T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
20. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2023/178
KARAR NO: 2023/254
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İZMİR 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 23/09/2022 (Dava) - 17/10/2022 (Ara Karar)
NUMARASI: 2022/808 Esas (derdest dosya)
DAVA : Menfi Tespit (Ticari Kefalet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
TALEP: İhtiyati Tedbir
BAM KARAR TARİHİ: 22/02/2023
KARARIN YAZIM TARİHİ: 22/02/2023
İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2022/808 Esas sayılı dosyasından verilen 17/10/2022 tarihli ara kararın incelemesi tamamlanmış olmakla HMK'nın 353. ve 356. maddeleri gereğince; dosya içeriğine ve kararın niteliğine göre sonuca etkili olmadığından duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
DAVA/TALEP:
İhtiyati tedbir talep eden/davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı tarafından müvekkili hakkında, İstanbul Anadolu Banka Alacakları İcra Dairesi’nin 2022/128189 sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, bu takibin dayanağının; kredi sözleşmesi, kefaletname, ihtarname ve hesap özeti olduğunun belirtildiğini, bahse konu takibe konu ödeme emri tebliğinin usulüne uygun yapılmadığını, zira müvekkili o tarihlerde yurt dışında olduğu için tebliğ işleminin usulsüz olduğunu, müvekkilince bu durumun haricen öğrenilmesi üzerine itiraz dilekçesi gönderildiğini, ancak icra dairesince itirazın süresinde yapılmadığı gerekçesiyle reddedildiğini, ödeme emrinin tebliği usulsüz olduğundan davaya konu takibin iptalinin gerektiğini, müvekkilinin şirket hisselerini aktif ve pasifleriyle birlikte usulüne uygun olarak devrettiğini, bu nedenle müvekkilinin şirket borçlarına karşı kefalet sorumluluğunun da bulunmadığını, davalı alacaklı tarafından takibin dayanağı olarak gösterilen 27.05.2020 tarihli 55.000-TL kefalet tutarlı kefalet sözleşmesi ile 19.03.2018 tarihli 100.000-TL kefalet tutarlı kefalet sözleşmesinin kefalet türü olarak müteselsil gösterilmişse de içeriğine bakıldığında; ... Şirketi’nin banka ile akdetmiş olduğu 19.03.2018 tarihli Ticari Kart Sözleşmesi kapsamında kullandırılmış ve kullandırılacak kredilerden doğan tüm borçlara kefil olunmasının işbu sözleşmenin konusunu oluşturduğunun belirtildiğini, oysaki müvekkilinin 27.11.2020 tarihli İzmir 15.Noterliği’nin Limited Şirket Pay Devri Sözleşmesi’ne göre hissesini devir ve temlik ettiğini ve bunu 04.12.2020 tarihli Türkiye Ticaret Sicil Gazetesinde ilan ettirdiğini, müvekkilinin ilgili banka şubesine gitmek suretiyle devir hakkında bilgilendirme yaparak bu şirket ile alakalı ne kadar kredi kartı vb. gibi bankacılık işlemlerinden kalma ne varsa hepsini teslim etmek suretiyle mevcut ilişkisini sonlandırdığını, limited şirketlerde ortakların, şirket borçlarından sorumlu olmadığını, müteselsil kefilliğin ortaklık sıfatının haiz olunduğu süreçte yöneticilik sıfatına bağlı olarak geçerli olduğu dikkate alınarak şirket borçlarından müvekkilinin şahsi olarak sorumlu olamayacağını, müteselsil kefalette kefaletin fer’i niteliği gereği, bunun için öncelikle asıl borçlunun ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde bulunması gerektiğini, müvekkiline ihtar yapılmadığından ve bu nedenle ortada muaccel hale gelmiş herhangi bir alacak/borç olmadığından davaya konu icra takibinin iptalinin gerektiğini, takibe dayanak kredi ve kefalet sözleşmesi ile ekleri belirli olmadığından ve genel işlem koşulları niteliğinde olduğundan müvekkili yönünden geçersiz olduğunu, davalının somut olayda