T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
20. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/2294
KARAR NO: 2023/464
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İZMİR 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ : 12/05/2017 (Dava) - 14/01/2020 (Karar)
NUMARASI: 2017/522 Esas - 2020/13 Karar
DAVA : Maddi Tazminat (Sigorta Sözleşmesinden Kaynaklanan)
BAM KARAR TARİHİ: 22/03/2023
KARARIN YAZIM TARİHİ: 22/03/2023
İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 14/01/2020 tarihli 2017/522 Esas ve 2020/13 Karar sayılı dosyasının incelemesi tamamlanmış olmakla HMK'nın 353. ve 356. maddeleri gereğince; dosya içeriğine ve kararın niteliğine göre sonuca etkili olmadığından duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
DAVA:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin, anonim şirket olması nedeni ile kurumlar vergisi mükellefi olduğunu, yeminli mali müşavirliğini tip sözleşme şeklinde düzenlenmiş denetim ve tasdik sözleşmesine istinaden davalı ...'ın yaptığını, müvekkili şirketin 2014 yılı hesaplarında, vergi müfettişleri tarafından yapılan inceleme sonucunda düzenlenen vergi inceleme raporuna göre vergi cezası ödemeleri gerektiğine dair ihbarnameler düzenlenerek gönderildiğini ve müvekkiline 06/09/2016 tarihinde tebliğ edildiğini, bu dönemde yayımlanan 6736 sayılı Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılmasına İlişkin Kanun kapsamında toplam 130.641,72-TL vergi dairesine ödeme yapılması halinde bu durumun ortadan kalkacağının yapılan müracaat neticesinde netleştiğini, bu aşamada müvekkili şirketin yeminli mali müşaviri ile yaptığı görüşmelerde şirketin zararının ödenmesinin istendiğini, davalının mesleki sorumluluk sigortası olduğunu bildirdiğini, diğer davalı ... A.Ş.'ye de müvekkili şirketin zararının giderilmesi için müvekkili şirketçe 12/10/2016 tarihli ihtarnamenin gönderildiğini, bu ihtarname ile davalı ...'tan şirketin yeminli mali müşaviri olması sebebi ile 2014 yılı hesaplarında yapılan inceleme neticesinde görevinin gereği olmasına karşın, usulsüzlükler bulunduğunun tespit edildiğini ve neticesinde kesilen cezalarla şirketin uğramış olduğu zarardan sorumlu olduğunun, üç gün içinde müvekkili şirkete ödenmesinin ihtar edildiğini, ancak davalılar arasındaki poliçeye istinaden davalı ...'ın da tamamen ibrası halinde bir kısım ödeme yapılabileceğinin davalı ... Sigorta A.Ş. tarafından ihtarnameye cevabı ile bildirildiğini, diğer davalı ... tarafından ise sorunun dava yolu ile çözülebileceğinin bildirildiğini, yeminli mali müşavirlerin (YMM) 3568 sayılı Serbest Muhasebecilik, Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanunu'nun 12.md ve Vergi Usul Kanunu'nun mükerrer 227'nci maddelerinde müteselsil sorumluluklarının düzenlendiğini, yeminli mali müşavir olan davalının herhalükarda bu zarardan sorumlu olduğunun açık olduğunu, diğer davalı olan sigorta şirketinin ise, davalılar arasında yapılan poliçeye istinaden poliçede yazılı limitler dahilinde vergi cezasından sorumlu olduğunu, davalı ... ve müvekkili tarafından imzalanan sözleşmenin müvekkili şirkete müzakere şansı tanımayan hükümler içerdiğini, müvekkili şirkete imzalatılan sözleşmenin; çok sayıda sözleşme ilişkisinde kullanılmak üzere, önceden tek taraflı hazırlanmış matbu ve oda tarafından düzenlenerek üyelerince kullanılan bir sözleşme olduğunu, genel işlem şartı niteliğinde olduğunu, müvekkili şirket yönünden şaşırtıcı şart kapsamındaki hükümleri ile prosedür gereği imzalanması gerektiği dikte edilerek imzalanmış olup, müvekkili şirket aleyhine olan hükümlerinin