T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
20. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2020/565
KARAR NO: 2021/1073
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İZMİR FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
TARİHİ: 28/06/2018
NUMARASI: 2016/98 Esas, 2018/105 Karar
DAVA: Markanın Hükümsüzlüğü
KARAR TARİHİ: 01/11/2021
KARAR YAZIM TARİHİ: 01/11/2021
İzmir Fikrî Ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesinin 28/06/2018 tarihli, 2016/98 Esas ve 2018/105 karar sayılı dosyasının incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK'nın 353. ve 356. maddeleri gereğince; dosya içeriğine ve kararın niteliğine göre sonuca etkili olmadığından duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda;
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARI:
Asıl davada davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin 2007'den beri Alaçatı'da balık turnuvası düzenleyerek faaliyette bulunduğunu, ancak davalı tarafın kendisine 29/06/2016 tarihli ihtarname göndererek, dava dışı ... Ltd. şirketinden "..." markasını devir aldığını belirterek, kullanmaması için ihtarda bulunduğunu, oysa bu markanın gerçek hak sahibinin turnuvayı baştan beri düzenleyen kendileri olduklarını, 30/09/2007 tarihinde "....com" alan adını ... adına aldıklarını, ...'un davacı asilin eşi olduğunu, davalının markasal bir faaliyeti bulunmadığını belirterek, 2008/72746 nolu markanın hükümsüz kılınmasına, öte yandan aynı markanın 14. maddeye uygun olarak kullanılmaması nedeniyle iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Asıl davada davalı vekili cevap dilekçesinde özetle, davanın haksız ve yersiz olduğunu, markanın dava dışı ... Şirketine ait ve kayıtlı olduğunu, ancak davalı ...'un, markayı anılan şirketten 19/12/2012'de Noter sözleşmesi ile devraldığını, markanın kendilerine ait olduğunu, fiilen dava dışı ...'ın kullandığını belirterek, davanın reddini istemiştir.
Birleşen davada davacı vekili dava dilekçesinde özetle; İzmir FSHHM’nin 2016/98 Esas sayılı dosyasında devir sözleşmesine istinaden ... aleyhine hükümsüzlük davası açtıklarını, ancak Türk Patent ve Marka Kurumunda halen hak sahibi olarak ... Ltd. Şirketinin gözükmesi nedeniyle, açılan iş bu davanın 2016/98 Esas sayılı dosyası ile birleştirilerek, müvekkili tarafından uzun uğraşlar ve emek verilerek meydana getirilen turnuva ve bu turnuvanın markası olan “...” ibareli marka için yoğun reklam çalışmaları yaptığını, 9 senedir bu markayı kullandığını, gerek Türkiye, gerekse Dünya’da bilinir hale getirdiğini, davalının ise markayı kötü niyetle tescillediğini, müvekkiline ihtarname gönderdiğini, ihtarname ile davalı tarafın müvekkilinin uzun yıllardır emek ve uğraş vererek tanınır hale getirdiği markasını 2012 yılında devir aldığını ve kendisi ile yapılan organizasyon işbirliğinin sona erdiğinin belirtildiğini, oysa davalı taraf ile müvekkilinin hiçbir şekilde bir organizasyon birliği olmadığını, kötü niyetle tescillenen 2008/72746 nolu “...” markasının kullanılmama nedeniyle hükümsüzlüğünü, sicilden terkinini, kullanılmama nedeniyle hükümsüzlük taleplerinin kabul edilmemesi halinde markanın kötü niyet nedeniyle hükümsüzlüğünü ve sicilden terkinini talep ve dava etmiştir.
Birleşen dava da davalıya Tebligat Kanunun 35. maddesine göre tebligat yapılmış, ancak cevap dilekçesi ve delil dilekçesi sunmamıştır.
İLK DERECE MAHKEMESİNCE VERİLEN KARAR:
"....Dava, öncelik ve kötü niyet sebeplerine dayalı marka hükümsüzlük davasıdır. Davaya konu olan marka ana dosyada davalı ...'a ait olup, birleşen 2016/152 Esas dosyada davalı olan ..... Ltd. Şirketi adına Türk Patent ve Marka Kurumunda kayıtlı iken ...'ya devredilmiştir.
