T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
20. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2021/1530
KARAR NO: 2021/1423
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İZMİR 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ : 13/04/2021
NUMARASI: 2021/57 Esas - 2021/356 Karar
DAVA : Alacak
BAM KARAR TARİHİ : 23/12/2021
KARAR YAZIM TARİHİ : 23/12/2021
İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin 13/04/2021 tarihli 2021/57 Esas ve 2021/356 Karar sayılı dosyasının incelemesi tamamlanmış olmakla HMK'nın 353. ve 356. maddeleri gereğince; dosya içeriğine ve kararın niteliğine göre sonuca etkili olmadığından duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
DAVA :
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı/borçlu hakkında İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2019/2 Esas sayılı 2020/731 karar sayılı dosyası ile konkordatonun tasdiki davası görüldüğünü ve konkordatonun tasdikine karar verildiğini, yargılama kapsamında yasal süresi içerisinde müvekkili bankanın geçici mühlet tarihi itibariyle alacağının 67.339,25 Euro + 76.632,80 TL olarak 29.11.2019 tarihinde dosyaya bildirildiğini, konkordato komiserinin alacaklılar toplantısında kendi değerlendirmesi ile 435.437,18 TL miktarı müvekkili bankanın alacağı olarak esas aldığını, ancak taraflarınca bildirilen alacak miktarının 67.339,25 Euro + 76.632,80 TL olduğunu, davalı/borçlu ... A.Ş. ile imzalanan kredi sözleşmesi çerçevesinde müvekkili bankadan büyük miktarda kredi kullandığını, banka kayıtları ile sabit olan alacak miktarının komiserlerin kati raporunda 435.437,18 TL olarak gösterildiğini, bu miktarın neye göre belirlendiğinin tespit edilemediğini, davalı /borçlu şirketin kayıtlarına göre düzenlenen bilirkişi raporunun usul ve yasaya aykırı tanzim edildiğini, konkordatonun tasdikine ilişkin gerekçeli kararda müvekkilinin alacağının 67.109,60 Euro + 61.689,02 TL olarak kabul edildiğini, bu tutarın da hatalı olduğunu, müvekkili yönünden alacak miktarının geçici mühlet tarihi itibariyle 67.339,25 Euro + 76.632,80 TL olduğunu beyan ederek fazlaya ve ferilere ilişkin hak ve alacakları ile diğer sebep ve ilişkilere ilişkin yasal ve sözleşmesel bilcümle hak ve alacakları saklı kalmak kaydı haklı davanın kabulüne, müvekkili bankanın alacağının tespitine, alacağın davalıdan tahsiline, çekişmeli hale gelen 249.545,41-TL müvekkili banka alacağının konkordato projesine dahil edilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalıya yüklenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP :
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; açılan davanın hukuki dayanaktan yoksun ve mesnetsiz olup reddi gerektiğini, davanın hukuki dayanağı olan İİK md. 308/b' uyarınca alacakları itiraza uğramış olan alacaklıların, tasdik kararının ilanı tarihinden itibaren bir ay içinde dava açabileceklerini, alacaklılar toplantısı ve akabinde konkordato komiseri tarafından verilen gerekçeli raporun açık ve net olup, alacaklıların kabul edilen alacak miktarlarının tüm alacaklılar tarafından görülebildiğini, konkordato mühleti süresi içinde işbu kaydedilen alacak miktarına itirazını yazılı olarak bildirmediği için davacı yanın İİK. md 308/b'ye göre dava ikame etme hakkını kaybettiğini, davacı bankanın 29.11.2019 tarihli alacak bildiriminde konkordato komiserine alacağını 67.339,25 EURO + 76.632,80 TL olarak bildirdiğini, halbuki konkordatoya tabi yabancı para alacaklarının Türk lirasına çevrilerek alacak kaydının yapılması gerektiğini, konkordato komiserinin incelemeler sonucunda, toplam alacağı o dönemki Euro kuru üzerinden 435.437,18 TL olarak kayıt altına aldığını, yabancı para alacaklarının tasdik kararının verildiği dönemki kur oranı üzerinden hesaplanmasının konkordatonun geneline hakim olan alacaklılar arasında eşitlik ilkesine aykırı olduğunu beyan ederek davanın İİK. Md 308/b' de düzenlenen özel dava şartı yokluğundan usul yönünden reddine, mahkeme aksi kanaatte ise davanın herhalde esastan reddine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI :
İlk derece mahkemesince "...eldeki davanın 67.339,35 Euro+76.632,80 -TL alacağın komiserliğe bildirilmesine rağmen bu tutarın bir kısmının davalı tarafça kabul edilmediği ve konkordato dosyasındaki kayıtlarda davacının alacağının 435.437,18-TL olduğu iddiasına dayalı olarak alacağın esasına ilişkin açıldığı, buna göre dava, nisbi ticari dava olup TTK'nun 5/A maddesi uyarınca arabulucuya başvurulması dava şartı olduğu, davacı tarafça Arabuluculuk son tutanak aslını veya onaylı suretini mahkememize ibraz edilmediği, davacının arabulucuya başvurmadan eldeki davayı açtığı, bu sebeple davanın dava şartı yokluğu nedeni ile usulden reddine karar verilmesi gerektiği kanaatine varıldığından davacının davasının dava şartı yokluğundan reddine..." şeklinde hüküm kurulmuştur.
