T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
20. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/372
KARAR NO: 2021/639
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İZMİR FİKRİ VE SINAİ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
TARİHİ: 25/01/2018
NUMARASI: 2015/174 Esas- 2018/8 Karar
DAVA : FSEK, Maddi- Manevi Tazminat
KARAR TARİHİ: 08/07/2021
KARAR YAZIM TARİHİ : 08/07/2021
İzmir Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 2015/174 Esas- 2018/8 Karar sayılı kararının dairemizce incelenmesi davalı ... karşı davacılar ve davacı ... karşı davalı vekilleri tarafından istenmiş ve istinaf dilekçesi süresi içinde usulünce verilmiş olmakla; dosyadaki dilekçe, lahiyalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler incelendi.
DAVA
Davacı vekili, müvekkillerinin sahip olduğu ve eski çalışanları ... ve ...'ın içinde olduğu ekip tarafından ... desteği alınarak hazırlanmış, geliştirilmiş bulunan satış otomatları yazılımlarının ve ...'ın kullanılması suretiyle haksız rekabet edildiği, mali haklarının ihlal edildiği gerekçesiyle, haksız rekabet ve programa tecavüzün tespit edilmesini, delil tespiti yapılmasını, tedbiren tecavüzlü kullanımlarının önlenmesini ürün, makine ve bilgisayarlara haksız olarak yüklenen yazılımların silinmesini, tecavüzlü ürünlerin toplanarak imhasını ve tecavüze son verilmesini, ilan yapılmasını, rayicin 3 katı olmak kaydıyla 10.000 TL maddi, 45.000 TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren yasal faiziyle davalılardan müşterek ve müteselsilen tahsilini istemiştir.
Davalılardan ... ve ...'ın programı diğer davalı ...'a sattıklarını, diğer davalının kafe işlettiğini ve burada kullandığını ileri sürmüştür. Davalıların FSEK ve TTK hükümlerini ihlal ettiğini ileri sürmüştür.
CEVAP
Davalı vekili cevap dilekçesinde; açılan davanın haksız ve yersiz olduğunu, herhangi bir yazılım ihlali bulunmadığını, haksız rekabet bulunmadığını, müvekkillerinin kendi emek ve yetenekleriyle üretim yaptıklarını, ileri sürülen ... faaliyetlerinin iddialarına dayanak oluşturamayacağını, o projelerin zaten başarılı olmadığını, bu alanda başkalarının rekabetine tahammül edemeyen davacının tekel kurmak ve sürdürmek için bu davayı açtığını belirterek, davanın reddini istemiştir.
Açtıkları karşı davada ise, müvekkilinin bilgisayarlarına el konularak 1 hafta mahrum kalması nedeniyle işlerinin sekteye uğradığını, itibarının zedelendiğini, delil tespiti sırasında davacının elemanlarının kamera kaydı yaptığını ve müvekkilinin mahrem bilgilerine ulaştıklarını belirterek, haksız rekabet nedeniyle, 5.000 TL maddi, 40.000 TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren yasal faiziyle davalıdan tahsil edilerek, karşı davacı ... ve ...'a ayrı ayrı ödenmesini talep ve dava etmiştir
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
Mahkemece yapılan yargılama, toplanan deliller, alınan bilirkişi raporları ve tüm dosya kapsamına göre " ...Mahkememizce uyuşmazlıklar tespit olunmuştur. İşin teknik niteliği nedeniyle bu alanda uzman öğretim üyelerinden kurul oluşturulmuş, davanın tensibi gereği delil tespiti yapılmış, 19.04.2016 tarihli rapor düzenlenmiştir. Davalı eski çalışanlar, ... ve ...’ın kurduğu ... işletmesinde laptoplarda inceleme yapılmış, iki tarafın yazılımları incelenmiştir. Keza davalı ...’ın ... işletmesinde ticarete konu ettiği kahve otomat makinelerine gömülü yazılımlar ve ...’in işten ayrılmadan önce davacı firmadayken kullandığı bilgisayar incelenmiştir.
Bilirkişilerce, davalıların ... programı kullanarak kod geliştirdikleri, entegre devrelerde ise ... Programı ile tasarım yaptıkları bildirilmiştir.
Bilirkişiler davalıların bilgisayarlarında, davacı firmanın program kodlarının bulunduğunu ancak ... kahve firmasındaki elektronik devrelerde bu yazılımın bulunmadığını belirlemişlerdir. ... firmasının yazılım ve devrelerinin farklı olduğu tespitini yapmışlardır. Ancak bu farka rağmen, davalıların kahve makinesindeki yazılımlarının ancak davacıya ait yazılımın işleyişi bilinerek geliştirilebileceğini tespit etmişlerdir.