Markanın hükümsüzlüğü davası sicile kayıtlı hak sahibine karşı açılmaktadır. Marka, sicilde ... adına kayıtlı olmakla birlikte, önceki malik ... Ltd. Şirketi tarafından ...'ya 19/12/2012 tarih, 29986 yevmiye ile sözleşmeyle devredilmiştir. Dava dışı ..., şirket adına devir işlemi yapmıştır. Markanın devri sözleşmesi ile marka mülkiyeti devralana geçtiğinden, gerek ..., gerekse davanın açıldığı tarih itibariyle sicilde malik gözüken ... şirketi hasım olacaktır. Bu bakımdan gerek ana dosya, gerek birleşen dosya bakımından hükümsüzlük konusunda karar verilecektir.
Marka tescili, sahibi lehine, ilgili mal ve hizmet bakımından ticari ve sınai anlamda tekelci hak ve yetkiler sağlamaktadır. SMK ve mülga MarkKHK uyarınca, marka hakkı, tescil ilkesine tabidir. Yani, ilk başvuran markanın sahibi olmaktadır. Bununla birlikte, ilkenin gerçek hak sahipliği nedeniyle istisnaları bulunmaktadır.
Toplanan ve değerlendirilen kanıtlardan anlaşıldığı üzere 41. sınıfta kayıtlı olan sözcük ve şekil markası somut olarak balıkçılık festivali, yarışması gibi etkinliklere olmak üzere, yanlar tarafından kullanılagelmiştir. Bununla birlikte, bir dönem dava dışı ... ile davacı tarafın birlikte hareket ettikleri, ortaklık ilişkisinde bulundukları yolunda açıklama ve kanıtlar bulunmaktadır.
Dava konusu marka 22/12/2008 tarihinde başvurularak sicile 18/11/2009'da tescillenmiştir. Kural olarak markanın tescil edildiği tarihten itibaren 5 yıldan fazla bir süre geçtiğinden önceliğe dayalı bir hükümsüzlük tartışması yapılamayacaktır. Bununla birlikte, marka sahibi ve dava dışı taraf davranışlarının irdelenmesi gerekmektedir. Markanın 2007 ve 2015 arasında taraflarca birlikte kullanıldığı 2016-2017 yıllarında ise davalının ferdi olarak düzenlediği etkinliklerde kullanıldığı yönünde deliller bulunmaktadır. Markanın özelliği gereği yaygın ve zamana yayılmış bir kullanımı yoktur. Ancak, dönemsel kullanımlarında marka sahibinin beklediği sonuçları doğurucudur. Markanın kullanmamaya dayalı olarak iptali gerektiği ileri sürülmüşse de, davanın açıldığı tarih itibariyle dayanak olan MarkKHK'nın 14. maddesi AYM tarafından iptal edilmiştir. Bu durumda kullanmamaya ilişkin yaptırılan yasal zemini ortadan kalkmıştır. Dava devam ederken 10/01/2017 tarihli SMK yürürlüğe girmiştir. SMK'nın yürürlüğü ile birlikte kullanma yükümlülüğü konusundaki ilke canlanmıştır. Bu durumda (AYM'nin 14. madde iptali hakkındaki kararının yayınlandığı 06/01/2017 ile SMK'nın yürürlüğe girdiği 10/01/2017) 4 günlük kesintiye rağmen 5 yıl kullanmama yükümlülüğünün iptal sonuçları doğabilecektir. Bununla birlikte, yıl içindeki dönemsel kullanımlar teknik bilirkişilerin de belirttiği üzere yasal, ciddi kullanım şartını karşılamaya yeterlidir.
Bununla birlikte, üzerinde durulması gereken diğer hükümsüzlük sebepleri; önceye dayalı kullanım ve kötü niyet değerlendirilmelidir.