de sözleşme kapsamı dışında tutulması gerektiğini, bu nedenle sözleşmenin 3.3 maddesindeki “....YMM'nin iş sahibine karşı sorumluluğu her hal ve takdirde ilgili dönem için aldığı tasdik ücretini geçemez...” hükmünün yok sayılmasının gerektiğini, bu tip sözleşmenin müvekkiline formaliteden imzalanacak bir belge gibi ya da imzalanması zorunlu bir evrak gibi sunulmasa ve müzakere edilse idi, zaten bu hükmün yer almasının da düşünülemeyeceğini, sözleşmenin müzakere edilmemiş sözleşme olduğunun anlaşılacağını, diğer davalı şirketin de poliçesinde bu yönde açık bir hüküm olmamasına karşın tasdik bedelini geçemeyeceği yönünde değerlendirme yapılarak poliçe limitleri ile orantılı bir ödeme yapmaya yanaşmaması ve bu yönde diğer davalıyı poliçelerinin 6.sayfada sigortacının onayı başlıklı kloz ile bağıtlamasının da genel işlem şartları kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini, poliçeye göre sorumluluk limiti 1.000.000-TL iken ve yeminli mali müşavirin mesleki anlamda uğradığı zararın tazmini asıl hedef iken, sadece hizmet sözleşmesindeki yıllık bedelin ödeneceğinin belirtilmesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, sigorta ettiren davalı yeminli mali müşavir yönünden de sözkonusu hükmün yok sayılması gerektiğini (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 2013/4-2220 E. - 2015/1336 K. sayılı ilamı), sonuç olarak, müvekkili şirketin geçirdiği vergi incelemesi sonucunda uğramış olduğu vergi cezasının başlangıç aşamasında çok büyük rakamlara tekabül ettiğini, eğer vergi barışı diye adlandırılan 6736 sayılı Yasa olmasa idi, bu yüksek cezaları ödemek zorunda kalacağı ortada iken yasa kapsamında bir nebze azaldığını, ancak davalı yeminli mali müşavirin mesleki özeni göstermemesi nedeni ile müvekkili şirketin bu zarara uğradığını belirterek, müvekkilinin ödemek zorunda kaldığı toplam 130.641,72-TL'nin ödeme tarihinden itibaren işleyecek ticari reeskont faizi ile davalılardan tahsiline (sigorta şirketi yönünden poliçe limitleri dahilinde olmak kaydı ile) karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP:
Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; diğer davalı ...'ın, müvekkili şirket nezdinde tanzim edilen 10.04.2016-2017 vadeli "Yeminli Mali Müşavir Mesleki Sorumluluk Sigorta Poliçesi" ile sigortalı olduğunu, poliçede muafiyetin söz konusu olup her bir hasarda 7.500-TL muafiyet uygulanacağını, sorumluluk limitinin toplam 1.000.000-TL olup davalı ...’a bir kusur/sorumluluk atfedilmesi durumunda müvekkili şirketin de sorumluluğunun olabileceğini, TBK'nın 26. maddesinde;“Taraflar, bir sözleşmenin içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içinde özgürce belirleyebilirler.” denildiğini, davacı taraf ile yeminli mali müşavirin ücreti serbestçe belirleyebileceği veya kendi aralarında özel bir anlaşma akdedebileceğini, bu konuda yönetmelikte ve saire hiçbir yerde bir zorlama ve/veya dayatma bulunmadığını, davacı şirketin sözleşmenin kuruluş aşamasında sözleşmeyi görüp incelediğini, koşulları hakkında açıkça, tereddüte yer vermeyecek, kapsamlı şekilde bilgilendirildiğini ve sözleşmeyi o şekliyle kabul ederek imzaladığını, dolayısıyla, Yeminli Mali Müşavirlik Denetim ve Tasdik Sözleşmesi’nin 3.3 maddesinde belirtilen hükmün hukuken geçerli olduğunu, davacı yanın yeminli mali müşavir tip sözleşmenin geçersizliğine ve bu sözleşmede belirtilen genel işlem şartlarının geçersiz olduğuna dair beyanlarının bir hüküm ifade etmediğini, sözleşmeye göre mali müşavirin sorumlu olmadığı bir meblağdan sigortacı olarak müvekkili şirketin sorumlu olduğundan bahsedilemeyeceğini, 