T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
20. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/422
KARAR NO: 2021/659
KARAR TARİHİ: 08/07/2021
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İZMİR 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 16/03/2018
NUMARASI: 2016/1302 Esas ve 2018/332 Karar
DAVANIN KONUSU: Alacak ve Tazminat
KARAR TARİHİ: 08/07/2021
KARAR YAZIM TARİHİ: 08/07/2021
İstinaf incelemesi için Dairemize gönderilen İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 16/03/2018 tarihli, 2016/1302 esas ve 2018/332 karar sayılı dosyasının incelemesi tamamlanmış olmakla HMK'nın 353. ve 356. maddeleri gereğince; dosya içeriğine ve kararın niteliğine göre sonuca etkili olmadığından duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
DAVA :
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin franchise veren ve davalı şirketin franchise alan sıfatına haiz olarak 01/03/2013 tarihli franchising sözleşmesi imzaladığını, davalının sözleşme hükümlerini ihlal ettiğini, davalının şirket sözleşme gereği asmakla yükümlü olduğu ... tabelasını indirerek ... tabelasını astığını, bunun hukuka aykırı bir şekilde sözleşmenin davalı şirket tarafından feshedilmesi olduğunu, oysa sözleşmenin 8.5. maddesi gereği işletme sistemine ait fikri mülkiyet haklarını kullanma yükümlülüğü bulunmasına rağmen ... markasını kullandığının 13/02/2015 ve 06/10/2016 tarihlerinde tespit edildiğini bunun ayrıca sözleşmenin 8.7 ve 8.15.2 hükümlerine de aykırılık teşkil ettiğini bunun üzerine 25/02/2015 tarihinde sözleşme hükümlerine göre davalının davranışının sözleşmeyi haksız feshettiği anlamına geldiği için zararın tazmini için ihtar çekildiğini, ancak hiçbir cevap verilmediğini, sözleşmenin 5 yıl süre ile yapılmakla birlikte sözleşmenin süresinden önce haksız feshi ile sözleşmenin 12.4 maddesi gereğince geriye kalan 55.648,00 TL franchise kullanım bedelinin ödenmesi gerektiğini, ayrıca sözleşmenin haksız feshi nedeniyle 13.3 hükmü gereğince kararlaştırılan 100.000,00 Euro cezai şartında ödenmesi gerektiğini, franchise sözleşmesi gereği davalı tarafça kullanılan tabela, afiş ve broşür gibi markalı malzeme değerlerinin de ödenmesi gerektiğini talep ve dava etmiştir.
CEVAP :
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; sözleşmeye aykırılık hallerinin bulunmadığını, davacının franchise sözleşmesine aykırı olarak edimlerini yerine getirmediğini, markayı kullanmakta hukuki bir yararının kalmadığını, bu nedenle davalının süresinden önce markanın kullanılmasını terk ettiğini, bedeli ödenen demirbaşların yeni olması gerekirken 2. el olarak teslim edilmesi, teslim edilen ürünlerden konforlu bir ticari hayat sürdürülememesi, kaliteli mal olarak teslim edilen dolaplar masa sandalyeler taban tahtaları inşaattan hemen sonraki 3 ay içerisinde bozulduğu ve kullanılamaz hale geldiğini, işyerinin tam karşısında ... açıldığıın, sözleşmede yer alan pasta ve ... ürünler 7,25 TL ye satılmakta iken 5 TL'ye bu ürünlerin Isparta genelinde satışlarına başlandığını, davacı şirketin mali sisteminin VUK'a aykırı olduğunu, sözleşmede bahsi geçen teknik alt yapı hizmetlerinin verilmediğini, sözleşmede yer alan eğitimlerin verilmesi edimin hiçbir suretle yerine getirilmediğini, çalışacak elemanların eğitimden geçirilmemesi ve tüm ısrarlara rağmen eğitim alınamamasının işletme verimliliğini azalttığını ve mahalle kahvesinde çalışan garsonlarla hizmetin verilmek durumunda kalındığını, taraflar arasındaki sözleşmede bahsi geçen reklam ve markanın lokal ve genel tanıtımı yükümlülüğünün yerine getirilmediğini, markenin sığ ve kısır kalmasına ve piyasa kafe zincirlerinde yer alan