Davanın niteliği gereği bilirkişi ataması yapılmış, kanıtlar değerlendirilmiştir. 19/12/2017 tarihli rapor ile davacı tarafın davalılara göre bağımsız bir tescilsiz önceki tarihli kullanımının söz konusu olmadığı, kullanımların ... ve ... birlikteliğine ilişkin olduğu, dava konusu markanın maliki olan ... şirketinin yetkilisi ...'ın markayı şirket adına kaydettiği ve bilahare ...'a devrettiği marka dosyasından bellidir. 2012'de Noter sözleşmesi ile devredilen markanın devir işlemi 13/04/2017'de Türk Patent ve Marka Kurumuna işlem için sunulmuş ve devir, ... adına kaydedilmiştir. Oysa, dava dışı ...'ın ... adına yaptığı işlemin öncesinde markayı birlikte kullandıkları davacı ...'dan temin ettiği bir izin yada hak devri bulunmadığı anlaşılmaktadır. Nitekim davacı ... markanın hükümsüzlüğünü talep etmektedir. Dava dışı ...'ın davalı ... şirketi adına yaptığı işlemlerin yasal olmasına rağmen hukuka uygun olduğundan söz edilemez. TMK'nın 2. maddesi gereğince markanın tescilinde dürüstlük kuralına uyulmadığı, kötü niyetle tescil yapıldığı anlaşılmaktadır. Davacının MarkKHK 8/3 ve 8/5'den kaynaklanan bağımsız bir hakkı bulunmamakla birlikte, aynı hükümler çerçevesinde ileri sürülebilir ortak kullanımdan kaynaklanan hakkının davalılarca inkarı kötü niyet oluşturmaktadır. Kötü niyet halinde zaman aşımı dikkate alınmayacaktır. Dolayısıyla, tescilin üzerinden 5 yılı aşkın süre geçmekle birlikte, markanın hükümsüzlüğü koşulları oluşmuştur.
Düzenlenen 19/12/2017 tarihli rapor davalıların dayandığı uzman müttalası başlıklı görüşlerle kısmı çelişki arz ettiğinden bu kez, Ankara FSHHM eliyle alınan 18/04/2018 tarihli raporda yukarıdaki tespitleri doğrulamıştır. "gerekçesiyle ana dosyada ve birleşen dosyada: davanın kabulüne, ... adına kayıtlı 2008/72746 nolu "... + şekil" ibareli markasının hükümsüzlüğüne karar verilmiştir.
Karara karşı asıl davanın davalısı ... vekili istinaf isteminde bulunmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ:
Asıl davalı ... vekili istinaf başvuru dilekçesinde, mahkemece, markanın kullanılmaması nedeniyle iptaline ilişkin talep yönünden, yıl içindeki dönemsel kullanımların ciddi kullanım şartını karşılaması nedeniyle, iptale karar vermesi yerinde olmakla birlikte, aynı bölümdeki 556 sayılı KHK m.14'ün Anayasa Mahkemesince iptali nedeniyle kullanmamaya ilişkin yaptırımın yasal zemininin kalkmış olduğu belirttikten sonra, Anayasa Mahkemesi kararının yayını ile SMK'nun yürürlüğe girişi arasındaki 4 günlük kesintiye rağmen SMK'nun yürürlüğe girişi nedeniyle kullanmama yükümlülüğü ile ilgili ilkenin canlandığı, kullanmama yükümlülüğünen iptali sonuçlarının doğabileceği gerekçesine katılmanın mümkün olmadığını, Anayasa m. 153/5 maddesi gereğince Anayasa Mahkemesi kararlarının geçmişe etkili olamayacağı gibi SMK hükümlerinin de ancak yürürlüğe girdiği tarihten sonra açılan davalara uygulanacağını, eldeki dava bakımından bu yönüyle de iptal kararı verilmesinin mümkün olmadığını,sayın ... tarafından düzenlenen bilirkişi raporunda Anayasa Mahkemesinin iptal kararı nedeniyle, markanın kullanılmasına yönlik iptal talebinin değerlendirilemeyeceğini ve uyuşmazlığa 556 sayılı KHK hükümlerinin uygulanması gerektiğinin belirtildiğini, Sayın ... tarafından düzenlenen uzman mütalaasında bu görüşe paralel olarak söz konusu maddenin uygulanamayacağının belirtildiğini, Sayın ... ise markanın kullanılmamasına ilişkin 556 sayılı KHK ve SMK hükümlerini açıkladıktan sonra, bu hususun hukuki değerlendirme niteliğinde olduğunu bildirdiğini, bilirkişi raporları ve uzman mütalaasında belirtildiği