3568 sayılı Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanunu’nun “Tasdik ve Tasdikten Doğan Sorumluluk” başlıklı 12. maddesinde; Yeminli malî müşavirler yaptıkları tasdikin doğruluğundan sorumludurlar. Yaptıkları tasdikin doğru olmaması halinde, tasdikin kapsamı ile sınırlı olmak üzere, ziyaa uğratılan vergilerden ve kesilecek cezalardan mükellefle birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu olurlar” şeklinde düzenlendiğini, Yeminli Mali Müşavirlerin tasdik edecekleri belgelerin, tasdik konularının, Tasdike İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik'in 20. maddesinde; “Yeminli mali müşavirlerin inceledikleri ve sonucunda tasdik raporları düzenledikleri konu ve belgelerin gerçeği yansıtmaması ve doğru olmaması halinde, zıyaa uğratılan vergilerden ve kesilecek cezalardan 213 Sayılı Vergi Usul Kanunu ve 3568 Sayılı Kanun hükümleri uyarınca mükellefle birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları ve bu sorumluluğun yerine getirilmesinde Borçlar Kanunu'nun 'Tam Teselsül' hükümleri uygulanacağı” şeklinde olduğunu, dava konusu olayda, yeminli mali müşavirin var ise kusuru ve kusur oranı belli olmadığını, dolayısı ile, yapılacak bir bilirkişi incelemesi ile sorumluluğun belirlenmesi gerekeceğini, sözleşmeye göre sorumluluğun 37.500-TL (tasdik ücreti) ile sınırlandırılmış olup, müvekkili şirketin sorumlu olduğu miktarın her halükarda bu rakama (37.500-TL) poliçede belirtilen 7.500-TL’lik muafiyet işletildikten sonra geriye kalan 30.000-TL olacağını, yıllık Kurumlar Vergisi Tasdik Raporu’nda gayrimenkul satış kazancının oluşması satış kazancının yıl içinde sermayeye ilave edildiğine dair ilişkin bir açıklama yer almadığını, sehven unutulduğunun iddia edildiğini, bu nedenle, davacının vergi incelemesi devam ederken 18.04.2016 tarihinde ek tasdik raporu düzenlenerek ilgili vergi dairesine verildiğini, diğer bir deyişle, 18.04.2016 tarihinden önce rizikonun gerçekleştiği yani söz konusu bildirimin yapılmasının unutulması nedeniyle sorumluluğunun söz konusu olabileceğinin YMM tarafından makul olarak bilindiğini, ancak sigortalının, poliçe yenileme döneminde talebe neden olabilecek bir durumun varlığını makul olarak bildiği halde, poliçe yenilenirken bu durumu sigortacıya bildirmesi gerekirken bildirmediğini, poliçenin aynı şartlarda ve aynı primle yenilenmesine sebebiyet verdiğini, kabul anlamına gelememek kaydıyla müvekkili şirketin faizden de ihbar tarihinden itibaren sorumlu olacağını beyanla, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı ...'ın davaya cevap dilekçesi sunmadığı, ancak vekilinin rapora itiraz dilekçesinde özetle; müvekkilinin ayrı, sigortanın ayrı sorumlu olacağı şeklinde düzenlenen rapora itiraz ettiklerini, vergi mükellefi davacının ödemek zorunda kaldığı ve müvekkiline rücu edebileceği bir vergi cezasına karşılık müvekkilinin Yeminli Mali Müşavirlik Mesleki Sorumluluk Sigortası yaptırdığını, davacının ödemek zorunda olduğu vergi cezasından dolayı sorumluluğu varsa bu miktardan sigortanın sorumlu olduğunu, sigorta poliçesinin yapılmasının birincil nedenini bu olduğunu, müvekkilinin 1.000.000-TL limitli bir sigorta poliçesi tanzim ettiğini, bilirkişilerin raporu hazırlarken göz önüne alması gereken bu hususu hiç irdelemediğini, lafzi yorum ile hareket edilerek rapor tanzim edildiğini, müvekkilinin risk gerçekleşir gerçekleşmez gerek sigorta şirketi ve gerekse davacı arasında görüşmeleri sağlamak istediğini, ancak sulh olma imkanı olmadığı için işbu davada davalı olarak mahkemenin huzuruna çıkmak zorunda kaldığını beyan etmiştir.