2- Nitekim eski çalışanların işten ayrılmalarına rağmen davacıya ait program kodlarını kendi bilgisayarlarında taşıdıkları bir vakıadır. Bu eylem kendi başına bir çoğaltma ve işletme için ekonomik önemi bulunana ticari verinin, bilginin aktarılmasıdır. Bu kodların bizzat davalılarca yazılmış olması sonuca etkili değildir.
Yanların itirazlarının karşılanması, eksik konuların belirlenmesi adına ek rapor düzenletilmiş; bilirkişi kurulu, iki tarafın programlarında yer alan “...” dosyalarının aralarındaki farkın önemsiz olduğunu ve bu iki dosyanın hemen hemen aynı olduğunu belirlemişlerdir. İkinci olarak, kahve makineleri ana kart dosyalarında ortak özellikleri belirlemişlerdir. Her iki dosyanın da “...” kitaplığını kullandığını, davacının ... yazılımında bir, davalınınkinde iki adet heater bulunduğunu, bu yazılımın termostat sıcaklık kontrolünü yaptığını bildirerek, işlevsel benzerlikleri tespit etmiştir. Üçüncü olarak; davacı programlarındaki ... ve davalı programındaki ... dosyalarını incelenmiş, pompanın çalışma ve kapanma komutlarını değerlendirerek davalının programında, davacı yazılımından farklı bir pomp on dosyasının kullanıldığını tespit etmiştir. İki tarafın kontrol program modüllerinin karşılaştırılması ile davalı yazılımında 16, davacının yazılımında 11 ürünün kodlanarak tanımlandığını belirtmişlerdir. Bu yönde bazı farklılıkların işlev gösterdiği ve buna bağlı olarak kodların faklı olduğunu ancak benzerlikler de bulunduğunu belirtip, sonuç olarak genel izlenimlerini, her iki yanın yazılımlarının büyük oranda benzer olduğunu, aynı temel metotları kullandıklarını rapor etmiştir. Her iki yanın cihaz ana kartlarında kullandıkları işlemcilerin ise farklı olduklarını rapor etmişlerdir.
3- Mahkememizce, mali hakka tecavüz iddialarının değerlendirilmesi, yanların delillerinin bu kapsamda teknik olarak incelenmesi; olası kabule bağlı olarak rayicin, zararın veya yoksun kalınan karın hesabı bakımından tekrar rapor alınmak üzere kurul oluşturulmuş, bu kez yazılım uzmanı yanında entegre devreleri inceleyebilecek teknik alandan öğretim üyesi, ticaret hukuku alanından öğretim üyesi atanmıştır. Bu kurulun, ilk bilirkişilerin teknik uzmanlığına göre çeşitliliği ile çekişmenin tüm boyutlarıyla ele alınmasını kolaylaştıracağı değerlendirilmiştir. Bilirkişi kurulu, 23.05.2017 tarihli raporunda, önceki kurul raporlarını, yanların yazılımlarını ve yanların rapora itirazlarını da incelemek suretiyle düzenlemiştir. Bundan önce mahkeme salonunda hazır edilen taraf ürünlerini incelmek suretiyle haksız rekabet, entegre devre hakları konusunu da değerlendirmişlerdir. Kurul nihai olarak, entegre kart ve devrelerin farklı olduğunu; yanların ürünlerindeki mikro denetleyicilerin farklı mimarilere göre yapılandığını, fiziki, tasarımsal ve görsel farklar bulunduğunu belirlemişlerdir. Ancak davalının programlarını analiz ettiklerinde, bu programın (709 satırlık 40 prg) %80’nin ...‘in davacı firmadan ayrıldığı 11.10.2014’den önce yazıldığını, (ki bu dönemde davalıların fikri emekleriyle oluşturdukları program veya bir sonraki aşamada program olabilecek hazırlık tasarımları işverenin olacaktır), %60’nın değiştirme tarihlerinin 11.10.2014’den sonra olduğunu, %78’nin ... Firmasının olduğunu (yabancı firmanın sattığı ürün parçasıyla verilen ve geliştirilebilen program), %40’nın ... olduğunu, %8’nin ... firmasının olduğunu, %40’nın ...’in olduğunu ve yazarı olan ...’in ... firmasının yazılımı üzerinde değişiklikler yapmasıyla oluşturulduğunu tespit etmişlerdir. Diğer deyimle, programın %80’nin ...’in ...’de çalıştığı dönemde meydana getirildiğini bildirmişlerdir. Hukuka aykırılık tam da bu yönden söz konusudur. Mali hakların davacıya ait olduğu program kısmı, davalı ...’in elinden de olsa, %80 oranındadır. Ancak, yazılımın değiştirme tarihlerine göre %60'ı davalı ... firması tarafından kullanılmıştır. Bu durumda bilgisayar programının korunan kaynak kodlarının %60'ı intihal oluşturacak şekilde kullanılmıştır. Diğer deyimle, programın tamamı değil, bu miktarı intihal oluşturmaktadır. Bu işleme veya kullanım için bir devir veya lisans verilmiş değildir. Davalı gerçek kişilerin ...’e ait programı onun ürün ihtiyaçlarına göre yazdıkları, geliştirdikleri sabittir. Bu programın kodlarının çoğaltılması, yayılması, işlenmesi konusunda mali haklar ancak ... tarafından kullanılabilecektir. Burada yararlandıkları, önceki, yabancı kaynaklı programların sahiplerinden izin alınmamış olması sonuca etkili değildir. Çünkü artık ortada ferden bağımsız farklı bir hususiyet taşıyan program bulunmaktadır. Bu programın yazarı olmaları davalı gerçek kişi tarafa bir kolaylık ve üstünlük veriyor olsa da kodların mali hakları konusunda hiçbir hak vermemektedir.