üzere, uyuşmazlığa 556 sayılı KHK hükümlerinin uygulanması gerektiğini, bilirkişiler, davaya ilişkin görüşlerini 556 sayılı sayılı KHK çerçevesinde açıkladıklarını, mahkeme önceye dayalı hak ve kötü niyeti 556 sayılı KHK çerçevesinde değerlendirme yapıldığını, bu çerçevede dava sırasında yürürlüğe giren, SMK hükümlerinin dikkate alınması mümkün olmadığını, SMK'nın geçici 1. maddesi uyarınca, davaya başvuru tarihinde yürürlükte olan 556 sayılı KHK hükümleri uyulanacağından, markanın kullanılmaması iddiası bakımından SMK hükümlerinin uygulanamaz nitelikte olduğunu, sayın ... tarafından düzenlenen ilk bilirkişi raporunda, davacının 556 sayılı KHK 8/3 maddesi anlamında önceye dayalı hak sahibi olduğu görüşü belirtilmiş isede; Sayın ... tarafından düzenlenen uzman mütaalasında ve Sayın ... tarafından düzenlenen bilirkişi raporunda, dava dışı ... ...'un kullanımları da dikkate alınarak gerçek hak sahipliği ve önceye dayalı hakkın davanın taraflarına ait olduğunun, bu hakkın münhasıran davacıya ait olmadığının, 556 sayılı KHK 8/3 ve 8/5 maddelerinin uygulanma koşullarının bulunmadığı görüşünün belirtildiğini, mahkemece davacı tarafın davalılara göre bağımsız bir tescilsiz önceki tarihli kullanımının söz konusu olmadığı gerekçesine yer verildiğini, bu koşullarda, davacının münhasıran gerçek hak sahipliği ve önceye dayalı hak sahibi olmaması nedeniyle, 556 sayılı KHK m. 8/3 ve 8/5 nedeniyle hükümsüzlük koşullarının oluşmadığının ortada bulunduğunu, mahkemenin kötüniyetli tescil nedeniyle hükümsüzlüğe ilişkin davanın kabulüne ilişkin gerekçelerinin ve kararının yerinde olmadığını, mahkeme "dava dışı ...'ın ... adına yaptığı işlemin öncesinde markayı birlikte kullandıkları davacı ...'dan temin ettiği izin veya hak devri bulunmadığını, dava dışı ...'ın davalı ... şirketi adına yaptığı işlemin yasal olmasına rağmen hukuka uygun olduğundan söz edilemeyeceği" gerekçesine yer verildiğini, bu gerekçenin kendi içinde dahi çelişkili olduğunu, bir yandan dava dışı ...'ın davacıdan izin veya devir belgesi temin etmediği belirtilirken aynı zamanda işlemin yasal olduğunun belirtildiğini, devamında ise hangi nedenle hukuka aykırı görüldüğünün dahi açıklanmadığını, Sayın ... tarafından sunulan uzman mütalaasında yer alan Sayın ...'ın "geçmişte ticari faaliyetleri çerçevesinde, aksine anlaşma yoksa markayı kullanan eski ortaklardan herbirinin markayı kullanabileceği" görüşü, Yargıtay 11. HD'nin ... markasının hükümsüzlüğüne ilişkin 24/05/2010 gün ve 2008/14009 E.-2010/5719 K. sayılı kararında yer alan "davalı şirketin ortağı ve yetkili temsilcisi olan dava dışı ortak tarafından ortağı olduğu davalı şirket adına markanın tescil edilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığından hükümsüzlüğe ilişkin davanın reddi gerektiğine" gerekçesi, aynı dairenin ... markasının hükümsüzlüğüne ilişkin 03/07/2008 gün ve 2007/7019 E.-2008/895 K. sayılı kararında " davaya konu "..." markasını davalının tescilli olarak, şirketin diğer ortakları ile davacıların da tescilsiz olarak kullanmaları mümkün olmakla, hükümsüzlük istemine ilişkin olarak açılan davanın reddi gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamıştır" gerekçesi ile aynı dairenin 12/11/2013 gün ve 2013/433 E.