YEREL MAHKEME KARARI:
Mahkemece, "....Dosya içerisine alınmış olan belgelerden 04.06.2015 tarih ve YMM:184/850-19 sayılı YMM Yıllık Kurumlar Vergi Beyannamesi Tasdik raporunun davalı ... tarafından süresinde vergi dairesine verilmesine rağmen 13.06.2014 tarih ve YMM: 184/823-31 sayılı YMM Geçmiş yıl Karlarının ve Gayrimenkul Satış Karının Sermayeye İlave edilmesine ilişkin tastik raporunun düzenlendiği belirtilen 04.06.2015 gün ve YMM:184/850-19 sayılı YMM Yıllık Kurumlar Vergi Tastik raporunda Gayrimenkul Satış Kazancının oluşması satış kazancının yıl içinde sermayeye ilave edildiğine ilişkin bir açıklamaya bu raporda sehven yer verilmediği, bu hususun davalı ...'un davacı ile yaptığı sözleşme gereği sorumluluğunu doğurduğu, davacı şirketin davalı ...'un sözleşmede üzerine düşen yükümlülükleri gereği gibi yerine getirmemesi nedeniyle davacı şirketin vergi dairesine vergi cezası nedeniyle ödediği cezadan sorumlu olduğu, ancak her ne kadar davacı şirket 130.641,72 TL'nin ödeme tarihinden itibaren işleyecek ticari reeskont faizi ile davalılardan tahsilini istemiş ise de; davacı şirket ile davalı ... arasında düzenlenen 31.01.2014 tarihli ve 29.01.2016 tarihli YMM Denetim ve Tastik sözleşmelerinin 3.3 maddesindeki; '….YMM iş sahibine karşı mali sorumluluğu her halükarda ilgili dönem için aldığı tastik ücretini geçemez. Bu nedenle YMM açısından kamuya veya diğer kişi ve kuruluşlara karşı doğabilecek her türlü mali ve sorumluluk (vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülükler ile bunların cezaları zam ve faizi gibi ferileri ile her türlü para cezaları dahil) iş sahibi tarafından karşılanacaktır.' düzenlemesi karşısında davalının sorumlu olduğu miktarın davalı ...'un ilgili dönem için aldığı tasdik ücretini geçemeyeceği, davacı şirketin tacir olması ve tarafların serbest iradeleriyle işbu maddeyi ihtiva eden sözleşmeleri imzalamaları karşısında işbu sözleşmelerdeki bu maddenin geçerli olduğu ve genel işlem şartı olarak kabul edilmesinin mümkün bulunmadığı, denetime elverişli, gerekçeli ve hükme esas alınan bilirkişi heyet raporunda da belirtildiği gibi, davacı şirket ile davalı YMM ... arasında 2016 yılı takvim yılı için 29.11.2016 tarih ve YMM:184/6 sayılı Yıllık Kurumlar Vergisi Beyannamesi Tam Tastik Sözleşmesi düzenlendiği ve belirlenen ücretin 42.480,00 TL olduğu, davalı ...'un bu bedelden sorumluluğunun bulunduğu, davalı ... ile diğer davalı ... arasında davalı ...'un mesleğini icra ederken 3. kişilere verebileceği zararlar ile ilgili olarak 10.04.2016-2017 tarihleri arasında geçerli süre için 'Yeminli Mali Müşavir Mesleki Sorumluluk Sigorta Poliçesi' düzenlendiği, ancak poliçede muafiyet miktarının 7.500 TL'den az olmamak üzere hasarın % 1'i olarak belirlendiğine dair hüküm bulunduğu, buna göre davalı ... şirketinin davalı ... ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumluluğu bulunmasına rağmen muafiyet miktarı düşüldükten sonra sigortacının sorumlu olduğu bedelin 34.980,00 TL olarak belirlendiği, davalı sigortalı ... tarafından, diğer davalı ... şirketine 16.05.2016 tarihinde olayın ihbar edildiği, sigorta şirketi tarafından yaptırılan ekspertiz incelemesi neticesinde davalı ... tarafından 18.08.2016 tarihinde yazılan mail ile sigortalısına denetim ve tasdik sözleşmesi 3.3 maddesi gereği ödenebilecek ücretin en fazla aldığı tasdik ücretinin geçemeyeceği ve olayla ilgili kendileri yazılı onayı olmadan tazminat talebinin kısmen ya da tamamen kabul etmemek vb. yükümlülüğünün hatırlatıldığı, daha sonra davalı sigortacı tarafından diğer davalı sigortalı ...'a af kanunundan faydalanması önerisi getirildiği, bunun üzerine af yasasından faydalanılarak 137.506,23 TL olarak 31.10.2016 tarihinde davacı tarafından ödeme yapılması üzerine bu bedelin ödenmesinin talep edildiği, ancak davacıya ödemenin yapılmadığı, rizikonun zamanında davalı ... tarafından davalı ... şirketine bildirildiği, davacı tarafından yapılan ödeme sonrasında davalılara İzmir 30. Noterliğinden çekilen ihtarname ile ödenen bedelin iadesinin istendiği ihtarnamenin davalı ... şirketine 17.10.2019 tarihinde, davalı ...'a 15.10.2019 tarihinde tebliğ edildiği, ihtarnamede verilen 3 günün sonunda davalı ... şirketinin 21/10/2016 tarihinde, diğer davalı ...'un 19/10/2016 tarihinde temerrüde düştüğü anlaşılmakla; DAVANIN KISMEN KABUL KISMEN REDDİYLE, 42.480-TL maddi tazminatın (davalı ... bu miktarın 34.980-TL' lik kısmı ile sınırlı sorumlu olmak kaydıyla) davalı ... yönünden temerrüde düştüğü 21/10/2016'dan itibaren, diğer davalı yönünden 19/10/2016' dan itibaren işleyecek avans faiziyle davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiliyle davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine.... " şeklinde karar verilmiştir.
İSTİNAF İTİRAZLARI:
DAVACI VEKİLİ TARAFINDAN, "...Müvekkili ile davalı arasında imzalanan sözleşmenin TBK'nın 20. vd. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini, mahkemece eksik inceleme neticesinde karar verildiğini, her ne kadar bilirkişi raporunda sözleşmenin Borçlar Kanunu'nun 26.maddesi gereğince sözleşme özgürlüğü kapsamında yapıldığı yönünde bir tespit yapılmışsa da, genel işlem koşullarının taraflarca sözleşme maddelerinin müzakere edilip edilmediğine, yani tek taraflı hazırlanıp hazırlanmadığına ilişkin olduğunu, önemli olan hususun müzakere edilebilirliği değil, uygulamada müzakere edilip edilmediği olduğunu, imzalanan sözleşmenin İzmir Yeminli Mali Müşavirlik Denetim ve Tasdik Sözleşmesi'nin birebir aynısı olup bu hükümlerin çok sayıda benzer sözleşmede kullanılmak amacıyla tek taraflı olarak müvekkiline sunulmuş hükümler olduğunu, hükümlerin müzakere edilebilir olmasının müzakere edildiği anlamı taşımadığını (Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 2018/2469 E.-2018/4896 K.), sözleşme hükümleri hususunda müvekkiline müzakere şansı tanınmadığının açık olduğunu, imzalanan sözleşmenin tip sözleşme olduğunu, davalı ...'ın, müvekkili şirket ile uğranılan vergi cezasından, Vergi Usul Kanunu hükümleri ve tebliğleri doğrultusunda müştereken ve müteselsilen ve ayrıca kusursuz sorumlu olduğunu, bu doğrultuda sigorta şirketinin de zarardan sorumlu olduğunun sabit olduğunu, Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanunu'nun 12.maddesi, Vergi Usul Kanunu'nun mükerrer 227.maddesi ve ilgili 4 numaralı tebliğ de göz önünde bulundurulduğunda, müvekkili ile davalı ... arasında imzalanan sözleşmenin aleyhe hükümleri, genel işlem koşulu kabul edilerek müvekkiline prosedür gereği olduğu yönünde beyanda bulunularak ve dikte edilerek imzalatılan şaşırtıcı şart kapsamındaki hükümlerin sözleşme kapsamı dışında tutulması gerektiğini, içeriğinde değişiklik yapılmaksızın imzalanmak durumunda kalınmış birer sözleşme olduğunu, genel işlem koşulu niteliğindeki sözleşme hükmüne dayanarak YMM ...'ın sorumluluğunun tasdik ücretini geçemeyecek miktarda olduğunun kabulünün düşülemeyeceğini, mahkemece tek taraflı olarak, müzakere ortamı yaratılmayarak imzalandığı hususlarının incelenmediğini, yalnızca müzakere edilebilir hükümler olduğu ve müvekkilinin tacir olduğu gerekçesi ile genel işlem koşulu kabul edilmeyeceği yönünde tespit yapılmışsa da bu tespitin herhangi bir hukuki dayanağı bulunmadığını, bilindiği üzere yeminli mali müşavirin bilgilendirme yükümlülüğünün bulunduğunu, davalı YMM'nin, şirketin gayrimenkulünün satış kazancının yıl içinde sermayeye ilave edildiği bilgisini vermeyerek sorumluluklarını yerine getirmediğini ve kusuru sebebi ile müvekkilini zarara uğrattığını, ortaya çıkan vergi ziyaı cezasından sorumlu olacağı açık olup genel işlem koşullarına dayanarak bu sorumluluktan kaçınmasının kabul edilemez olduğunu, 10/04/2016 tarihli 'Yeminli Mali Müşavir Mesleki Sorumluk Poliçesi'nin 'Teminatlar' başlıklı maddesinde teminat altına alınan mesleki sorumluluğunun mali müşavirin sorumlu olacağı bedel ile sınırlanmadığını, işbu maddeye göre mali müşavirin hatası sebebi ile uğranılan zararın sigorta şirketinden tümüyle istenebileceğini, davalı ... ile davalı ... Sigorta A.Ş. arasında imzalanan sigortanın da genel işlem koşullarından oluştuğunu, sigorta ettiren ile müzakere edilmeksizin hazırlanan özel şartların da genel işlem şartı denetimine tabi olacağını, mahkemece eksik inceleme yapılarak hüküm kurulduğunu, sigorta şirketinin sadece hizmet sözleşmesindeki yıllık bedel ile sorumlu tutulmasının hakkaniyete aykırı olacağını, yukarıda genel işlem koşullarına ilişkin yapılmış tüm açıklamaların burada da geçerli olduğunu, eksik incelemeye dayalı olarak hazırlanan bilirkişi raporu hükme esas alınarak ve genel işlem koşulları yönünden denetlenmeyerek karar verilmiş olup kararın kaldırılarak haklı davanın kabulünü..." beyanla, mahkeme kararı istinaf kanun yoluna getirilmiştir.