İlk raporda da belirlenen ..., ... yazılımları da ...’in davacıdan ayrılmasından önce oluşturulmuştur. Programın değiştirilme tarihine göre de %60 oranında davacı yazılımını esas aldığı anlaşılmaktadır. Davacının koruma talep ettiği program, büyük kısmı dava dışı ... ve ... firmalarına ait programları temel almaktadır. Bununla birlikte, davacının çalışanları tarafından üstlerine konan ve eklenen unsurları ile geliştirilmiş, başka bir hususiyetle oluşturulmuş ve davacıya ait bir değer (bilgisayar program eseri) haline gelmişlerdir. Çerçeve yazılımları edinen davacının bu firmalardan (..., ...) usulüne uygun hak devralıp almadığı, sonuca etkili bulunmayıp, davalıların eylemindeki hukuka aykırılığı ortadan kaldırmamaktadır. Çünkü bu baz yazılımlar, davacının ürünleri ve ihtiyaçları için geliştirilmiş, özgülenmiş ve farklı bir tasarıma bürünmüştür. İşleme yapılan kısım, yukarda zikredilen baz yazılımlar üzerine gerçekleşmiş, ... tarafından %40 oranındadır. FSEK 8/2 maddeye göre işleme eser sahibi, asıl eser sahibinden izin almalıdır. Bu kural, işleme yapacak olanın eyleminin meşruiyeti açısından, asıl eser sahibi ile ilişkisi açısından gereklidir. Davacıların koruma talep ettikleri programları işleme suretiyle meydana getirilmiştir. Yargıtay, işleme eser sahibinin (veya mali hak sahibinin) asıl eser sahibinden izin almadan işleme yapması halinde mütecavizlere karşı men ve ref davası açabileceğini, tazminat davası açamayacağını öngörmektedir (11. HD, 24.04.2006, 2005/4501-2006/4495).
Ancak FSEK'de bu yorumun yasal bir dayanağı bulunmamaktadır, Lisanssız işleme ile oluşturulan eserin ihlale konu edilmesi halinde, men ve ref istenebileceği, tazminat istenemeyeceği yönünde yasal bir ayrım bulunmamaktadır. Men ve ref talepleri ile tazminat taleplerinin dava edilebilmeleri veya bu konuda olumlu karar verilmesi, tecavüz keyfiyetine bağlı tutulmuştur. Bu bakımdan bir ayrım yapılmamıştır. Tecavüz varsa, eser sahibi gerçek kişi, men ve ref yanında, zararını veya yoksun kaldığı karını da isteyebilir. Kaldı ki FSEK 68. madde, ref yanında tazminatı da düzenlemektedir. Her iki talep olanağı da aynı şartlardan doğmakta, talep edilebilmektedir. Bu nedenle, aralarında böyle bir ayrım yapılmasının haklı bir gerekçesi yoktur. Davacının hak aradığı programın hususiyet taşıyan ayrı bir program olduğu, teknik rapordaki tespitler ve FSEK’in hususiyete dair ilkeleri ile bağdaşmaktadır. Teknik raporlara göre, davalıların önceki programı bilmeden ve o kodlar kullanmadan yeni programı yazamayacakları, başarılarında davacı şirketteki fikri faaliyet, tecrübe ve edindikleri bilginin etkisi bulunduğu anlaşılmaktadır. Bu tespit, bağımsız hususiyeti doğrulamaktadır. Yani davacı programının yüzde yüz özgün olmaması, koruma ve talepler bakımından fark yaratmamaktadır. Nitekim yasa bu ayrımı yapmış değildir. Bu arada FSEK’in hükümlerinde bir boşluk veya belirsizlik olduğu takdirde, eser sahibi lehine yorum ilkesi bulunduğunu da unutmamak gerekir. Bir mütecavizin, asıl veya işleme yapan eser sahiplerinden izin almadan işleme yapması ve o eserlerin fikri emeğini kolayca kullanması en hafifinden sebepsiz zenginleşmedir. Bu somut olayda ise haksız rekabet ve önceki eserin kodlarını kullanmak suretiyle haksız yararlanma sabittir. Velev ki, davacı yazılımları için önceki yabancı şirketlerden izin almış veya almamış olsun, bu nokta mütecavizin durumuna etki edemeyecektir. Kusurun varlığı halinde tazminata da karar verilir. Somut çekişmede ise davalıların kusurluluğu açıkça bellidir. Davalılar ... ve ..., ticari sırra saygı borçlarını ihlal ettikleri gibi eski işverenlerine ait kodları da taşımış ve kullanmışlardır. Diğer davalı ...’ın da yazılım ihlali ile üretilmiş ürünleri kabul ederek ticarete koyduğu anlaşılmaktadır. Bu eylemde kusurun varlığı tartışmasızdır. Elbette davalıların dürüstlük kurallarına uyarak çalışma, rekabet etme hak ve özgürlükleri mahfuzdur.