-2013/20297 K. sayılı kararında “Mahkemece, yukarıda özetlenen gerekçe ile davalı adına tescilli 1997/186026 sayılı markanın kötüniyetle tescil olunduğu, tarafların uyuşmazlık konusu ... ibaresi üzerinde müşterek hakka sahip olmalarına karşın, davalının tek başına adına tescil ettirmesinin hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle hükümsüzlük kararı verilmiştir. Dosyaya sunulan bilgi ve belgeler itibarıyla, ... ibaresinin tescilli olduğu 42. Sınıf yiyecek ve içecek hizmetleri sınıfında ilk kez 1970 yılında davalının miras bırakanı tarafından ihdas edilip kullanıldığı, daha sonra 1980 yılında davacının babası ile ortaklık halinde aynı hizmete .... ismi ile devam edildiği ve bunu takiben de taraflar arasındaki ortaklığın sona erdiği 25/08/2008 tarihine kadar da iş bu davanın taraflarınca birlikte kullanıldığı anlaşılmaktadır. Her ne kadar mahkemece, 2008 tarihli olarak kabul edilen sözleşme ile tarafların eşit haklara sahip olarak ortaklığa devam edecekleri kararlaştırılmış olsa da, yukarıda yapılan açıklama itibarıyla ilk kez davalının murisi tarafından kullanılan .... markasının hak sahibi davalı murisinin izni ile tarafların murisleri olan babaları tarafından gerçekleştirilen adi ortaklık içerisinde ve söz konusu 42. Sınıf hizmetlerde kullanıldığının kabulü gerekir. Bu durumda 1997/186026 sayılı markanın tescil tarihinden itibaren iş bu davanın açıldığı 11.11.2010 tarihine kadar 5 yıllık hak düşürücü sürenin geçtiği gözetilerek, 1997/186026 sayılı markanın hükümsüzlüğüne ilişkin davanın reddine karar verilmesi gerekirken, hükümsüzlüğüne karar verilmesi doğru görülmemiştir” gerekçesi karşısında, markayı daha önce davacı ile birlikte kullanan ... ...'un markayı ortağı olduğu ... Turizm şirketi adına tescil ettirmesinde hiçbir hukuka aykırılık bulunmadığını, bu görüş ve kararlar çerçevesinde, markayı kullanma hakkına davacıdan bağımsız olarak sahip olan ... ...'un ortağı olduğu ... şirketi adına tescil ettirmesi için davacıdan izin alması veya devir alması söz konusu olmadığını, ... ...'un markayı kullanma hakkı nedeniyle davacıdan izin almamasının hukuka aykırılık nedeni olarak kabul edilemeyeceğini, mahkemenin bir başka gerekçesinin de"davacının 556 sayılı KHK m.8/3 ve 8/5'ten kaynaklanan bağımsız bir hakkı bulunmamakla birlikte ortak kullanımdan kaynaklanan hakkının davalılarca inkarının kötü niyet oluşturduğuna" ilişkindir.Mahkeme "davacının ortak kullanımdan kaynaklanan haklarının davalılarca inkarından " söz etmekle birlikte gerekçede bu inkarın varlığını gösterir nedenleri açıklamadığını, mahkemenin bu konuda bilirkişi raporlarını esas aldığını, Sayın ... raporunda, "davacı ve ...'un markayı adi ortaklık olarak kullandıklarını belirtirken, ...'un markayı ortağı olduğu ... Turizm şirketi adına tescil ettirmesinin markanın kullanımını önlemeye yönelik olduğu" gerekçesine yer vermesine karşın, bu tescile ilişkin başvuru sırasında davacının markayı kullanmasına yönelik olduğuna dair hiçbir delilden söz etmediğini, raporda, devir aşamasında da kötüniyetin varlığından söz edilmesine rağmen bu kanaatin nedenleri ve delillerinin açıklanmadığının görüldüğünü, davalı ... yönünden, kötü niyetli tescili bilerek devir aldığının belirtildiğini, o halde, başvuru ve tescil sırasında kötü niyetin olmadığı kabul edildiği takdirde davalı ... yönünden devir sırasında kötü niyetten de söz edilemeyeceğini, Sayın ... ise raporunda, "markanın 100 TL bedelle davacı ...'a devredilmesine rağmen, 2016 yılına kadar ... ... tarafından kullanılmaya devam edildiği, ... tarafından gönderilen ihtarnamenin iyiniyetli olarak kabul edilemeyeceğini" belirtikten sonra "kötüniyetli marka tescilinin söz konusu olması için tescil anındaki kötü niyetin yeterli olduğu, sonraki marka sahibinin iyiniyeti ve markayı tescil ettirenin sonradan iyiniyetli hale gelmesinin kötü niyeti ortadan kaldırmadığını" belirttiğini, Sayın ...'