dürüstlük kuralına aykırı davrandığı gibi aynı zamanda hakkını kötüye kullandığını, borçlu olmadığını bilmesine rağmen davaya konu takibi başlatan davalı bankanın haksız ve kötü niyetli olduğunu belirterek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla, müvekkili icra ve satış tehdidi altında olduğundan dava sonuna kadar İstanbul Anadolu Banka Alacakları İcra Dairesi’nin 2022/128189 sayılı icra takibinin durdurulmasına yönelik ihtiyati tedbir konulmasına, icra dosyası nedeniyle müvekkilinin davalıya borcunun olmadığının tespitine ve davalı aleyhine %20’den az olmamak kaydıyla kötüniyet tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP:
Karşı taraf/davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının, tebliğin usulsüz olduğuna ilişkin itirazlarının icra hukuk mahkemeleri nezdinde ileri sürülmesi gerektiğini, dava için gereken harcı eksik yatırdığını, harcın tamamlanmaması halinde davanın usulden reddine karar verilmesini, davacının harca esas değeri 100.000,00-TL olarak gösterdiğini, oysa takipte kesinleşen miktarın 213.858,75-TL olduğunu, davacının şirket paylarını devrinin, kefalet sorumluluğunu ortadan kaldırdığı iddiasının Türk Borçlar Kanununa aykırı olduğunu, taraflar arasında imzalanan ve ...'nın imzasının olduğu genel kredi sözleşmelerinden en eski tarihli sözleşmenin 19.03.2018 tarihli olup süre bakımından da davacının kefaletinin sona ermediğini, TBK'da ortağın ortaklıktan ayrılmasının kefaleti sona erdiren bir neden olarak düzenlenmediğini, şirket paylarının devrinin, şahsi olarak verilen kefaletten sorumluluğu sona erdirmeyeceğini, somut olayda borçlunun, kredi sözleşmesine istinaden süresiz kefil olduğunu, müteselsil kefalet olup müvekkili bankanın, ifada gecikilen borç için borçluyu takip etme zorunluluğu olmadığını, kefili takip etmek için ihtarın sonuçsuz kalmasının yeterli olduğunu, Beyoğlu 48. Noterliğinden 08.02.2022 tarihinde çekilen ihtarname ile davalı ...'ya ihtarın 23/02/2022 tarihinde tebliğ olduğunu, davalının buna rağmen borcu ödemediğini, ihtarın sonuçsuz kalması sebebiyle müteselsil kefil olan ...'ya başvurabileceğini, kefalet sözleşmesinin gereken şartları taşıdığını, davacının tedbir talebinin reddine karar verilmesi gerektiğini, İcra İflas Kanunu 72. maddesinde; "İcra takibinden önce açılan menfi tesbit davasına bakan mahkeme, talep üzerine alacağın yüzde onbeşinden aşağı olmamak üzere gösterilecek teminat mukabilinde, icra takibinin durdurulması hakkında ihtiyati tedbir kararı verebilir." ve maddenin devamında; "İcra takibinden sonra açılan menfi tesbit davasında ihtiyati tedbir yolu ile takibin durdurulmasına karar verilemez. Ancak, borçlu gecikmeden doğan zararları karşılamak ve alacağın yüzde onbeşinden aşağı olmamak üzere göstereceği teminat karşılığında, mahkemeden ihtiyati tedbir yoluyla icra veznesindeki paranın alacaklıya verilmemesini isteyebilir." denildiğini, menfi tespit davası icra takibinden sonra açıldığından ancak teminat yatırılarak icra veznesindeki paranın alacaklıya verilmesinin engellenebileceğini beyanla, davanın reddine ve davacı aleyhine alacak tutarının %20'si tutarında inkar tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.
YEREL MAHKEME KARARI:
Mahkemece, "...Dosyaya konu İstanbul Banka Alacakları İcra Dairesi'nin 2022/128189 sayılı icra takibinin 24/02/2022 tarihinde başlatıldığı, işbu davanın 23/09/2022 tarihinde açıldığı ve İcra İflas Kanunu hükümlerine göre icra takibinden sonra açılan menfi tespit davalarında takibin durdurulması talep edilemeyeceğinden TALEBİN REDDİNE" şeklinde karar verilmiştir.
İSTİNAF İTİRAZLARI:
İhtiyati tedbir talep eden/davacı vekili tarafından, "....Kararın usul ve yasalara aykırı olduğunu, müvekkili icra ve satış tehdidi altında olduğundan dava sonuna kadar İstanbul Anadolu Banka Alacakları İcra Dairesi’nin 2022/128189 sayılı icra dosyasına konu icra takibinin durdurulmasına yönelik ihtiyati tedbir yoluyla icra veznesindeki paranın alacaklıya verilmemesine dair karar verilmesi gerektiğini, menfi tespit ve istirdat davalarında mahkeme kabulünün aksine ihtiyati tedbir kararı verilmesinin mümkün olduğunu, İcra İflas Kanunu'nun 72. maddesinin 3. cümlesinde; 'Ancak, borçlu gecikmeden doğan zararları karşılamak ve alacağın %15'inden aşağı olmamak üzere göstereceği teminat karşılığında, mahkemeden ihtiyati tedbir yoluyla icra veznesindeki paranın alacaklıya verilmemesini isteyebilir' şeklinde belirtilen madde ile menfi tespit ve istirdat davasında davacının ihtiyati tedbir yoluyla icra veznesindeki paranın alacaklıya verilmemesini isteme hakkının olduğunun açıkça belirtildiğini, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun E. 2017/12-357 K. 2021/824 T. 22.6.2021 sayılı kararı uyarınca da somut olayda ihtiyati tedbir şartları sağlanmakta olduğundan taleplerinin kabulüne dair karar verilmesi gerektiğini, takibe konu ödeme emri tebliği usulüne uygun yapılmadığı gibi müvekkilinin şirket hisselerini aktif ve pasifleriyle birlikte usulüne uygun olarak devrettiğini, bu nedenle müvekkilinin şirket borçlarına karşı kefalet sorumluluğunun da bulunmadığını, somut olayda bahse konu takibe dayanak kredi ve kefalet sözleşmesi ile ekleri belirli olmadığından ve genel işlem koşulları niteliğinde olduğundan müvekkili yönünden geçersiz olup aynı zamanda müteselsil kefalet şartları oluşmadan takip yapıldığından ve takip öncesi müvekkiline bu konuda ihtarname gönderilmediğinden yapılan takibin usulsüz olduğunu, müvekkilinin ilgili banka şubesine gitmek suretiyle devir hakkında bilgilendirme yaparak sonlandırmasına ve banka tarafından tüm bu süreçten haberdar olunmasına rağmen müvekkili hakkında şahsi olarak icra takibi yapılmasının ayrıca dürüstlük kuralına aykırı olup hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olduğunu, tüm bunların yanında tedbir isteyenin haklılığı konusunda tam kanaat değil, yaklaşık bir kanaatin yeterli olacağını...." beyanla, mahkeme kararı istinaf kanun yoluna getirilmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Talep, ticari kredi sözleşmesinde müteselsil kefalete dayalı alacak için yapılan takibin iptali istemli menfi tespit davası içinde takibin durdurulmasına yönelik ihtiyati tedbir talebine ilişkindir.
Mahkemece; yukarıda yazılı gerekçelerle ihtiyati tedbir isteminin reddine karar verildiği, bu ara karara karşı ihtiyati tedbir talep eden/davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulduğu anlaşılmıştır.
Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin incelenmesinde; bilindiği gibi, İİK'nın 72/3. maddesinde; "İcra takibinden sonra açılan menfi tespit davasında ihtiyati tedbir yolu ile takibin durdurulmasına karar verilemez. Ancak, borçlu gecikmeden doğan zararları karşılamak ve alacağın yüzde onbeşinden aşağı olmamak üzere göstereceği teminat karşılığında, mahkemeden ihtiyati tedbir yoluyla icra veznesindeki paranın alacaklıya verilmemesini isteyebilir." şeklinde düzenleme yapılmıştır.
Bu düzenlemedeki açık hüküm uyarınca mahkeme tarafından icra takibinin durdurulması yönünde ihtiyati tedbir kararı verilmemesinde bir isabetsizlik yoktur. Bununla birlikte, talep bakımından "çoğun içinde az da vardır" kuralı gereğince davacı vekilinin talebinin İİK' nın 72/3. maddesi uyarınca değerlendirilerek, dosya kapsamına göre takdir edilecek teminat karşılığında ihtiyati tedbir yoluyla icra veznesine yatacak paranın alacaklıya ödenmemesi yönünde ihtiyati tedbir kararı verilmesi gerekirken, bu hususta bir değerlendirme yapılmaması yerinde görülmemiştir. Ancak, bu husus yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, HMK 353/1-b-2.madde uyarınca mahkeme kararının kaldırılarak davaya konu alacak tutarı olan (takip toplam tutarı) 213.858,75-TL'nin %15'i tutarındaki teminatın yatırılması karşılığında "icra veznesine yatacak paranın alacaklıya ödenmemesi"ne dair Dairemizce yeniden hüküm tesis edilmesi gerekmiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle, HMK 355. madde gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle ve kamu düzenine ilişkin hususlarla sınırlı olarak yapılan inceleme neticesinde; ihtiyati tedbir talep eden/davacı vekilinin istinaf itirazlarının HMK 353/1-b-2. maddesi uyarınca kısmen kabulü ile yerel mahkeme kararının kaldırılarak Dairemizce yeniden hüküm tesisine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere:
1-İhtiyati tedbir talep eden/davacı vekilinin istinaf itirazlarının KISMEN KABULÜ ile, İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2022/808 Esas sayılı dosyasından verilen 17/10/2022 tarihli ara kararının HMK’nın 353/1-b-2. maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, KALDIRILAN KARARIN YERİNE GEÇMEK ÜZERE;
"a-Davacı vekilinin İHTİYATİ TEDBİR TALEBİNİN KISMEN KABULÜ ile, İCRA TAKİBİNİN DURDURULMASINA YÖNELİK TALEBİNİN REDDİNE, takip konusu alacağın (213.858,75-TL) %15'i olan 32.078,81-TL nakit ya da kesin ve süresiz teminat mektubunun davacı tarafından mahkeme veznesine depo edilmesi halinde; İstanbul Anadolu Banka Alacakları İcra Dairesi'nin 2022/128189 sayılı takip dosyasında İİK'nun 72/3. maddesi gereğince İCRA VEZNESİNE GİRECEK PARANIN ALACAKLIYA ÖDENMESİNİN DAVA SONUNA KADAR TEDBİREN DURDURULMASINA,
b-Takdir edilen teminat tutarı yatırıldığında mahkemesince tedbir kararının infazı için ilgili İcra Müdürlüklerine yazı yazılmasına",
ŞEKLİNDE YENİDEN HÜKÜM TESİSİNE,
2-İSTİNAF AŞAMASINDA; ihtiyati tedbir talep eden/davacıdan alınan 80,70-TL istinaf karar harcının talep halinde kendisine iadesine,
3-İstinaf incelemesi esnasında ihtiyati tedbir talep eden/davacı tarafından yapılan 220,70-TL istinaf kanun yolu başvuru harcı, 27,00-TL posta ve tebligat gideri olmak üzere toplam 247,70-TL istinaf yargılama giderinin karşı taraf/davalıdan alınarak, ihtiyati tedbir talep eden/davacıya verilmesine,
4-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından vekalet ücretine hükmedilmesine yer olmadığına,
5-Kararın taraflara tebliği, avans iadesi ve ihtiyati tedbir işleminin infazıyla ilgili tüm işlemlerin ilk derece mahkemesince yerine getirilmesine,
Dair; dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda 6100 sayılı HMK'nın 362/1-f maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliğiyle karar verildi. 22/02/2023