DAVALI ... AŞ. VEKİLİ TARAFINDAN, "...Dava konusu olayda, yeminli mali müşavirin var ise kusuru ve kusur oranının belli olmadığını, dolayısı ile, yapılacak bir bilirkişi incelemesi ile tasdikin kapsamı ve Yeminli Mali Müşavir Denetim ve Tasdik Sözleşmesi ile sınırlı olmak üzere sorumluluğun belirlenmesi gerekeceğini, mali müşavirin sorumlu olmadığı bir meblağdan sigortacı olarak müvekkili şirketin de sorumlu olduğundan bahsedilemeyeceğini, eksik bilirkişi incelemesi nedeniyle yüzde yüz sorumlu olduğuna dayanılarak verilen karara itiraz etme zarureti doğduğunu, bilirkişiler tarafından yapılan hesaplama KDV dahil olup, mükellef tarafından ödenen tasdik ücretinde KDV'nin zaten indirim konusu yapılmış olup, hesaplamanın KDV dahil yapılmasının sebepsiz zenginleşmeye neden olacağını, bilirkişi raporunda eksik ve hatalı inceleme yapılarak müvekkili şirketin sorumluluğunun 34.980-TL olarak belirlendiğini, KDV, tarafların indirim konusu yaptığı gider unsuru olduğundan, bilirkişi tarafından hatalı olarak KDV’nin hesaplamaya dahil edilmesi durumunda davacının indirmiş olduğu KDV bedelini tekrar tahsil edeceğini ki, bu durumun sebepsiz zenginleşmeye yol açacağını, ayrıca davalı ... tarafından rizikonun bilindiğine ve alınan prim ile alınması gereken ek prime isabet eden oranda tazminatta indirim yapılması gerektiğine dair açıklamaları olduğunu, 18.04.2016 tarihinde ek tasdik raporu düzenlenerek ilgili vergi dairesine verildiğini, diğer bir deyişle, 18.04.2016 tarihinden önce rizikonun gerçekleştiği yani söz konusu bildirimin yapılmasının unutulması nedeniyle sorumluluğunun söz konusu olabileceğinin YMM tarafından makul olarak bilindiğini, ancak, davalı ...'ın ihbarı poliçe aynı şartlarla yenilendikten sonra 16.05.2016 tarihinde yaptığını, söz konusu riziko ihtimali poliçe yenileme dönemi öncesi bilindiği halde poliçe yenilenirken bu durumun müvekkili şirkete bildirilmediğini, beyan yükümlülüğünü ihlal ettiğini, bu nedenle, poliçe düzenlenirken daha ağır şartlarda, daha fazla prim alınması gerekirken herhangi bir hasar gerçekleşmemiş gibi aynı şartlar altında poliçenin yenilendiğini, alınması gereken ilave primin 2.915-TL olduğu göz önüne alınarak her halükârda işbu ek prime ve zarar miktarına isabet eden oranda tazminattan indirim yapılması ve poliçede yer alan 7.500-TL muafiyetin de tenzil edilmesi gerektiğini, Yeminli Mali Müşavirlik Denetim ve Tasdik Sözleşmesi’nin 3.3 maddesinde belirtilen hükmün hukuken geçerli olup, davacı yanın yeminli mali müşavir tip sözleşmenin geçersizliğini ve bu sözleşmede belirtilen genel işlem şartlarının geçersiz olduğuna dair beyanlarının bir hüküm ifade etmediğini..." beyanla, mahkeme kararı istinaf kanun yoluna getirilmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Dava, ödenen vergi cezalarının YMM mesleki sorumluluğu kapsamında YMM'den ve mesleki sigorta poliçesini tanzim eden sigorta şirketinden tazmini istemine ilişkindir.
Mahkemece yapılan yargılama sonucunda; yukarıda yazılı gerekçelerle davanın kısmen kabulüne karar verildiği, karara karşı davacı vekili ve davalı ... vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulduğu anlaşılmıştır.
1-Davacı şirket ile davalı YMM ... arasında "Yıllık Kurumlar Vergisi Beyannamesi Tam Tasdik Sözleşmesi" düzenlendiği, sözleşmenin 3.3.maddesinde; YMM'nin iş sahibine karşı mali sorumluluğunun her halükarda ilgili dönem için aldığı tasdik ücretini geçemeyeceğinin ve bu nedenle YMM açısından kamuya veya diğer kişi ve kuruluşlara karşı doğabilecek her türlü mali ve sorumluluğun (vergi,resim,harç ve benzeri mali yükümlülükler ile bunların cezaları, zam ve faiz gibi fer'ileri ile her türlü para cezaları dahil) iş sahibi tarafından karşılanacağının düzenlenmiş olduğu, davalı ... tarafından 04.06.2015 tarihli yıllık kurumlar vergisi tasdik raporunun düzenlenmiş olduğu, ancak gayrimenkul satış kazancının ve sermayeye ilave edildiğinin belirtilmesinin sehven unutulmuş olduğu, davacı şirket hakkındaki vergi incelemesi devam ederken 18.04.2016 tarihli ek tasdik raporu ile gerekli bildirimin yapıldığı, ancak 22.06.2016 tarihli vergi inceleme raporu uyarınca davacı şirket hakkında 01.09.2016 tarihli vergi ziyai cezalarının kesildiği, davacı şirkete kesilen ceza tutarı daha yüksek olmakla birlikte yapılandırma kapsamında rakamın düşmüş olduğu, sonuç olarak davacı tarafından 28.10.2016' da 130.641,72-TL olarak ödeme yapıldığı anlaşılmaktadır.
2-Davacı şirketin, YMM olarak seçip sözleşme imzaladığı davalı ... ile imzaladığı sözleşme hükümlerini müzakere etmeden imzalamak zorunda bırakıldığının kabulünün, sözleşmenin niteliğine ve tarafların şartlarına göre mümkün bulunmadığı açık olmakla, genel işlem koşulları uyarınca sözleşmenin 3.3.maddesinin uygulanmaması gerektiğine dair itirazı yerinde görülmemiştir.
3-Sigorta şirketi vekilinin kusura yönelik itiraz bakımından yapılan değerlendirmede; dosya kapsamına göre davalı YMM ... tarafından 04.06.2015 tarihli yıllık kurumlar vergisi tasdik raporunun düzenlenmiş olduğu, ancak gayrimenkul satış kazancının ve sermayeye ilave edildiğinin belirtilmesinin sehven unutulmuş olduğu açık olmakla, kusur indirimi gerektiren bir hususa dair somut bir iddia ve delil ileri sürülmediği gibi, davalı ... şirketinin dosya içerisindeki cevabi ihtarının içeriği ve davalı ... şirketinin alınan rapora karşı itirazlarının içeriği gözetilerek, yalnızca istinaf aşamasında beyan edilen bu itirazın da reddi gerekmiştir.
4-Davacı ile davalı YMM arasındaki sözleşmenin 3.3.maddesi, YMM'den tahsil edilebilecek zarar tutarını "ilgili dönem için aldığı tasdik ücreti" miktarı olarak belirleyen bir kıstas şeklinde düzenlenmiş olup, ilgili ücrete dair davacının KDV indiriminden yararlanmış olup olmaması, ödenecek tazminat tutarında dikkate alınamayacağından, davalı ... vekilinin bu yöndeki istinaf itirazının reddi gerekmiştir.
5-Yine davalı ... vekilinin, diğer davalı ... tarafından riziko bilindiği halde sigorta şirketine bilgi verilmediğine ve ek prime isabet eden oranda indirim yapılması gerektiğine dair itiraz da, ileri sürülen hususun davalılar arasındaki iç ilişkiye ilişkin olması ve davacıya yöneltilebilecek bir itiraz niteliğinde olmaması nedeniyle, kabulü mümkün görülmemiştir.