ın bu açıklamaları Sayın ...'ın mütalaasında görüş ve dayanaklarıyla ortaya koyduğu şekilde "kötüniyetin tescil başvurusunun yapıldığı tarih itibariyle" değerlendirilmesi gerektiğini gösterdiğini, Sayın ..., bir yandan tescil anındaki kötü niyetin yeterli olduğunu belirtirken diğer yandan başvurudan 4 yıl sonra yapılan devir ve 5 yıl sonra gönderilen ihtarnameyi kötüniyet gerekçesi olarak göstermesi çelişkili olduğunu, bu çerçevede kötü niyetin tescil başvurusunun yapıldığı tarihe göre davalıların durumunun ayrı ayrı ortaya konulması gerekli olduğunu, 556 sayılı KHK'de kötüniyetli marka tesciline ilişkin düzenleme bulunmadığından, Yargıtay TMK m.2 genel hükmüne dayanarak kötüniyetli tescili bir hükümsüzlük nedeni olarak kabul ettiğini, ancak, kötüniyetli tescile ilişkin faktörler tescil başvurusunun yapıldığı tarihe göre değerlendirilmesi gerektiğini, kötüniyetin tespitinde önceki markadan haberdar olma ve bilebilecek durumda olma hususunun önemli bir kötüniyet göstergesi olmakla birlikte, tek başına belirleyici olmadığını, Nitekim, CJEU, 2013 tarihli MALESIA DIARY-YAKULT kararında(CJEU,C-320/12,paragraf 36-37), önceki markayı bilmenin kötüniyetin varlığının kabulü için yeterli olmadığı ve bunun için başvuru anındaki tüm faktörlerin göz önüne alınarak, global bir değerlendirme yapılması gerektiğini ifade ettiğini, AB Marka Tüzüğü'nde açıkça belirtildiği (m. 52/1.b) ve CJEU tarafından da açıklandığı üzere, tescilin kötü niyetli olup olmadığı, bu şekilde tescil ettirildiği iddia edilen markanın tescil başvurusunun yapıldığı tarih itibariyle incelenmesi gerektiğini, gerekçeli kararda davalılar arasında bir ayrım yapılmadan "TMK'nın 2. maddesi gereğince markanın tescilinde dürüstlük kuralına uyumladığı kötü niyetle tescil yapıldığının anlaşıldığı" belirtilmektedir. Başvuru öncesinde, taraflar markayı birlikte kullanmışlardır. Markayı kullanma hakkına sahip olan ..., başvuru örcesinde, başvuru sırasında ve sonrasında markayı kesintisiz şekilde kullanmış, davacının markayı kullanmamasına yönelik hiçbir daarınışı olmamıştır. Yargıtay kararları ile açıklandığı üzere, ... ...'un davacıyı engelleme niyeti olmaksızın markayı şirketi adına tescil ettirmesi hukuka uygundur. ... ...'un tescilden sonrada markayı kullanması ve davacıyı engellemeye yönelik hiçbir faaliyetinin olmamasının kötüniyetinin bulunmadığını açıkça gösterdiğini, bu nedenle ... Turizm şirketinin, kötüniyetli marka başvurusundan söz edilemeyeceğini, bilirkişilerin ... Turizm şirketinin kötüniyeti yönünden görüşleri dayanaksız olduğu gibi mahkeme kararının da bu açıdan delile dayanmadığını, davacının ... Turizm yönünden iddiasını ispat edemediğini, bilirkişilerin ve mahkemenin değerlendirmediği bir başka konunun da kötüniyetli marka tescili ile marka hakkının kötüye kullanılmasının farklı kavramlar olduğu hususunda bulunduğunu, markadan doğan yararlanma, kullanma, talep ve dava haklarının kötüye kullanılması, kötüye kullanmanın tescilden sonraki bir zaman içinde gerçekleşmesinden dolayı kötü niyetli tescilden ayrıldığını, markadan doğan hakların kötüye kullanılması ile kötü niyetli tescil arasında böyle bir ayrımın yapılması bunlara karşı kullanılacak başvuru yollarından dolayı gerekli olduğunu, Zira kötüniyetli tescil başvurusunun KHK md. 35 1.1 hükmündeki ilgililerin itirazına konu olurken, daha sonradan marka hakkının kötüye kullanılması ilke olarak hükümsüzlüğe değil, MK md. 2 uyarınca kötüye kullanma itirazının veya başkaca sebeplerin ileri sürülmesine yol açabileceğini,(Küçükşahin, Ali, Marka Hakkının Kötüye Kullanılması, Yüksek