diğer markalarla rekabet edilmesinin mümkün olmaması nedeniyle düşük cirolar elde edilmesine sebebiyet verdiğini, işyerinin tam karşısına başka bir marka adıyla açılan işyerine ... ürünlerinden ... ürünlerinin daha ucuz fiyatlarla temin edilmesi sözleşmenin davacı tarafından zaten başlangıcından beri ihlal edildiği anlamına geldiğini, davacı markasında, markası gibi davranmadığını, davacı şirkete telefon mail cep telefonu gibi iletişim araçlarına ulaşılamaması sonucunda zaten ölü doğmuş bir sözleşmeyi fiilen fesih ederek başka bir firma ile sözleşme imzalandığından davanın reddini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ :
İlk derece mahkemesince; "....1-Davacının 5.000,00 TL'lik malzeme bedeli ile ilgili talebinin feragat sebebiyle reddine,
2-Davacının dava konusu ettiği davasının Kısmen kabulü ile, 54.144,00 TL franchise alacağının 04/03/2015 tarihinden itibaren işleyecek ticari temerrüt faizi ile birlikte,
TBK 46. maddesi nazara alınarak 15.000,00 Euro ceza-i şartın dava tarihinden itibaren kamu bankalarında bu para cinsinden açılmış 1 yıl vadeli hesaplara uyguladığı en yüksek mevduat faizi ile birlikte ve fiili ödeme tarihindeki Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankasının euro cinsinden efektif satış kuru karşılığının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, Fazlaya ilişkin istemin reddine, ..." şeklinde hüküm kurulmuştur.
İSTİNAF NEDENLERİ :
Davalı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; franchise veren davacının, müvekkili davalı yan aleyhine haksız ve sözleşmenin tamamına aykırı olacak şekilde rekabet içerir hareketlerle davalı yanın karşısındaki işletmeye mal tedariği sağladığı gibi rekabet koşullarının haksızlığının ötesinde çok çok ucuza bu tedariki sağladığını, frachisör davacının bayisi olan davalıyı korumadığını, davacının davasını ispatlamayamadığını ileri sürerek mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE :
Dava; taraflar arasındaki 01/03/2013 tarihli Franchising Sözleşmesinin haksız olarak feshedildiği iddiasıyla açılan franchise bedelinin ve cezai şartın tahsili istemine ilişkindir.
Mahkemece; davanın kısmen kabulüne karar verilmiş olup, hüküm davalı vekili tarafından istinaf edilmiştir.
İstinaf incelemesi HMK.nun 355. maddesi uyarınca istinaf sebebleri ile sınırlı olarak ve kamu düzeni yönünden yapılmıştır.
1-Somut olayda; davacı şirketin franchise veren ve davalı şirketin franchise alan sıfatına haiz olarak 01/03/2013 tarihli franchising sözleşmesi imzaladıkları anlaşılmaktadır. Taraflar arasındaki sözleşmenin 8.5 maddesinde "...franchise şubesinde sadece ve sadece ... işletme sistemine dahil olan markaraları, işaretleri, logoları, işletme adını, renk bileşimlerini fikir ve sanat eserlerini, tasarım ve dekorasyonu basılı ve görsel malzemeleri iş görme ve teknik yöntemleri kullanmakla yükümlü..." olduğunu taahhüt etmiştir. Ancak, davalının açıkça kabul ettiği üzere, davalının davacıya ait tabelayı indirdiği ve başka bir markaya ait " ... " tabelayı astığı ve yine başka markaya ait ürünleri pazarladığı sabit olup, bu şekilde davalının sözleşmeyi ihlal ettiği anlaşılmaktadır. Davalı vekili de cevap dilekçesinde, davalının sözleşmeyi fiilen feshettiğini açıkça kabul etmiştir.
Davacının davalıya hitaben Bornova 3. Noterliğinin 25/02/2015 tarihli ve 06461 yevmiye nolu ihtarını gönderdiği, ihtarname ile franhise bedelini ve sözleşmedeki cezai şartı talep ettiği, ancak davalı tarafından herhangi bir ödeme yapılmadığı, ihtarnamenin davalıya 27/02/2015 tarihinde tebliğ edildiği, tebliğden itibaren 5 günlük süre sonrasında davalının 04/03/2015 tarihinde temerrüde düştüğü anlaşılmaktadır.
Cezai şart borçlunun, asıl borcunu ilerde, hiç veya gereği gibi ifa etmediği takdirde alacaklıya karşı ifa etmeyi önceden taahhüt ettiği edime denir. Bu nedenle cezai şart, asıl borca bağlı olarak ve ancak bu borcun ihlali ile doğabilecek olan fer’i bir edimdir. Borçlu cezai şart ödemeyi taahhüt etmişse, artık alacaklı herhangi bir zarara uğradığını iddia etmek veya zararının şümulünü ispat etmek zorunda kalmadan, tazminat elde etmek imkanını bulacaktır. Zira cezai şart borcun ihlali halinde verilmesi gereken, önceden kararlaştırılmış kesin miktarlı (maktu) bir tazminattır. Cezai şartın kararlaştırılabilmesi için asıl borcun mahiyeti önemli değildir; bir verme borcu kadar, yapma veya yapmama borçlarında da cezai şart kararlaştırılabilir ( Tekinay Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Tekinay/Akman/ Burcuoğlu/Altop, 7. Bası, İstanbul 1993, s. 341-343).
Ayrıca cezai şartın esas itibariyle iki temel amacı bulunmaktadır. Bunlardan biri, borçluyu ifaya zorlamak ve böylece asıl borcun ifasını teminat altına almak; diğeri de, borcun ifa edilmemesinden doğacak zararı önceden ve götürü şekilde tespit etmektir. Bu iki temel amacı dışında, cezai şartın diğer bir amacı da, ifayı engelleyen cezai şartta (dönme cezasında) borçlunun cezai şartı ödemek suretiyle sözleşmeden kolayca dönmesini sağlamaktır (Köksal Kocaağa, Türk Özel Hukukunda Cezai Şart (BK. m. 158-161), Ankara 2003, s. 40-42).
Hukukumuzda cezai şartın türleri seçimlik cezai şart, ifaya eklenen cezai şart ve ifa yerine cezai şart (dönme cezası) olarak düzenlenmiştir.
Seçimlik cezai şart; 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 179/I. maddesinde (818 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 158/I.) hükmüne göre; “Bir sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumu için bir ceza kararlaştırılmışsa, aksi sözleşmeden anlaşılmadıkça alacaklı, ya borcun ya da cezanın ifasını isteyebilir”. Bu hükme göre, taraflar, sözleşmede borçlunun ya borcunu sözleşmeye uygun olarak ifa etmesi ya da ceza koşulunun ödenmesini kararlaştırmış olabilirler. Bu durumda, borçlu borca uygun hareketle yükümlüdür. Ancak, borçlu borca uygun hareket etmediği takdirde, kendisini bir yaptırım beklemektedir. Bu yaptırım, sözleşmede kararlaştırılan ceza koşulunun ödenmesidir.
Bu hüküm, borçluya borca aykırı davranarak ve böylece ifası gereken edim yerine kararlaştırılan ceza koşulunu ödeyerek borçtan kurtulma olanağını vermemektedir. Borçlu borca aykırı davrandığı takdirde, sözleşmede ceza koşulu kararlaştırılmasına rağmen, alacaklı borçludan aynen ifayı talep edebilir. Bu nedenle, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 179/I. maddesinde (818 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 158/I.)’de borçlu ya borca aykırı davranarak bunun yerine ceza koşulu ödeyip borçtan kurtulma yetkisini değil, buna karar verme yetkisini alacaklıya vermiştir. Alacaklı, borçlunun borca aykırı davranışı halinde, aynen ifayı talep edebileceği gibi, bundan vazgeçerek ceza koşulunun ödenmesini talep edebilir. Burada, alacaklıya tanınmış bir seçimlik hak söz konusudur. Bu nedenledir ki, ceza koşulunun bu türüne “seçimlik ceza koşulu” (seçimlik cezai şart) adı verilmektedir (Ahmet M.Kılıçoğlu, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 16. Bası, Ankara 2012, s. 773).
İfaya eklenen cezai şart; 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 179/II. maddesinde (818 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 158/II.) “Ceza, borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmışsa alacaklı, hakkından açıkça feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça, asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebilir”.
Bu hükme göre, borçlunun borca aykırı davranışı halinde, alacaklı hem aynen ifayı, hem de kararlaştırılan cezanın ödenmesini talep edebilecektir. Bu nedenle, burada ceza koşulunun aynen ifaya ilave olarak (kümülatif) talep edilebilmesi olanaklıdır. Seçimlik ceza koşulundan farklı olarak, alacaklı ya aynen ifayı ya da cezayı talep etmek zorunda bırakılmamıştır. Alacaklı burada her ikisini de talep yetkisine sahiptir.
Borçlunun borca aykırı davranışı halinde alacaklının ifaya ek olarak talep ettiği alacak bir ceza koşulu alacağı ise, zarar koşulunu gerektirmez. Alacaklı borca aykırılık nedeniyle bir zarara uğramasa bile ifaya ek olarak ceza koşulu talep edebilir. İfaya eklenen ceza koşulu zarar koşulunu gerektirmez.
İfa yerine cezai şart (dönme cezası); 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 179/III. maddesinde (818 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 158/III.) hükmüne göre “Borçlunun, kararlaştırılan cezayı ifa ederek sözleşmeyi, dönme veya fesih suretiyle sona erdirmeye yetkili olduğunu ispat etme hakkı saklıdır”.
Yukarıda açıklanmış olduğu gibi, ceza koşulunun amacı, borçlunun borca uygun hareket etmesini temindir. Halbuki, burada borçlu, borcu ifa yerine bizzat ceza koşulu ödemek suretiyle borçtan kurtulma olanağına sahiptir. Bir başka ifadeyle, burada borçlu borca aykırı davranmamakta, borcu ifa yerine ceza koşulunu ödeyerek sözleşmeden dönebilmektedir. Bu nedenle, ceza koşulu ifanın yerini almaktadır (Kılıçoğlu, a.g.e., s. 775-777).
Davacının davadaki talebi franchise bedeli ve cezai şart talebine ilişkindir. 6098 sayılı TBK.'nun 179. ve devamı maddelerinde düzenlenen şart, sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi halinde borçlunun belirli bir miktar para ödeme taahhüdüdür. Anılan maddenin 1. fıkrasında seçimlik şart, 2. fıkrasında ise ifaya eklenen şart düzenlenmiştir. Seçimlik şartın düzenlendiği Borçlar Kanunu'nun 179. maddesinin 1. fıkrasında, "Bir sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumu için bir cezai şart kararlaştırılmışsa, aksi sözleşmeden anlaşılmadıkça alacaklı, ya borcun ya da cezanın ifasını isteyebilir." hükmü mevcut olup, madde metninden de açıkça anlaşıldığı üzere sözleşme gereği hiç ya da gereği gibi yerine getirilmediği takdirde aksine kararlaştırma yoksa alacaklı ya edimin ifasını ya da cezai şartın ödenmesini isteyebilir.
Sözleşmenin 13/3 maddesinde davalının her türlü zarar ile birlikte cezai şartı da tazmin yükümlülüğünü kabul etmiş olduğu görülmektedir. Buna göre; sözleşmede ayrıca kararlaştırıldığından davacının franchise bedeli ile birlikte cezai şartı aynı zamanda talep etmesine bir engel bulunmamaktadır.
2-Davalının tekel hakkı ise sözleşmenin 6.7.1 ve 6.7.2 maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hükümlere göre; franchise şubesinin tekel bölgesi, şubenin bulunduğu adrese 1 km mesafe içerisinde kalan mesafedir. Franchisor, franchise şubesinin bulunduğu tekel bölgesi içerisinde iş bu sözleşmenin tarafı olan franchiseden başka kişiye ... markasını kullanma hakkını vermeyeceği kabul ve taahhüt eder. Bu hükümlere göre; davacı grup bünyesindeki ... isimli firmanın davalının işlettiği cafeye yakın bir yerde bulunan ... isimli iş yerine kahve satışı yapmasının, tekel hakkının ihlali sonucunu doğurmayacağı, zira sözleşmede bunu yasaklayan bir hüküm bulunmadığı, davalının diğer iddialarını da ispatlayamadığı anlaşılmakla, davalı sözleşmeyi feshetmekte kusursuz olduğunu ispatlayamamıştır.
Mahkemece; Isparta 1. Asliye Hukuk Mahkemesi vasıtasıyla davalının ticari defter ve belgelerinin incelenmesi sonucu 3 kişilik bilirkişi heyetinden 13/12/2017 tarihli bilirkişi raporunun alındığı, davalının sözleşmeyi ihlal ettiğinin ve fesihte kusurlu bulunduğunun tüm dosya kapsamı ile sabit olduğu, davalının tekel hakkının ihlal edildiğini ve ileri sürdüğü diğer iddialarını ispatlayamadığı, davacı grup bünyesindeki ... isimli firmanın davalının işlettiği cafeye yakın bir yerde bulunan ... isimli iş yerine kahve satışı yapmasının, sözleşmenin 6.7.1, 6.7.2 ve 9/7 maddelerinde düzenlenen tekel hakkının ihlali sonucunu doğurmayacağı açıktır.
3-Davalı vekilinin vekalet ücretine yönelik istinaf itirazlarının incelenmesine gelince;
Mahkeme davacının talep ettiği 100.000,00 Euro cezai şart tutarını takdiri indirime tabi tutarak 6098 sayılı TBK' nın 182/2 maddesi uyarınca 15.000,00 Euro' ya hükmetmiştir. Davalı vekili her ne kadar indirilen tutar üzerinden davalı lehine nispi vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğini ileri sürmektedir.
6100 sayılı HMK 326. maddesi gereğince, "yargılama giderleri, kural olarak, davada haksız çıkan yani aleyhine hüküm verilen tarafa yükletilir". Aynı yasanın 323/1-ğ bendi uyarınca da "Davayı kazanan taraf davasını bir vekil vasıtası ile takip etmiş ise, haksız çıkan taraf yargılama gideri olarak vekâlet ücretine de mahkûm edilir."
Buna göre; Hakimin takdir hakkını kullanması nedeniyle yaptığı indirim davacının indirim yapılan kısım yönünden haksız olduğu sonucunu doğurmayacağı gibi, davacının davanın açıldığı sırada cezai şarttan indirim yapılması hususunda hakimin takdir hakkını kullanıp kullanmayacağını ve indirim yapılacaksa bunun miktarının ne olacağı hususunda öngörüde bulunması kendisinden beklenemeyeceğinden, yapılan takdiri indirim nedeniyle davalı taraf lehine vekalet ücretine hükmedilemeyeceği açıktır. (benzer nitelikte Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin 07/11/2018 tarihli ve 2017/4264 esas - 2018/11140 karar sayılı ilamı).
Tüm bu açıklamalara, dosya kapsamına, kararın dayandığı delillerle, yasaya uygun gerektirici nedenlere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve ileri sürülen istinaf sebepleri dikkate alındığında mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmamasına, HMK.nun 355. maddesi uyarınca kamu düzenine ilişkin konularda da kararın esasına etkili bir aykırılık bulunmaması nazara alınarak davalı vekilinin istinaf sebebleri yerinde görülmediğinden istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi gerekmiştir.
H Ü K Ü M: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 16/03/2018 tarihli, 2016/1302 esas ve 2018/332 karar sayılı kararına karşı davalının istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE,
2-Davalının yatırmış olduğu 98,10 TL istinaf başvuru harcı ve 2.159,06 TL istinaf karar harcı olmak üzere toplam 2.257,16 TL harcın hazineye gelir yazılmasına,
3-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi uyarınca alınması gereken 8.636,26 TL istinaf karar harcından, istinafa gelirken peşin alınan 2.159,06 TL' nin mahsubu ile bakiye kalan 6.477,20 TL istinaf karar harcının davalıdan alınarak hazineye irat kaydına, harç tahsili ve harç tahsil müzekkeresi yazılması işlemlerinin HMK'nın 302-(5) maddesi uyarınca ilk derece mahkemesi tarafından yerine getirilmesine,
4-İstinaf eden tarafından istinaf kanun yoluna başvuru için yapılan masrafların kendi üzerinde bırakılmasına,
5-İstinaf eden tarafından yatırılan istinaf avansından kullanılmayan kısmının HMK'nın 333. maddesi uyarınca; karar kesinleştikten sonra ilk derece mahkemesince istinaf edene iadesine,
6-İstinaf incelemesi duruşmalı yapılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
7-Kararın temyize tabi olması nedeniyle DAİREMİZCE taraflara TEBLİĞİNE,
Dair; dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde Yargıtay İlgili Hukuk Dairesine TEMYİZ yasa yolu açık olmak üzere oy birliği ile karar verildi. 08/07/2021