6-Ancak, davacı vekilinin AAÜT 13/3. maddesi uyarınca, davalı yararına hükmedilen vekalet ücretinin, kendisi lehine hükmedilen vekalet ücretini geçmemesi gerektiğine dair istinaf itirazı haklı görülmüştür. Bununla birlikte bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, HMK'nın 353/1-b-2. maddesi uyarınca hükmün kaldırılıp vekalet ücretine ilişkin bu kısmının Dairemizce düzeltilerek yeniden hüküm tesis edilmesine karar verilmiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle, HMK 355. madde gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle ve kamu düzenine ilişkin hususlarla sınırlı olarak yapılan inceleme neticesinde; davalı ...AŞ. vekilinin istinaf itirazlarının HMK 353/1-b-1. maddesi uyarınca esastan reddine, davacı vekilinin istinaf itirazlarının HMK 353/1-b-2. maddesi uyarınca kısmen kabulü ile yerel mahkeme kararının kaldırılarak Dairemizce yeniden hüküm tesisine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davalı ... AŞ. vekilinin istinaf itirazlarının HMK 353/1-b-1. maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE,
2-Davacı vekilinin istinaf itirazlarının HMK 353/1-b-2. maddesi uyarınca KISMEN KABULÜ ile, İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2017/522 Esas - 2020/13 Karar sayılı kararının HMK’nın 353/1-b-2. maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, KALDIRILAN KARARIN YERİNE GEÇMEK ÜZERE;
"a-Davacının davasının KISMEN KABUL KISMEN REDDİ ile, 42.480,00-TL maddi tazminatın (davalı ... bu miktarın 34.980,00-TL' lik kısmı ile sınırlı sorumlu olmak kaydıyla) davalı ... yönünden temerrüde düştüğü 21/10/2016 tarihinden itibaren, diğer davalı yönünden 19/10/2016 tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiliyle davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine,
b-Kabul edilen miktar üzerinden hesaplanmış olan ve alınması gereken 2.901,80-TL nispi harçtan, peşin alınan 2.231,04-TL harcın mahsubu ile bakiye 670,76-TL karar ve ilam harcının davalı taraftan alınarak Hazine’ye gelir kaydına,
c-Dava kısmen kabul edildiğinden davacı tarafın yaptığı 4,60-TL vekalet suret harcı, 251,30-TL davetiye ve posta gideri, 900,00-TL bilirkişi ücreti ücreti olmak üzere 1.155,90-TL yargılama giderinden davanın kabul oranı nazara alınarak 375,85-TL yargılama gideri ile davacı tarafın karşıladığı 31,40-TL başvurma harcı, 2.231,04-TL peşin alınan harç olmak üzere toplam 2.638,29-TL’nin (davalı ... bu miktarın 2.172,49-TL' lik kısmı ile sınırlı sorumlu olmak kaydıyla) davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacı tarafa verilmesine, davacı tarafın fazladan yaptığı yargılama giderinin kendi üzerinde bırakılmasına,
d-Davalı tarafın yaptığı herhangi bir yargılama gideri olmadığından bu konuda bir karar verilmesine yer olmadığına,
e-Dava kısmen kabul edildiğinden, kabul edilen miktar üzerinden hüküm tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Kanunu ve Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre takdir ve hesaplanmış olan; 6.322,40-TL vekalet ücretinin (davalı ... bu miktarın 5.247,00-TL'lik kısmı ile sınırlı sorumlu olmak kaydıyla) davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacı tarafa verilmesine,
f-Dava kısmen reddedildiğinden ve ret sebebi ortak olduğundan, reddedilen miktar üzerinden hüküm tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Kanunu ve Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi 13/3.maddesine göre takdir edilen; 6.322,40-TL vekalet ücretinin de davacı taraftan alınarak davalı taraflara verilmesine,
g-HMK.nun 333.maddesi uyarınca davacı tarafından yatırılan gider avansının sarf edilmeyen kısmının karar kesinleştiğinde davacıya iadesine",
ŞEKLİNDE YENİDEN HÜKÜM TESİSİNE,
3-Davacı vekilinin sair istinaf itirazlarının REDDİNE,
4-İSTİNAF AŞAMASINDA;
a-Davacıdan alınan 1.700,00-TL istinaf karar harcının talep halinde davacıya iadesine,
b-Davalı ... AŞ.'den alınması gerekli 2.901,80-TL istinaf karar harcından peşin alınan 725,45-TL'nin mahsubu ile 2.176,35-TL'nin bu davalıdan alınarak Hazine'ye gelir kaydına,
5-İstinaf incelemesi esnasında;
a-Davacı tarafından yapılan 148,60-TL istinaf kanun yolu başvuru harcı, 52,00-TL posta ve tebligat gideri olmak üzere toplam 200,60-TL istinaf yargılama giderinin davalılardan alınarak davacıya verilmesine,
b-... Sigorta AŞ. tarafından yapılan istinaf yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
6-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından vekalet ücretine hükmedilmesine yer olmadığına,
7-Kararın taraflara tebliği, kesinleştirme, harç, teminat ve avans iade işlemlerinin ilk derece mahkemesince yerine getirilmesine,
Dair; dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda 6100 sayılı HMK'nın 362/1-a maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliğiyle karar verildi. 22/03/2023