4- Davacı tazminat istemini FSEK 68. maddeye dayandırmış, rayicin üç katı tazminat istemiştir. Bununla birlikte, bilgisayar programından doğan mali hakların ihlali nedeniyle FSEK 68 kapsamında 3 kata kadar talep mümkün olmasına rağmen, somut olayın şartları; birebir kopyalama olmaması, davalıların önceki eserde eser sahibi oluşları dikkate alındığında; % 60 oranında esaslı kod kullanımı “...” yazılımının kullanımı ve rekabet hakkının kullanma özelliklerine göre 1,25 kat tazminatın uygun olacağı değerlendirilmiştir. Muhasip nihai ek raporunda, programın, piyasa verileri ve ömrüne göre tam rayicinin 761.720 TL ile 515.547 TL arasında olduğunu bildirdiğinden ortalamanın esas alınması gerekmiştir. Buna göre program bir bütün olarak 686.633 TL’ etmektedir. Teknik rapordaki tespitler üzerinden %60 ihlal bulunduğuna göre tazminata esas kısım 383.180 TL tutarındadır. Öte yandan davacı şirket eser sahibi olmadığından program ihlali nedeniyle manevi tazminat alamayacaktır. Bununla birlikte, davalıların kod taşıma ve çoğaltma ile haksız rekabet eylemi kanıtlanmıştır. Teknik sırları, kodların, üretime dair önemli bilgilerin taşınması ve kullanılması, TTK m. 54, 55/c.1, 2; d, hükümleri uyarınca, programdan doğan mali hak ihlali ve haksız rekabettir. Ancak, kümülatif koruma gereğince özel hükümün uygulanması söz konusudur.
Şu halde, intihale konu kısmın rayiç bedeli 383.180 TL'dir.
FSEK kapsamında korunan eserler, bilgisayar programlarının intihali, haksız çoğaltılması, kopyalanarak ticari bulundurulması, haksız çoğaltılmış ürünlerin ticarete konu edilmesi eylemlerinin karşılığında tazminat ödenmesi ve FSEK 68. maddeye göre 3 kat tazminat talepleri, bu davanın ana eksenidir. Ancak, ihlal nedeniyle 3 kat tazminatın her seferinde verilip verilmeyeceği konusu tartışmalıdır.
5- Yargıtay 11. Hukuk Dairesi geçmişte FSEK 68. maddeye göre talep edildiğinde her durumda 3 kat tazminatın hükmedileceğine ilişkin kararlar vermiştir. Bununla birlikte, intihal veya haksız mali hak ihlalleri, haksız mali hak kullanma eylemleri somut olaylara göre değişmektedir.
FSEK kapsamında korunan 4 kategori eser kendi içinde farklılıklar arz ettiği gibi, aynı tür eserlerde birbirlerinden farklı hususiyet özellikleri arz edebilmektedir. Hususiyetin son derece yüksek düzeyde şekillendiği güzel sanat eserleri (resim, heykel, rölyef, mimari eser) bulunduğu gibi, hususiyetin daha dar bir alanda şekillenebildiği özellikle, eğitim alanında mevcut didaktik eserler ve işleme eserler de söz konusudur.
