardan kredi çekerek ve benzeri şekillerde para yatırdıkları, katılım hesapları açtırdıkları bilinmektedir.
Silahlı terör örgütü üyesi, örgütün amaçlarını benimsemiş olup, örgüt bütünlüğü içerisinde ve hiyerarşik yapıya dahil olarak örgüt tarafından verilen görevleri her zaman için yerine getirmeye hazır vaziyette bekleyen, kendi iradesiyle hareket etmeyip örgüt iradesini benimsemiş ve bunu kendi iradesinin önüne geçirmiş olan kişidir. Örgüt üyesi ile örgüt arasında organik bir bağın bulunması ve üyenin faaliyetlere katılması gerekmektedir. Örgüte sadece sempati ile bakılması örgüt üyeliği için yeterli olmayacaktır. Faaliyetler değişik şekillerde ve görünümlerde olabilecektir. Örgüt üyesi her zaman için kendisini emir ve talimat almaya hazır hisseden, sorgulamadan hareket eden kişidir. Bilindiği üzere silahlı terör örgütüne üyelik suçunun oluşabilmesi bakımından üyeyle örgüt arasında organik bir bağın bulunması ve kural olarak süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk arz eden eylem ve faaliyetlerin bulunması gerekmekle birlikte bazı durumlarda olayın niteliği, işleniş şekli, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı, eylemin gerçekleştiği yer, zaman ve şartlar ile sanığın dış dünyaya yansıyan davranışları dikkate alındığında kural olarak belirtilen süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk özellikleri olmasa dahi sadece örgüt üyeleri tarafından işlenebilecek olan suçu işleyen sanıkların bu nedenle tek bir fiille dahi olsa örgüt üyesi kabul edilmesi mümkün olabilecektir.
Bu değerlendirme kapsamında somut olay incelendiğinde ;
Sanık ....'ın Fetö/Pdy iltisaklı .... Hastanesinde tıbbi sekreter olarak çalıştığı, evlendikten sonra bu iş yerinden ayrılan sanığın örgütün gizli haberleşme programı olan bylock programını kullanmak suretiyle gizli yapılanma içerisinde yer aldığının tesbit edildiği,
İlk Derece Mahkemesince sanık hakkında 0-542-3068227 nolu gsm hattına bu programı(CGNAT kayıtlarının esas alınması ile) yüklediği, dijital rapor içeriğinde net.client bylock kalıntısı bulunduğu, bank asya hesaplarına örgüt talimatıyla altın yatırdığından bahisle mahkumiyet hükmü kurulduğu, bilindiği üzere bylock programının sanık tarafından kullanıldığına dair kabulün her türlü teknik veri ile ispatlanması gerektiği, sadece CGNAT kayıtlarının kabul için yeterli olmadığı, İlk Derece hükmünden sonra sanığa ait bylock tesbit ve değerlendirme tutanağının dosyamız içerisine geldiği,
Sanığın mahkumiyetine dair İlk Derece Mahkemesi kararının sanık ve müdafii tarafından istinaf edilmesi üzerine Dairemizce duruşma açılmasına karar verildiği,
Sanığın Dairemizde alınan savunmasında Bylock listesinde ekli olan .... çalıştığı hastaneye gelip gittiği için tanıdığını , bir kısım kullanıcıyı hatırladığını, bylock isimli programı kesinlikle kullanmadığını belirterek atılı suçlamayı kabul etmediği,
Dairemizde yapılan duruşmada ilk derece hükmünden sonra gelen bylock tesbit ve değerlendirme tutanağına göre, ID numarasının434851, kullanıcı adının safıyeg, şifresinin sg753357, adının safiyeg olduğu, giriş 49,alınan mail 72,gönderilen mesaj 17,toplam mail sayısı 221 olduğu, tutanak içerisindeki mesajlarda sanığa adı ile hitap edildiği, mail ve mesaj içeriklerinin örgütsel nitelik taşıdığı,
Toplanan deliller ve bylock tesbit tutanağına göre göre sanığın örgütün gizli haberleşme için oluşturulan bu gizli yapıya dahil olduğunun anlaşıldığı ayrıca sanığın Fetö iltisaklı kurumda çalışması, siber rapor içerisinde bylock kırıntılarının tesbit edilmesi, örgüt talimatı ile Bank Asya da 30/03/2015 ve 13/05/2015 tarihlerinde altın hesabı açmak suretiyle bakiye artışına gitmesi, .... ya ait bylock içeriklerinde sanığın bu programa dahil edilmesi yönünde görüşme kayıtları olması nazara alınarak üzerine atılı Fetö/Pdy silahlı terör örgütüne üye olmak suçunu işlediğinin sübut bulduğu,
İlk Derece Mahkemesince verilen kararda TCK58/6 maddesi gereğince mükerrerlere özgü infaz rejiminin uygulandığı anlaşılmış ise de Yargıtay İçtihadları ve uygulama kapsamında sanık hakkında bu hususun düzeltilmesi ile TCK58/9 maddesinin tatbik olunması gerektiği anlaşıldığından İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve aşağıda belirtilen hüküm fıkralarında gösterilen gerekçelerle sanığın cezalandırılmasına dair yeniden hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi açıklandığı üzere;
1-Sanık .... hakkında silahlı terör örgütü üyeliği suçundan açılan kamu davası sonucunda İzmir 14. Ağır Ceza Mahkemesinin 13.12.2018 tarih, 2017/152 esas ve 2018/573 karar sayılı ilamı ile sanığın mahkumiyetine dair verilen karar aleyhine, sanık müdafii tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla, dairemiz tarafından yapılan istinaf incelemesi sonucunda, 5271 sayılı CMK.nın 280/2. maddesi gereğince incelemeye konu hükmün KALDIRILARAK, sanık hakkında yeniden hüküm kurulmasına, bu suretle;
Sanık ....’ın üzerine atılı ve sabit bulunan silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan eylemine uyan 5237 sayılı TCK'nun 314/2. maddesi gereğince suçun işleniş şekli, sanığın örgüt içerisindeki konumu ve etkinliği, suç kastının yoğunluğu ile suç sebep ve saikleri dikkate alınarak taktiren 5 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına,
Sanığın 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 3. maddesinde belirtilen terör suçu ile cezalandırılmış olması sebebiyle, sanığa verilen cezanın 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 5/1. maddesi gereğince yarı oranında artırılarak,7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına,
Sanığın duruşmalarda mahkeme heyetine karşı saygılı tutumu, geçmişi ve sosyal ilişkileri, fiilden sonraki davranışları ile cezanın fail üzerinde göstereceği olası etkileri sanık lehine hafifletici sebep kabul edilerek 5237 sayılı TCK.nun 62/1. maddesi gereğince cezası taktiren 1/6 oranında indirilerek, sanığın neticeten 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına,
Sanık hakkında hapis cezasına karar verildiğinden, 24.11.2015 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarih, 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı kararı da gözetilerek, sanık hakkında 5237 sayılı TCK.nın 53. maddesinin uygulanmasına,
Sanığın gözaltında ve tutuklulukta geçirmiş olduğu sürelerin 5237 sayılı TCK.nın 63.maddesi gereğince cezasından MAHSUBUNA,
Sanığın silahlı terör örgütü üyeliğinden mahkum olması dikkate alınarak 5237 sayılı TCK'nın 58/9 maddesi gereğince; hükmolunan cezanın, mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine, ayrıca sanık hakkında cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına,
Sanığa verilen hapis cezasının süresi dikkate alınarak, yasal şartları bulunmadığından CMK.nın 231/5-6 maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesine yer olmadığına,
Sanığa verilen hapis cezasının süresi dikkate alınarak, yasal şartları bulunmadığından 5237 sayılı TCK.nın 50 ve 51.maddeleri gereğince seçenek yaptırımlara çevrilmesine ve ertelenmesine yer olmadığına,
Diğer istinaf taleplerinin reddine,
2-Sanık hakkında 5271 sayılı CMK.nın 109/3-a maddesi gereğince uygulanmakta olan yurt dışına çıkamama adli kontrol tedbirleri hüküm kesinleşinceye kadar DEVAMINA,
3-a)Sanıktan el konulan dijital materyallerin incelenmesi sonucu oluşturulacak adli kopyaların dosya içerisinde delil olarak SAKLANMASINA,
b)Sanıktan el konulan dijital materyal asıllarının incelemesi bittikten sonra sanığa İADESİNE,
4-Sanığın hakkında aşağıda ayrıntılı dökümü yapılan toplam (138,50) TL. yargılama giderinin sanıktan tahsili ile Hazine'ye irat kaydına,
Dair; talebe uygun olarak oybirliği ile verilen karar, iddia makamı ile sanık .... ve sanık müdafii Av.....'ın huzurunda hükmün tefhiminden itibaren on beş günlük süre içerisinde dairemize veya dairemize gönderilmek üzere bir başka mahkemeye verilecek dilekçe veya zabıt kâtibine beyanda bulunmak (başvuru sahibinin ceza infaz kurumunda bulunması halinde ise kurum müdürüne beyanda bulunmak veya dilekçe vermek) suretiyle, Yargıtay temyiz yolu açık olmak üzere, açıkça okunup usulen anlatıldı. 03.03.2020 (¤¤)