İSTİNAF SEBEPLERİ:
Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; bir nevi alacağın tespiti niteliğinde olan iş bu dava da, arabuluculuk kanun yoluna başvurunun zorunlu olmadığını, keza, alacak davasında nisbi harç alınırken, iş bu dava tespit niteliğinde olduğundan maktu harç alınarak açılmakta olduğunu, ayrıca yerel mahkeme hükmünde de , davanın tespit davası olduğunun açıkça belirtildiğini, tespit davalarına ilişkin arabuluculuğa başvuru zorunluluğu bulunmadığının, TTK.m.5/a' da sayılı davalardan olmayışıyla da anlaşıldığını, üstelik iş bu dava bir alacak davası olsaydı, dava değeri ve tahsili istenen alacak miktarı göz önüne alınarak nisbi harç hesaplaması yapılacağını ancak dosyada görüleceği üzere bunun bir tespit davası niteliğinde olduğundan mahkeme veznesince de maktu harc alınarak, dava ikame edildiğini beyanla, kararın kaldırılmasını talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Dava; İİK' nın 308/b maddesi uyarınca açılan çekişmeli hale gelen alacağın tespit ve tahsili istemine ilişkindir.
Mahkemece; davacının arabulucuya başvurmadan eldeki davayı açtığı, bu sebeple davanın dava şartı yokluğu nedeni ile usulden reddine karar verilmiş olup, hüküm davacı vekili tarafından istinaf edilmiştir.
İstinaf incelemesi HMK.nun 355. maddesi uyarınca istinaf sebebleri ile sınırlı olarak ve kamu düzeni yönünden yapılmıştır.
İİK 308/b maddesine göre açılacak dava, genel hükümlere tabi bir dava olduğundan yargılama usulünün davanın niteliğine göre belirlenmesi gerekir. ( Yeni Konkordato Hukuku, Öztek, Budak, Yücel, Kale, Yeşilova sayfa 414)
7155 sayılı Yasanın 20'nci maddesi ile 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'na eklenen 5/A maddesi ticari davalarda dava şartı olarak zorunlu arabuluculuğu öngörmüştür.
Anılan maddenin 1 numaralı fıkrası şu şekildedir:
"Bu Kanunun 4'üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır".
Öncelikle yasayla Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 114'üncü maddesinde gösterilen genel dava şartlarına ek olarak bir özel dava şartı getirildiğinden, bu dava şartının ne şekilde anlaşılıp uygulanacağı üzerinde durmak gerekir.
Dava şartları mahkemece bir davanın esasına girilebilmesi için varlığı ya da yokluğu zorunlu şartlardır. Dava şartları taraflarca ileri sürülmese dahi hakim tarafından re’sen dikkate alınır. Dava şartı tamamlanmıyor ya da tamamlanamıyor ise mahkemece davanın usulden reddine karar verilir (HMK m.115).
Bu bakımdan dava şartlarının yanlış uygulanması bir dava engeli ve mahkemeye erişim hakkı ile bu kapsamda adil yargılanma hakkına saldırı sayılır (AİHS m.6).
Özel dava şartlarının bu niteliği gereği dar biçimde yorumlanmaları gerekir.
Türk Ticaret Kanunu'nun 5/A maddesi zorunlu arabuluculuk dava şartını "…konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri…" ile sınırlı tutmuştur.
7155 sayılı Abonelik Sözleşmesinden Kaynaklanan Para Alacaklarına İlişkin Takibin Başlatılması Usulü Hakkında Kanun ile TTK’nin 5. maddesine eklenen 5/A maddesiyle, TTK’nın 4. maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalarda konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı haline getirilmiş olup, aynı yasal düzenlemenin 23. maddesinde 6325 sayılı Kanuna eklenen 18/A maddesiyle, arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olarak kabul edildiğinden, davacının arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorunda olduğu, bu zorunluluğa uyulmaması halinde davanın usulden reddine karar verilmesi gerektiği düzenlendiğinden ilk derece mahkemesince eda davası niteliğindeki ve genel hükümlere tabi İİK'nın 308/b maddesi uyarınca açılan işbu davada davanın usulden reddine karar verilmesinde bir isabetsizlik görülmemiştir.
Tüm bu açıklamalara, dosya kapsamına, kararın dayandığı delillerle, yasaya uygun gerektirici nedenlere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve ileri sürülen istinaf sebepleri dikkate alındığında mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmamasına, HMK.nun 355. maddesi uyarınca kamu düzenine ilişkin konularda da kararın esasına etkili bir aykırılık bulunmaması nazara alınarak davacı vekilinin istinaf sebebleri yerinde görülmediğinden istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir.
H Ü K Ü M: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin 13/04/2021 tarihli, 2021/57 Esas ve 2021/356 Karar sayılı kararına karşı davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE,
2-İstinaf kanun yoluna başvurma harcının hazineye gelir kaydına,
3-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi uyarınca alınması gereken 59,30 TL istinaf karar harcı başlangıçta alındığından, yeniden alınmasına yer olmadığına,
4-İstinaf eden tarafından istinaf kanun yoluna başvuru için yapılan masrafların kendi üzerinde bırakılmasına,
5-İstinaf eden tarafından yatırılan istinaf avansından kullanılmayan kısmının HMK'nın 333. maddesi uyarınca; karar kesinleştikten sonra ilk derece mahkemesince istinaf edene iadesine,
6-İstinaf incelemesi duruşmalı yapılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
7-Kararın 6100 sayılı HMK' nın 359-(3) maddesi uyarınca ilk derece mahkemesince taraflara TEBLİĞİNE,
8-Dosyanın mahkemesine gönderilmesine,
Dair; dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK 353/1-a-4 maddesi gereğince kesin olmak üzere oy birliği ile karar verildi. 23/12/2021