FSEK 68. maddenin bedel belirleme konusunda mahkemeye takdir yetkisi tanıyıp tanımadığı tartışmalı bir konudur. Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin iki yönde de kararları bulunmaktadır. Nitekim 22/01/1998 tarihli 9221-246 sayılı kararlarında, ".... uzman bilirkişi görüşü alınmak suretiyle rayiç bedelin tayin ve tespiti ile gerekirse olayın mahiyetine göre tespit edilen rayiç bedelin ne miktara yükseltileceğinin takdiri" gerektiğine hükmedilmiştir. Ancak yüksek mahkemenin son dönemdeki kararlarında her durumda üç kat tazminatın uygulanacağı şeklinde uygulamalar yapılmıştır. Yüksek mahkeme FSEK 68 uygulamasında, mütecavizin kusurunun aranmayacağını, bununla birlikte ortak kusur halinde tecavüzün ref'i için FSEK 66/4 'ün dikkate alınabileceğini, belirlenen toplam bedel itibariyle, BK 42 ve 43 Maddelerinin uygulanabileceğini, BK 43'e göre ortak kusur dikkate alınarak indirim olabileceğini öngörmüştür (27/12/2012, 2011/14831-2011/17744). Böylece mütecavizin kusuru aranmaksızın FSEK 68 çerçevesinde rayiç bedelin üç katına kadar hükmedilebileceği anlaşılmaktadır. Diğer deyimle, kusura dayalı olmaksızın, davalının kusuru dikkate alınmaksızın üç kata kadar bedel takdiri mümkündür. Davacı eser sahibinin üç kat bedel talep ederken mütecavizin kusurunu kanıtlama yükümlülüğü bulunmamaktadır. O vakit üç kat bedel tutarının değerlendirilmesinde somut olaydaki davalı kusurunun veya ağır kusurunun göz önüne alınması, kanıtlanması gerekmemektedir. Buna karşılık FSEK 66/4 madde ref yöntemi belirlenmesinde, davalının kusuru ve ağırlığı dışında tecavüzün kapsamı, ihlal edilen haklar ve tecavüzün ref edilmesi halinde davalının uğrayabileceği zararların dahi dikkate alınmasını öngörmektedir. Böyle olduğunda, üç kat tazminat aşırı veya hakkaniyete aykırı sonuçlar doğurabilmektedir. FSEK 68. madde, 66. maddeye göre özel hüküm niteliğinde olup onu tamamlayıcı olarak değerlendirilmelidir. Artık kusur unsuru içermeyen FSEK 68. madde kapsamında varsayımsal bedel ve üç kata kadar tutar ödenmesi konusunda davalı kusuru ile ilişkilendirme zorunluluğu bulunmamaktadır.
Nitekim konu ile ilgili olarak Anayasa Mahkemesi FSEK 68. maddenin Anayasaya aykırılığı iddiasını değerlendirmiş olup, "3 kat fazlasını isteyebilir" ibaresinin Anayasaya aykırılık içermediğini kararlaştırılmıştır. Anayasa mahkemesi "3 kat fazlasını isteyebilir" ibaresinin hakime takdir yetkisi sağladığı yorumunu yapmıştır. Buna dayanarak, hükümde Anayasaya aykırılık bulunmadığını karara bağlamış ve iptal davasını reddetmiştir (AYM, 28/02/2013, 2012/133-2013/33). Gerekçedeki tespitleri ile bu kuralın ölçülü olmadığını, eser sahibi lehine aşırı bir koruma öngördüğünü, toplumsal gerçeklerle örtüşmediğini, bu ifadeden anlaşılması gerekenin "dava edilebilecek miktara ilişkin bir üst sınır olduğunu" yorumlamıştır. Böylece hakimin takdir yetkisinin sınırlanmadığını, somut olayın şartlarına göre gerek varsayımsal bedelin, gerekse üç kata kadar yapılacak artırım oranının belirlenmesinde alt ve üst sınırlar arasında takdir yetkisinin bulunduğunu, Anayasa ilkelerine uygun biçimde yorumlamıştır.
Öte yandan Yargıtay 11. HD. 20/02/2015 tarih, 2014/17357- 2015/2311 sayılı kararında kusur, ihlalin arz ettiği özellikler ve somut şartlara göre 2 kat üzerinden verilen tazminata ilişkin İhtisas Mahkemesi kararını onamıştır. Bu bakımdan, somut çekişmede de değerlendirme bu ilkeler ışığında yapılacaktır.
6- Burada bir kat yerine 1,25 kat tazminatın hakkaniyete uygun olacağı mahkememizce değerlendirilmiştir. TBK'nın 50 ve 51. maddeleri, somut olayın şartları, toplanan kanıtlar çerçevesinde belirlenen ihlalin şekli ve kapsamı dikkate alınarak karar vermek gerekmiştir.
