T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
20. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/852
KARAR NO: 2022/218
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İZMİR 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ : 04/04/2014 (Dava) - 04/10/2018 (Karar)
NUMARASI: 2014/147 Esas-2018/987 Karar
DAVA : İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle)
BAM KARAR TARİHİ: 03/02/2022
KARAR YAZIM TARİHİ: 03/02/2022
İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin 04/10/2018 tarihli 2014/147 Esas ve 2018/987 Karar sayılı dosyasının incelemesi tamamlanmış olmakla HMK'nın 353. ve 356. maddeleri gereğince; dosya içeriğine ve kararın niteliğine göre sonuca etkili olmadığından duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
DAVA :
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin, Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesinin 08/10/2008 tarih, 2008/310 Esas ve 2008/313 Karar sayılı kararı ile iflasına karar verildiğini, tasfiye işlemlerinin Karşıyaka 1. İcra ve İflas Müdürlüğünün 2008/2 iflas sayılı dosyasında yürütüldüğünü, müvekkili şirketin, iflas tarihinden önce davalılar ile sözleşmeler imzaladığını, Muflis şirketin ortağı olan ...'nin şirketteki hisselerini ... ve ...'na sattığını, bu satış nedeniyle 05/12/2006 tarihli protokolün imzalandığını, fakat davalıların sözleşme gereklerini yerine getirmediğini, edimlerin yerine getirilmemesinden dolayı, taahhütte bulundukları bedellerin temini için İzmir 28. İcra Müdürlüğünün 2013/13451 Esas sayılı dosyasından takibe başlanıldığını, davalı borçluların takibe itiraz etmeleri sebebiyle takibin durdurulduğunu, öncelikle müvekkilinin iflas halindeki bir şirket olması, masaya kayıtlı birçok kamu alacağının olduğu hususları da gözönünde bulundurularak, takip miktarı üzerinden teminatsız olarak davalılar adına kayıtlı gayrimenkul, menkul ve bankalardaki mevdiat üzerine ihtiyati haciz konulmasına, davanın kabulü ile takip dosyasında yapılan itirazın iptali ile takibin devamına, alacak protokoller ve bono kapsamı ile likit alacak olduğundan, davalılar aleyhine %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davalılara yükletilmesine karar verilmesini dava ve talep etmiştir.
CEVAP:
Davalı ... cevap dilekçesinde özetle; davacının aralarında yapılan protokole aykırı davrandığını, kendisinin şirket hisselerini devir etmesine rağmen davacının bankalardaki şahsi kefaletlerini sıfırlamadığını, bu sebeple kendisi adına icra takiplerinin başladığını, davacı şirket ve yöneticilerinden 2007 Ocak ayı içinde defaatle giderek, kefaletlerini kaldırmalarını ve bankaya kendi adına para ödediklerine dair belgeyi istediğini, fakat şirketin, ödemeye ilişkin belgeleri vermemek için kendisini oyaladıklarını, bu nedenle huzurunun bozulduğunu, davacı tarafın, kendisi hakkında asılsız beyanlarda bulunduğunu belirterek, davacının %20 tazminata hükmedilmesine, harç ve mahkeme masrafları ile her türlü giderlerin davacı üzerine bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkili ve eşi aleyhine İzmir 28. İcra Müdürlüğünün 2013/13451 Esas sayılı dosyasından, 05/12/2006 tarihli protokol ile 25/12/2006 tarihli protokol gereği yapılan ödeme belgelerine dayalı 7 örnek takip yapıldığını, müvekkilinin takibe süresi içinde itiraz ettiğini, müflis şirket ve yöneticilerinin sözleşme hükümlerini yerine getirmediğini, ödemeye ilişkin dekontları ibraz edemediklerini, müvekkilinin eşine olan kefaletinin adi kefalet olduğunu, adi kefalet hükümleri gereğince de öncelikle müvekkilinin eşi olan diğer davalının takibe geçilmesi gerektiğini, davalının takip edilmesi semeresiz kalması halinde müvekkili aleyhine takibe geçilmesi