Lisans Tezi, Ankara, 2010, s.67). Kötüniyetli marka tescili yönünden, tescil başvurusu sırasındaki deliller dikkate alındığında, ... Turizm şirketinin ve yetkilisi ... ...'un davacıyı engellemeye yönelik hiçbir fiilinin olmamasının, ... ...'un markayı sürekli kullanmasının tescil başvurusunun kötüniyetle yapılmadığını gösterdiğini, buna karşın, markayı kullanan ...'un markayı eşi davalı ...'a devretmesinin, 556 sayılı KHK çerçevesinde tanınan haklardan olduğunu, her ne kadar Sayın .... raporunda, markanın 100 TL bedel ile devretmesini dahi değerlendirmiş ise de, eşi adına markayı devrederken yüksek bir bedel belirlenmesinin anlamsızlığının ortada olduğunu, marka başvurusu ile ilgisi olmayan davalı ...'un, kötüniyetl marka başvurusu yapmasının imkansızlığının da açık olduğunu, kabul anlamına gelmemekle birlikte davalı ...'un ancak markayı kötüniyetle devir alması ve davacının markayı kullanmaması amacıyla ihtarname göndermiş olmasının değerlendirilebileceğini, bu fiillerin ise kötüniyetli marka başvurusu ile ilgili olmayıp, ancak markanın kötüniyetle kullanılması kapsamında değerlendirilebileceğini, davacının, davalı ...'un bu fiilleri ya da kendisine markayı kullanmamasına yönelik dava açması halinde, markanın kötüniyetle kullanıldığını ileri sürebilecek olmasının, marka başvurusunun kötüniyetle yapılması ile ilişkilendirilemeyeceğini, Sayın ... bu yönden raporunda; markanın ...'un ortağı olduğu şirket adına tescilini davacının marka kullanımını önlemeye yönelik kötüniyetli tescil olarak değerlendirmesine rağmen, ...'un veya ... şirketinin hangi fiillerinin davacı markasını önlemeye yönelik olduğunu açıklayamadığını, her ne kadar, söz konusu durumun ... ...'un eşi olması nedeniyle davalı ... tarafından bilineceği ve taraflar arasındaki belgeler karşısında kötüniyetin ... açısından da geçerli olacağı belirtilmiş ise de; bu görüşe yol açan belgelerin ne olduğu belirtilmediğini, başvuru sırasındaki kötü niyetin değerlendirilmesi gerekirken, 4 yıl sonraki devir dikkate alınmıştır. Aynı bilirkişinin ... Turizm yönünden tescilin davacının markasını kullanmaya yönelik olduğunu gösterir herhangi bir delilden söz etmediği halde, davalı ...'un kötü niyetli tescili bildiğinden söz edilmesi de çelişkili olduğunu, kötüniyetli marka tesciline dayanan davada, başvuru sırasındaki niyetin değerlendirilmesi gerekirken, 4-5 yıl sonraki fillerin esas alınmasının hatalı olduğunu, Sayın ... da raporunda, kötüniyetin bulunmadığına dair Sayın ...'ın uzman mütalaasındaki görüşüne katılmadığını belirttikten sonra, davalı ...'un 26/07/2016 tarihinde göndermesinin iyi niyetli olmadığına dayandığını, oysa, ihtarnamenin markayı devir alan ... tarafından davacıya, tescilden 7 yıl sonra gönderildiğini, ...'un markayı tescilden 4 yıl sonra devir aldığını, devir ve ihtarname tarihleri arasında da davacının markayı kullanmamasına yönelik fiili olmadığını, yeniden belirtmek gerekirse kabul anlamına gelmemek üzere, davalı ...'un gönderdiği ihtarnamenin marka tescil başvurusu ve tescili, başvuru ve tescil sırasında kötüniyet olup olmaması ile hiçbir ilgisi ve bağlantısı olmadığını, olsa olsa ihtarnamenin gönderilmesi, davacı açısından marka hakkının kötüye kullanımı iddiasına yol açabilir ki bu durumun kötüniyetle marka başvurusundan ve başvuru sırasındaki kötüniyet değerlendirmesinden ayrılması gerektiğini, Sayın ...'ın raporunda, başvuru sırasındaki kötüniyeti değerlendirmesi gerekirken davalı ... yönünden devir ve ihtarname sırasındaki kötüniyeti değerlendirmesinin hatalı olduğunu, mahkeme ise gerekçesinde, markanın kötüniyetle tescili bakımından, başvuruyu yapan ... Turizm yönünden başvuru tarihindeki deliller itibariyle değerlendirme yapması gerekirken, davalı ... Turizm'in davacının ortak kullanımdan kaynaklanan haklarını ihlale yönelik bir fiili olmadığını dikkate almaması, hangi delile dayandığını dahi belirtmeden ve ... Turizm şirketinin davacı haklarına yönelik herhangi bir inkarı olmadığı ve davalı ...'un ihtarnamesi markanın kötü niyetle tescili değil ancak marka hakkının kötüye kullanılması kapsamında değerlendirilebileceği halde, davacının ortak kullanımdan kaynaklanan haklarının davalılarca inkarı şeklinde, olaya, delillere aykırı sonuca varmasının kabul edilemeyeceğini, kararın kaldırılması gerektiğini bidirerek, istinaf isteminde bulunmuştur.
HUKUKİ NİTELENDİRME, DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Asıl ve birleşen dava, markanın hükümsüzlüğü istemine ilişkindir.
İnceleme, 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesi hükmü uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.
Somut olayda, dava edilen markanın tescilinden itibaren 5 yıl geçmiştir. Davacı taraf, davalı ...'un, markanın kendisi tarafından kullanıldığını bildiğini ve söz konusu markasını kötüniyetli olarak tescil ettirdiği olgusuna dayanmıştır. Dava nedenine göre, dava açma süresinin değerlendirilmesinin gerektiği anlaşılmaktadır. Kötüniyetli tescil halinde, 5 yıllık süreye bağlı olmaksızın dava açılması mümkündür.
Dosya kapsamı, mevcut delil durumu ve ileri sürülen istinaf sebepleri dikkate alındığında mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmamasına, kötüniyetin varlığı halinde marka hükümsüzlüğü davasının 5 yıl geçtikten sonra açılmasının mümkün olmasına ve asıl davanın davalısı ...'un, markayı birleşen davalı şirketin ortaklarından ve yetkili temsilcisi olan eşi dava dışı ... ...'dan devralmasına, birleşen davalı şirket ile davacının markayı birlikte kullandığının asıl davanın davalısı tarafından bilinmesine, davalı ... tarafından davacıya markanın kullanılmaması için ihtarname keşide edilmesine göre, asıl davanın davalısı ... vekilinin istinaf başvurusunun HMK nın 353/1-b maddesi uyarınca esastan reddine dair hüküm kurmak gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-İzmir Fikrî Ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesinin 28/06/2018 tarihli, 2016/98 Esas ve 2018/105 karar sayılı kararına karşı davalı ... vekilinin istinaf başvuru sebeplerinin HMK'nın 353/1-b-1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE,
2-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından karşı taraf yararına istinaf vekalet ücreti verilmesine yer olmadığına,
3-a) İstinaf kanun yoluna başvuran davalı taraftan alınması gereken 59,30 TL harçtan başlangıçta alınan 35,90 TL'nin mahsubu ile bakiye 23,40 TL'nin davalı ...' dan alınarak hazineye gelir kaydına,
b) Davalı ...'un yatırmış olduğu istinaf kanun yoluna başvuru harcı olan 98,10 TL'nin hazineye gelir yazılmasına,
4-İstinaf yoluna başvuran tarafın yapmış olduğu istinaf yargılama giderlerinin kendisi üzerinde bırakılmasına,
5-Kullanılmayan istinaf gider avansının HMK'nun 333. maddesi gereğince yatıran tarafa İADESİNE,
6-Gerekçeli kararın tebliği işlemlerinin kararın temyize tabi bulunması nedeniyle Dairemiz tarafından yerine getirilmesine,
Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde HMK'nın 361. maddesi uyarınca gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık süre zarfında Yargıtay 11. Hukuk Dairesi nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy birliği ile karar verildi. 01/11/2021