Davalıların davacıya ait ve lisanslı bazı yazılımları izinsiz olarak aldıkları ve kullandıkları, kodları taşıdıkları ve kendi ürünleri için geliştirdikleri programa aktardıkları sabit olmuştur. Bu eylemlerin meşru olduğu söylenemeyecektir. Davacıya çalışırken meydana getirdikleri eserlerin mimarı olmaları bu hakkı vermemektedir.
Öte yandan muhasip bilirkişi de raporunu düzenlemiş ancak mali hak ihlali konusunda, rayiç bedeli ürün ve fiyat bazında değerlendirme yaparak göstermiş, ticari defterlerden zarar veya kar hakkında görüş bildirmiştir. Bu bakımdan, yanların itirazlar ile eksik kalan inceleme nedeniyle ek rapor alınması gerekmiştir.
Yukarıda 4 nolu kısımda belirtildiği üzere, programın bir bütün olarak rayiç bedeli değil, mali hak ihlali oluşturan kismi intihale isabet eden bedel üzerinden tazminat hesabı yapılacaktır.
Muhasip bilirkişi ek raporunda yazılım rayiç bedelini bir katını 515.547,78 TL ile 761,720,19 TL arasında olabileceğini tespit etmiştir. rayicin hesabı konusunda tarafların yazılımı kullanarak ürettikleri ürünün satış fiyatlarını, cirolarını ve yazılımın muhtemel ömrünü göz önünde tutmuştur. Buna göre, mahkememizce işin mahiyeti ve özellikleri kapsamında yazılım ortalama rayicinin 638.633,TL olduğunu kabul etmek gerekmiştir. Bu belirleme için TBK 50-51 maddelerinin sağladığı takdir hakkı dikkate alınmalıdır. Öte yandan, davalıların kullandıkları yazılımın davacı yazılımına göre %60 seviyesinde ihlal olması karşısında davalıların sorumlu olduğu tutarın bu rayicin %60'ı olabileceği ve isabet eden zarar oluşturan bedelin, 383.180 TL olduğu anlaşılmaktadır. davalı tarafın intihal nedeniyle sorumlu olduğu tutar bulunmuş olup, işin mahiyetine göre 1,25 kat tazminatın uygun olacağı anlaşılmıştır. Buna göre, 478.975TL’ olan 1,25 kat tazminat, FSEK 68. madde kapsamında olmak üzere bu çekişmeye uygun bulunmaktadır. Böylece artık taraflar arasında farazi sözleşme ilişkisi kurulmakta, dolayısıyla ref anlamındaki taleplerinin reddi gerekmektedir. Davalı tarafın ihlal eylemi katlı tazminat ile lisans konusu edilmiş gibi meşrulaşmaktadır. Bir anlamda davalı taraf yazılımın işlenmesi konusunda sonradan izin veya onay almış kabul edildiğinden bundan böyle kullanımı hukuki hale gelmiştir.
Davacı, 10.000 TL maddi, 45.000 TL manevi tazminat, tespit, men ve tecavüzü giderme, ilan taleplerinde bulunmuş, maddi tazminat istemini dilekçesiyle, 740.000 TL’ daha artırmış, harcını yatırmıştır. Oysa ihlal oranında belirlenen rayicin artırımı da somut davadaki özelliklere göre maddi tazminatın belirlenmesi gerektiği anlaşılmıştır. FSEK m. 68 ve TBK m. 50-51 çerçevesinde somut davanın ele alınması ve taleplerin, yasanın verdiği yetki sınırları içinde, kanıtlarla uyumlu olarak takdiri gerektiği değerlendirilmiştir.
7- Her ne kadar, davacı aynı zamanda manevi tazminat talep etmişse de, yazılımın ihlali nedeniyle manevi tazminata hükmedilemeyecektir. Çünkü yazılımın eser sahibi davacı şirket değildir. Nitekim tüzel kişiler bilgisayar programı yazamaz. Davacının program üzerindeki mali hakkı yasal karine ile sabittir. Ancak elbette, FSEK 18/2 madde gereği, mali haklarla ilgili karinenin aksi sözleşme konusu olabilir veya işin mahiyetinden anlaşılabilir. Eserin mali hakları konusunda, hizmet ilişkisini kuran sözleşmeyle, karinenin aksine bir sözleşme yapılması mümkün olup, çalışan eser sahibi mali hakların çalıştıranca kullanılmayacağı konusunda sözleşme yapabilir. Ancak, somut olayda yanlar arasında böyle bir sözleşme aktedilmiş değildir. Buna göre yanlar arasında programla ilgili olarak yasanın verdiği karineye ilişkin imkan, davacı lehine işleyecektir. İşveren ise mali hakları kullanma yetkisini yasa gereği kendiliğinden kazandığından, hak kullanmak için (karineden yararlanmak için) bir sözleşme yapmak zorunda değildir (11. HD, 12.05.2009, 2009/1432-2009/5736 Sayılı karara konu olayda, eser sahibi, mali hak kullanma yetkisine sahip olan şirketin manevi hak ihlali olmayan çoğaltma ve yayma eylemlerine karşı koyamamış, davası red olarak onanmıştır). Bununla birlikte, manevi haklar eser sahibinde kalmaya devam eder, devredilemez ve vazgeçilemezler. Buna bağlı olarak çalıştıranlar manevi hak ihlali olan eylemlere karşı ref, men ve tazminat davalarını açamazlar (11. HD, 15.12.2011, 2009/14531 - 2011/17084; 14.04.2011, 2009/5129-2011/4350).