gerektiğini, dolayısıyla yapılan icra takibinde müvekkilinin borçlu olarak gösterilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, bu nedenle de müvekkili aleyhine açılan itirazın iptali davasının reddine karar verilmesi gerektiğini, kefalet sözleşmesinin geçerli olması için, alaccaklı ile asıl borçlu arasında geçerli ve muaccel bir borcun bulunmasının şart olduğunu, 05/12/2006 tarihli protokolün karşılıklı edimler içerdiğini, edimini sözleşmeye uygun olarak ifa eden taraf ancak karşı yanın edimini ifasını isteyebileceğini, müflis şirketin ve yöneticilerinin sözleşme gereklerine baştan beri yerine getirmediğini, belirterek, davacının haksız ve kötü niyetli davasının reddi ile davacı yanın %20'den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesine, yargılama gideri ve vekalet ücretinin karşı yana yüklenmesine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI:
Mahkemece; "...davacı Müflis ... Şti ile dava dışı ... Şti. ortağı bulunan davalı ...'nin 05/12/2006 tarihli, davalılar ile davacı şirket ve dava dışı ..., ... ve ...'nun imzasını içerir protokol ile işbu şirketlerdeki hisselerinin tamamını dava dışı ..., ... ve ...'na devrini kararlaştırıldığı, yine 26/12/2006 tarihli, davacı şirket yetkilisi ... ve vekili ... ile ... Bankası Yeşilyurt Şubesi vekili Av. ... imzalı protokol ile İzmir 6. İcra Müdürlüğünün 2005/11395 Esas sayılı dosyası ile takibe konulan kredi borcunun 26/12/2006 tarihi itibariyle 108.082,64 YTL olarak davacı ... Şti ile şirket ortağı ...'nun üstlenmesine dair protokol yapıldığı, davacı müflis şirket kayıtları ve takip dosyaları üzerinde bilirkişi heyetince yapılan sözleşme ve dosya kapsamına uygun, denetime ve hüküm kurmaya elverişli rapor ve ek rapor içeriklerine göre, protokol kapsamında davalı ...'nin, davacı müflis şirketteki hissesini devir ettiği, protokol kapsamında taahhüt edilen edimlerinin %85 oranında yerine getirdiği, davacı müflis şirketin ise protokol gereği davalılar için ödemeyi üstlendiği borçların ve sıfırlamayı taahhüt ettiği kefaletlerin iflas tarihi itibariyle güncellenmiş bedelinin 513.665,95 TL'sı olduğunu, davacı şirketin bunların 79.612,43 TL'lik kısmını yerine getirdiği, bu haliyle davacı müflis şirketin yükümlülüklerinin %15,5'i oranında yerine getirdiği, tarafların protokol gereği yerine getirdikleri yükümlülüklerinin yerine getirme oranlarına göre, takip tarihi itibariyle davalıların, davacı müflis şirkete ödemesi gereken borçlarının bulunmadığı kanaatine varılmakla, davanın reddine, her ne kadar icra takibinde davacı haksız olduğu kanaatine varılmış ise de, takibin iflasına karar verilen şirket tarafından başlatılmadığı, takibin iflasına karar verilen müflis şirket adına iflas idaresince başlatıldığı, icra takibine başlayan iflas idaresinin, icra takibinde ağır kusuru ve kötü niyeti kanıtlanamadığından, davalılar yararına kötü niyet tazminatına hükmedilmesine yer olmadığına..." gerekçesiyle; "...davanın reddine...." karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ :
Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; bilirkişilerin kök raporu ve ek raporları arasında çelişki olmasına rağmen, ayrı bir heyet oluşturulmadan karar verilmiş olmasının hatalı olduğunu, davalılar, davacı olarak iflas idaresi ile bizzat ticari ilişki yapılmadığını, ancak tüm süreç sona erip müflis şirket iflas ettikten sonra, sözleşmede yer alan bazı edimler iflas masasından karşılandığını, sözleşme kapsamına alınan ancak aleyhe sonuçlanan davalarda tüm yargılama giderleri ve vekalet ücretlerinin iflas masasından ödendiğini, şirketin iflas ettiği dikkate alındığında, sözleşme gereği iflas masasından sarfedilen bedellerin, davalılar tarafından paylaşılmasının gerektiğini, zira masadan bu bedeller harcandığı için diğer alacaklıların alacaklarının önüne geçme söz konusudur. Davacı iflas masası olmasına ve direkt olarak iflas eden şirketin halefi olmamasına yapılan işlemlerdeki muvazaanın ve diğer hukuki sebeplerin de değerlendirilmesi gerekmekteyken, salt müflis şirketin edimlerinin yerine getirilmemiş olmasına dayalı olarak davanın reddinin hatalı olduğunu, iflas masası, iflastan önce gerçekleşen olayların analizini yapmak ve masaya dahil edilmesi gereken alacakların toplamakla yükümlü olduğunu, bilirkişi heyetinin, kök raporunda protokolün 5. maddesinde ...’nin sorumluluğunun adi kefalet olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığı, ortada kefalet sözleşmesinin olmadığı ve kefalet sözleşmesinin şekil şartlarının bulunmadığını" ifade etmesine rağmen, ek raporlarda görüş değiştirerek, müflis şirket aleyhine rapor tanzim ettiklerini, mahkemece son rapora itibar edilerek müflis şirketin 79.612,43 TL'lik ediminin yerine getirdiğini kabul edildiğini, söz konusu rakamın kabul edilmemekle birlikte, mahkemece bu rakamın masaya intikalinin sağlanmasının gerektiğini, zira davalıların yaptığı eylemlerden dolayı masanın zarara uğradığını belirterek, kararın kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Dava; limited şirket ortaklık payının devrine ilişkin protokol hükümleri uyarınca edimlerin yerine getirilmemesinden doğan alacağa dair başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir.
Mahkemece; davanın reddine karar verilmiş olup, hüküm davacı vekili tarafından istinaf edilmiştir.
İstinaf incelemesi HMK.nun 355. maddesi uyarınca istinaf sebepleri ile sınırlı olarak ve kamu düzeni yönünden yapılmıştır.
Somut olayda; taraflar arasında düzenlenen dosyaya sunulu 05/12/2006 tarihli protokol incelendiğinde, taraflarının ... Şti., ..., ..., ..., ..., ... olduğu; protokolle ...'nin .... şti ve ... Ltd. Şti'nde mevcut hisselerinin imza tarihi itibariyle ... ve ...'na devredildiği, ...'nin anılan şirketlerdeki cari hesabının sıfırlandığı, hisse devrinden sonra ...'nin şirketlerden dolayı şahsi kefaletlerinin, şirket ve diğer ortaklar tarafından yüklenileceği, kefalet riskinin sıfırlanacağı, ... Şti.'nin, ... Bankası Yeşilyurt Şubesine ödeme protokolü ve teklifi sunacaklarını, ...'nin , .... Şti'ne şahsi kefaletinden doğan ... Bankası Yeşilyurt Şubesine 110.000,00 TL+vade farkı borcunun ... ve ...'nin müşterek borçlu ve müteselsil kefil olmaları halinde ... Şti. tarafından ödeneceği, ayrıca ödeme tarihinden başlayarak her ay cari hesabına vade farkı uygulanacağı, bu ödemeler karşılığı şirkete %40 marjlı 175.000,00-TL borç senedi verileceğini, bankaya yapılacak ödemelerde ve alınacak makbuzlarda ödeyen olarak ...'nin gözükeceğini, ... adına protokol gereği yapılacak diğer ödemelerin ... Şti. tarafından yapılacağını ve cari hesabına borç olarak yazılacağını, gerek 2.maddedeki ödemelerin gerekse bu madde gereği ödemelerin ve faizlerinin 5. maddede yazılan dava kesinleşmeden talep edilemeyeceğini, ödemenin kesinleşmeden itibaren 3 gün içinde yapılacağını, ... Şti. tarafından ... A.Ş. aleyhine açılan tazminat davasında tüm masrafların 1/3 oranında ... tarafından karşılanacağı, davanın aleyhe bitmesi halinde yargılama giderleri, vekalet ücreti, her türlü gider ve tazminatın kendisine düşen kısmı ile cari hesapta anılan tarihteki borç miktarının ... ve ... tarafından 3 gün içinde ödeneceği, ...'nin kullandığı ... plaka numaralı araç için Aralık 2006'dan itibaren her ay 500 ve 2. yıl her ay 600-TL'nin cari hesabına borç yazılacağı, ... AŞ. ile ... A.Ş.'de bulunan iştiraklerden elde edilecek gelirlerin 1/2'sinin ... cari hesabından takas/mahsup edileceği, ...'nin ... kefaletinden dolayı ödenen meblağı bu şirketten tahsil etmesi halinde tahsil edilen miktarı ... Şti.'ne 3 gün içinde ödeyeceği,10. maddede ... ve ...'nin 3 ve 4. maddelerde belirlenen borçları reeskont faiziyle beraber ödeyeceği, ... aleyhine davanın kaybedilmesi halinde 01.12.2006 tarihinden sonra yapılan masraflara da 1/3 oranında iştirak edileceği, davanın kazanılması veya anlaşılması halinde borç senedinin ...'ye iade edileceği, ... A.Ş. aleyhine açılan davada ...'nin 1/3 hak sahibi olduğu, elde edilecek değerler üzerinde 5. maddede belirtilen usuller çerçevesinde ...'ye ödeme yapılacağı, ...'nin ... Şirketleri üzerinde isim hakkından dolayı bir hak iddia edemeyeceği gibi, anılan şirketlerin kullanım haklarına engel olamayacağı, anılan ünvanlar adı altında kuruluş yapamayacağı ve faaliyet gösteremeyeceği kararlaştırılmış; davacı protokol nedeniyle davalılardan alacaklı olduğundan bahisle alacağın ve işlemiş faizinin tahsili amacıyla davalılar aleyhine icra takibi başlatmış; davalıların süresi içerisinde takibe itirazı üzerine takip durmuş, itiraz üzerine eldeki davanın süresinde açılmış olduğu; davalılar protokol hükümlerinin protokolün karşı taraflarınca yerine getirilmediğini bu nedenle borçlarının bulunmadığını davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
İzmir 28. İcra Müdürlüğünün 2013/13451 esas sayılı takip dosyasının incelenmesinde; davacı Müflis ... Şti İflas İdaresi vekilinin 05/12/2006 ve 26/12/2006 tarihli sözleşmeye dayalı olarak 99.673,00 TL asıl alacak, 99.667,10 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 199.340,10 TL alacağın, ilamsız icra yoluyla davalılardan tahsili talebiyle 18/11/ 2013 tarihinde takip başlattığı, ödeme emrinin davalı borçlulara 19/12/2013 tarihinde tebliğ edildiği, borçlu davalıların ise 26/12/2013 tarihinde icra müdürlüğüne müracaat ile takibe konu borca ve ferilerine itirazda bulundukları, süresinde yapılan itiraza istinaden takibin durdurulduğu görülmüştür.
Bilirkişi heyeti tarafından dosyaya sunulan 25/11/2015 tarihli raporda; davalılardan ...'nin ... Şti. ve ... Şti.'deki hisselerini devretmesi karşılığı, bu şirketlerdeki cari hesap ve kredi risklerinin sıfırlanacağını, yine başka kefilliklerinin ve borçlarının ödenmesi halinde ise bunların cari hesaba eklenip, reeskont faizi oranında vade farkı işletileceğini, ... Şti'nin iştirakları ... A.Ş. İle ... A.Ş.'den elde edilecek gelirleri 1/2'sinin cari hesaptan düşüleceği, ... A.Ş. Aleyhine açılan davanın kazanılması/anlaşma ile bitmesi halinde kazanın kazanımın 1/3'ünün cari hesaptan düşüleceğini, kaybedilmesi halinde protokol sonrası yapılan giderin 1/3'ünün cari hesaba eklenmesi, yine davalı ... nezdinde kalan araç için Aralık 2006'dan itibaren her ay 500 ve 2.yıl her ay 600 TL'nin cari hesabına borç yazılacağının kararlaştırıldığını, her ne kadar dosyada ... Şti'ne kefalet dolayısıyla ve yine bu borcun takip ferileri için ödenen meblağlara dair delil bulunmakta ise de, protokol gereği tasfiye hesaplaması yapılabilmesi için İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2003/1426 Esas sayılı dosyası gereği davalı payına 23.110,00 TL ödendiğine dair belgenin, yine davalıların protokol gereği ödenmesi gereken kefalet riskinden doğan borçlara istinaden İzmir 6. İcra Müdürlüğünün 2008/14598 Esas, Karşıyaka 4. İcra Müdürlüğünün 2013/3839 Esas, İzmir 20. İcra Müdürlüğünün 2007/24532 Esas sayılı dosyaları ile ... A.Ş. İle ... A.Ş.'nin kar payı ödeyip ödemediğinin tespit edilememiş olması nedeniyle, bu hususun şirketlerin kayıtlarından veya ticaret talep edilmesi gerektiğini, eksiklikler giderildikten sonra rapor hazırlanabileceğini beyan ettikleri görülmüştür.
Mahkemece bilirkişi heyeti raporunda belirtilen dosya ve evrakların temini için ilgili yerlerle yapılan yazışmalar sonrasında temin edilen belgelere istinaden bilirkişi heyeti tarafından sunulan 27/04/2018 tarihli ek raporda özetle; davacı müflis şirketin, protokol gereği davalılar için ödemeyi üstlendiği borçların ve sıfırlamayı taahhüt ettiği kefaletlerin iflas tarihi itibariyle güncellenmiş bedelinin 384.729,03+128.936,92=513.665,95 TL olup, davacı şirketin bunların 79.612,43 TL'lik kısmını yerine getirdiğini, bu halde yükümlülüklerinin %15,5 oranında yerine getirdiklerini, buna karşın davacı şirketin, yine davalı ... hesabına yine 17.648,16 TL dava masrafı/ücret ödemesi yaptığını, davalı ...'nin ise 100.000,00 TL bedelle sermaye payının devrini sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirdiği, üstlendiği 17.648,16 TL dava masrafı ücret ödenmesini ise gerçekleştirmemiş olduğu, bu durumda bu davalının 117.648,16 TL mali bedelli taahhütlerinin %85'ini yerine getirdiğini, davalının protokol tarihi itibariyle cari hesabının ispatına yarar bir belge dosyaya sunulmadığından ve yine davalı nezdinde bırakılması gereken araç durumu ortaya konulmadığından bu hususlara dair değerlendirme yapılamadığını belirterek, tarafların protokol gereği yükümlülüklerini yerine getirme oranlarına göre, gerekse protokolün yerine getirilen kısımlarının bedelleri karşılaştırıldığında, davalıların, davacı müflis şirkete borcunun gözükmediği belirtilmiştir.
Dosya kapsamına, hükme esas alınan ve hüküm kurmaya elverişli bulunan rapor içeriklerine, kararın dayandığı deliller ile yasaya uygun gerektirici nedenlere, tarafların protokol gereği yükümlülüklerini yerine getirme oranlarına göre, gerekse protokolün yerine getirilen kısımlarının bedelleri karşılaştırıldığında, davalıların, davacı müflis şirkete borcunun gözükmediği hususunun bilirkişi raporları ile tespit edilmiş olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve ileri sürülen istinaf sebepleri dikkate alındığında mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmamasına, HMK.nun 355. maddesi uyarınca kamu düzenine ilişkin konularda da kararın esasına etkili bir aykırılık bulunmaması nazara alınarak davacı vekilinin istinaf sebebleri yerinde görülmediğinden istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir.
H Ü K Ü M: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davacı vekilinin İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin 04/10/2018 tarihli 2014/147 Esas ve 2018/987 Karar sayılı kararına yönelik istinaf itirazlarının HMK’nın 353/1-b.1. maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE,
2-İSTİNAF AŞAMASINDA; alınması gereken 80,70 TL istinaf karar harcından peşin alınan 35,90 TL'nin mahsubu ile eksik kalan 44,80 TL'nin davacıdan alınarak Hazineye gelir kaydına (harç işlemlerinin ilk derece mahkemesince yerine getirilmesine),
3-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendisi üzerinde bırakılmasına,
4-HMK 333.maddesi uyarınca karar kesinleştiğinde varsa taraflarca yatırılan gider avansından kalan bakiyenin yerel mahkemece hesaplanarak ilgili olduğu tarafa iadesine,
5-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından vekalet ücretine hükmedilmesine yer olmadığına,
6-Kararın temyize tabi bulunması nedeniyle Dairemizce taraflara tebliğine,
Dair; dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde HMK'nın 361. maddesi uyarınca gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık süre zarfında Yargıtay’a temyiz yolu açık olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 03/02/2022