Tüzel kişiler ancak gerçek kişilere yazdırarak (mali hakları kullanan) mali hak sahibi olur. Mali hak kullanımı, işveren sıfatıyla kanun gereği ve hizmet sözleşmesinin konusu olarak kazanılmaktadır (FSEK m. 18/2). Oysa manevi haklar daima eser sahibine aittir ve halefiyet yoluyla iş verene geçmemektedir. Bu bakımdan yazılıma yönelik bir manevi tazminat talebi dinlemeyecektir.
8- Ancak, davacı aynı zamanda Know-How haklarını, iş sırlarının taşınması ve kullanılması suretiyle haksız rekabet edildiğini ileri sürmüş, haksız rekabetin önlenmesini de istemiştir. Buna karşılık davalıların eylemleri çalışma özgürlüğü kapsamında değerlendirilmelidir. Hayatın olağan akışına göre eski iş yerlerinde edindikleri tecrübelerin bir hak ihlali yapmamak kaydıyla, sonraki hayatlarında kullanılması, üretime, ticarete konu edilmesi mümkündür. Bu işleyişte karşı yanın tescilli tartışmasız tekel haklarına dokunulmaması ve haksız rekabette bulunulmaması asıldır. Yani, teknik sırların izinsiz kullanımı şeklindeki eylemler haksız rekabet olabilir. Oysa bu çekişmede ürünlerin tasarım ve teknik işleyişleri, entegre devreleri farklıdır. Sadece yazılım bakımından çoğaltma ve işleme izinsizdir. Buna göre, haksız rekabet davasının reddi gerekmiştir.
9- Karşı davada da, dava konusu edilen haksız rekabet ve 5000 TL maddi, 40.000 TL manevi tazminat davaları dayanaksızdır. Davacının eylemleri dava hakkı kapsamında olup, işin niteliği gereği tebligatsız tespit ve inceleme yapılmıştır. Taraflar arasında rekabet olması ve birbirlerine karşı hak arama telaşına girmeleri doğal olduğundan, bu eylemlerin itibarla bir ilgisi kurulamamaktadır. Tespit işlemleri sırasında disiplin ihlali oluşturabilecek davalı çalışan davranışları ise, haksız rekabet olarak nitelenmemiştir. Nitekim, konuyla ilgili somut bir zarar söz konusu değildir. İki taraf da, ürettikleri ve birbirleri ile rekabet ettikleri ürün piyasası hakkında zaten bilgi sahibidir. Keşif sırasında yapılan gözlem ürünlerin dış görünümü dışında detaylı kod incelemesini mümkün kılmamaktadır. Ancak teknik inceleme ile yukarıda tartışılan bilgilere ulaşılmıştır. Kaldı ki, zaten piyasada bulunan ürünlerin dış görünümünün görüntülenmesi bir anlam ifade etmemektedir. Gizlilik ihlaline ilişkin somut veri ve kanıt bulunmamaktadır. Karşı davacı da, hangi ticari sırrın ihlal edildiğini somut olarak ifade etmemiştir.Bu haliyle karşı davanın yerinde olmadığı değerlendirilmiştir.
Tarafların çalışma yöntemleriyle ilgili incelikler ise bu eylemlerin ve davanın kapsamı dışındadır. Buna göre kanıtlanamayan karşı haksız rekabet davasının ve tazminat davalarının reddi gerektiği.." gerekçesiyle asıl davanın kısmen kabulüne, bilgisayar programından doğan mali hakka tecavüzün tespitine, 478.975 TL maddi tazminatın davalılardan müşterek, müteselsilen, dava tarihinden işleyen yasal faiziyle birlikte alınarak davacı yana ödenmesine, FSEK m. 68’e dayalı tazminat ile farazi sözleşme ilişkisi kurulmakla ref mahiyetindeki sair istemlerin reddine, manevi tazminat davasının reddine, Haksız rekabetin önlenmesi ve sonuçlarının giderilmesi ve bağlı taleplerin reddine, karar kesinleştiğinde, hüküm özetinin ulusal çapta yayın yapan gazetede giderleri davalıya yüklenerek, ilan edilmesine, ilan için kararın kesinleşmesinden itibaren 3 ay içinde başvuru gerektiğine, 3 ay içinde başvurulmadığı takdirde ilan hakkının düşeceğine, karşı davada haksız rekabet nedeniyle maddi ve manevi tazminat davasının sabit olmaması nedeniyle reddine karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ
Davalı...karşı davacılar ... ve ... vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; bilirkişi keşif incelemesinin yokluklarında yapılarak savunma haklarının kısıtlandığını, yapılan delil tespitinin hatalı olduğunu, tanıkların dinlenmemesinin usulen hatalı olduğunu, mali müşavirlerin teknik veriler yerine varsayımsal hesaplamalara göre rapor düzenlediğini, yazılımın tek başına tescille veya patentle korunmasının mümkün olmadığını zaten yazılımların da davacıya ait olduğunun herhangi bir delille ispatlanamadığını, müvekkilinin faydalı modeline karşı davacı tarafça korunmaya değer herhangi bir veri sunulamadığını, yeni bir bilirkişi heyetinden dosyadaki raporlar ve diğer veriler incelenerek yeni bir rapor alınmasına yönelik taleplerinin gerekçesizce reddedildiğini ileri sürerek kararın kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Davacı...karşı davalı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; mahkemenin hükmettiği maddi ve manevi tazminatın eksik olduğunu zira mahkemece reddedilen kısmın da aslında kabul edilmesi gerektiğini, manevi tazminat taleplerinin haksız rekabeti de kapsadığını, haksız rekabet taleplerinin reddine karar verilmesinin yerinde olmadığını, iddialarının bilirkişi raporu ile sabit olduğunu ileri sürerek kararın kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE
Asıl dava, yazılımdan doğan mali hakkın, know-how hakkının ihlali ve haksız rekabet eylemlerinin tespiti ile önlenmesi ve tazminata ilişkin olup, karşı dava ise, haksız rekabet nedeniyle maddi ve manevi tazminat davasıdır.
İnceleme, 6100 sayılı HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.
Dosyadaki belgelere, kararın dayandığı delillerle, usul ve yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle hükme esas alınan bilirkişi raporlarının dosya kapsamına ve somut olayın özelliklerine uygun, açık, anlaşılır, taraf ve yargı denetimine uygun olmasına göre; kanunun olaya uygulanmasında ve gerekçede hata edilmediği, ihtilafın doğru olarak tanımlandığı, inceleme konusu kararın usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığından, taraf vekillerinin yerinde bulunmayan istinaf kanun yolu başvurularının 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-b-1. maddesi gereğince ayrı ayrı esastan reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir.
HÜKÜM : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere
1-İzmir Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 2015/174 Esas- 2018/8 Karar sayılı kararına karşı davalı -karşı davacı ve davacı -karşı davalı vekillerinin istinaf başvuru sebeplerinin HMK'nın 353/1-b-1 maddesi uyarınca ayrı ayrı ESASTAN REDDİNE,
2-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından karşılıklı taraflar yararına istinaf vekalet ücreti verilmesine yer olmadığına,
3-a) İstinaf kanun yoluna başvuran davacı...karşı davalı taraftan alınması gereken 59,30 TL harçtan başlangıçta alınan 8.500,00 TL'nin mahsubu ile bakiye kalan 8.440,70 TL'nin davacıdan alınarak hazineye gelir kaydına,
b) Davacı tarafın yatırmış olduğu istinaf kanun yoluna başvuru harcı olan 98,10 TL'nin hazineye gelir yazılmasına,
4- a) İstinaf kanun yoluna başvuran davalı - karşı davacılardan alınması gereken 32.718,78 TL istinaf nispi karar harcından, istinafa gelirken alınan 8.215,60 TL nispi harcın mahsubu ile bakiye kalan 24.503,18 TL harcın davalılardan alınarak hazineye gelir kaydına,
b) Davalı tarafın yatırmış olduğu istinaf kanun yoluna başvuru harcı olan 98,10 TL'nin hazineye gelir yazılmasına
5-İstinaf yoluna başvuran tarafların yapmış olduğu istinaf yargılama giderlerinin kendileri üzerilerinde bırakılmasına,
6-Kullanılmayan istinaf gider avansının istek halinde HMK'nun 333. Maddesi gereğince yatıran taraflara İADESİNE,
Dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde, kararın taraflara tebliğinden itibaren iki haftalık yasal süre içerisinde Yargıtay'da temyiz yolu açık olmak üzere 08/07/2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi.