T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
20. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2023/2137
KARAR NO: 2023/1746
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İZMİR 6. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ : 09/07/2020
NUMARASI: 2019/395 Esas - 2020/363 Karar
DAVA : Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 26/02/2019
BAM KARAR TARİHİ: 09/11/2023
KARAR YAZIM TARİHİ: 09/11/2023
İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen İzmir 6. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 09/07/2020 tarihli 2019/395 Esas ve 2020/363 Karar sayılı dosyasının incelemesi tamamlanmış olmakla HMK'nın 353. ve 356. maddeleri gereğince; dosya içeriğine ve kararın niteliğine göre sonuca etkili olmadığından duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
DAVA :
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili banka ile ... Tic. A.Ş ve kefiller ... ile ... arasında Genel Kredi Sözleşmesi imzalandığını, kredi sözleşmesinden kaynaklanan borcun ödenmesi için Beyoğlu 48.Noterliğinin 03/04/2018 tarih 36495 yevmiye nolu ihtarnamesi ile davalıların sözleşmede bildirilen adreslerine keşide olunduğunu, ihtara rağmen borcun ödenmemesi üzerine borçlular hakkında İzmir 28. İcra Müdürlüğünün 2018/5583 Esas sayılı dosyası ile icra takibine başlandığını, davalılar tarafından borca, faize, ferilerine, faiz oranına itirazda bulunulduğunu, 05/02/2019 tarihinde arabuluculuğa başvurulduğunu ve 19/02/2019 tarihinde arabuluculuk oturumu yapılarak tutanak düzenlendiğini, arabuluculuk sürecinin tamamlandığını ancak bir anlaşma sağlanamadığını, davalıların itirazının mesnetsiz olduğunu ve icra takibini geciktirmeye yönelik olduğunu, kredi sözleşmesi metninde temerrüt halinde uygulanacak olan faiz oranının ne şekilde hesaplanacağının açıkça belirtildiğini, borçlular hakkında yapılan icra takibinde talep olunan faiz oranının kredi sözleşmesi ile banka uygulamasına uygun olduğunu, iş bu davanın dayanağı olan İzmir 11.İcra Dairesinin 2018/5335 sayılı ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takibiyle tahsilde tekerrür etmemek kaydıyla açıldığını, davalı ...'nın söz konusu dosyada da ipotek maliki sıfatı, diğer davalı ... Tic. A.Ş'nin ise kredi kefili sıfatı ile sorumlu olduğunu, ancak söz konusu dosyada henüz tahsilat sağlanmadığını, bu nedenlerle davanın kabulü ile İzmir 28.İcra Müdürlüğünün 2018/5583 sayılı icra takibine konu alacak kalemlerinden borçluların itirazının iptali ile takibin devamına, takibe haksız olarak itiraz eden borçlu davalıların %20 den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalılar üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Davalılara dava dilekçesi usulüne uygun tebliğ edilmesine rağmen cevap dilekçesi sunmadıkları görülmüş, yargılama aşamasında davalılar vekili, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİNCE VERİLEN KARAR:
Mahkemece; "... Tic. A.Ş yönünden davanın reddine, davalılar ... ve ... yönünden davanın kısmen kabulü ile; İzmir 28. İcra Müdürlüğünün 2018/5583 Esas sayılı dosyasındaki itirazlarını 446.048,53-TL asıl alacak, 12.675,16-TL işlemiş faiz, 633,75-TL %5 BSMV, 1.381,76-TL masraf, toplam 460.631,20-TL ( davalı ...'nın sorumluluk sınırı 446.048,53-TL asıl alacak, 12.470,72-TL faiz, 623,53-TL %5 BSMV, 1.381,76-TL masraf toplamı 460.524,54-TL'dir) nakit alacak ile 20.306,00-TL gayrinakdi alacak üzerinden iptali ile takibin tahsilde tekerrür etmemesi koşuluyla devamına, asıl alacağın 36.734,17-TL lik kısmına yıllık %28,08 oranında temerrüt faizi ve bunun %5 BSMV'sinin, 409.314,36-TL lik kısmına yıllık %33,12 oranında temerrüt faizi ve bunun % 5 BSMV'sinin tahakkukuna, takipten ve davadan sonra yapılan ödemelerin icra müdürlüğünce nazara alınmasına, fazlaya ilişkin talebin reddine, alacak likit nitelikte olduğundan %20 icra inkar tazminatı 92.126,24-TL (davalı ...'nın sorumluluk sınırı 92.104,90-TL'dir) davalılar ... ve ...'dan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacı tarafa verilmesine..." şeklinde hüküm kurulmuştur.
İSTİNAF NEDENLERİ:
Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; gerekçeli kararda; ... Tic. A.Ş yönünden davanın reddine, davalılar ... ve ... yönünden davanın kısmen kabulü ile; İzmir 28. İcra Müdürlüğünün 2018/5583 Esas sayılı dosyasındaki itirazlarını 446.048,53 TL asıl alacak, 12.675,16 TL işlemiş faiz, 633,75 TL 45 BMSV, 1.381,76 TL masraf,'toplam 460.631,20 TL ( davalı ...'nın sorumluluk sınırı 446.048,53 TL asıl alacak, 12.470,72 TL faiz, 623,53 TL 45 BMSV, 1.381,76 TL masraf toplamı ile 460.524,54 TLdir ) nakit alacak ile 20.360,00 TL gayrinakdi alacak üzerinden iptali ile tahsilde tekerrür etmemesi koşuluyla devamına karar verdiğini, ancak mahkemece verilen bu karar yerinde olmadığından istinaf kanun yoluna başvurma zorunluluğunun hasıl olduğunu, ... Tic. A.Ş yönünden davanın reddine karar verilmesinin yerinde bir karar olmadığını, ... Tic. A.Ş ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip dosyasında kredi borçlusu olduğunu, ilgili borçlu aleyhine açılan 28. İcra Müdürlüğünün 2018/5583 E. sayılı dosya, İzmir 11. İcra Müdürlüğünün 2018/5335 E. sayılı ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla başlatılan takiple, tahsilde tekerrür etmemek kaydıyla açıldığını, ipotek takibi ile tahsilde tekerrür etmemek kaydı ile açılan genel haciz dosyasında ipotek limitini aşan kısım olması bakımından gayrinakit alacaktan sorumlu tutulduğunu, ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takipte alınan rehin açığı belgesi ile kalan bakiyenin ayrıca takip edileceğini, dolayısıyla Mahkemenin iş bu borçlu bakımından takibin yerinde olmadığı yönündeki tespitine katılmadıklarını, zira bu borçlu adına gayrinakit risk bakımından yapılan takibin hukuka uygun olduğunu, dolayısıyla ilgili borçlu açısından takibin devamına karar verilmesi gerekirken davanın reddine karar verilmesinin yerinde olmadığını, diğer iki borçlu yönünden 20.306TL'lik gayrinakit risk bakımından itirazın iptali ile takibin devamına karar verilip de ... AŞ. yönünden gayrinakit riskin reddine karar verilmesi abesle iştigal olup, davacı tarafça kabulünün mümkün olmadığını, davalı ..., ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takipte ipotek maliki olduğunu, genel haciz yolu ile takip dosyasına kefil sıfatıyla dahil edildiğini, davalı ... ise ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takipte taraf olmadığını, kredi kefili sıfatıyla genel haciz dosyasına dahil edildiğini, dava ve bilirkişi raporuna beyan dilekçelerindeki beyanlarını tekrarla, açıklanan nedenlerle; istinaf başvurusunun kabulüne, istinaf sebeplerinin yeniden yargılamayı gerektirir bir durum olmadığından, yerel mahkeme kararının düzeltilerek, borçlular bakımından davanın kabulü ile birlikte takibin devamına, vekalet ücreti ve yargılama giderlerinin karşı taraf aleyhine yükletilmesine karar verilmesini beyan ederek belirterek istinaf isteminde bulunmuştur.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Dava, genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan genel haciz yoluyla icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.
Mahkemece; asıl borçlu ... Tic. A.Ş yönünden davanın reddine, kefil davalılar ... ve ... yönünden davanın kısmen kabulüne karar verilmiş; hüküm davacı vekili tarafından istinaf edilmiştir.
İstinaf incelemesi, 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine aykırılık bulunup bulunmadığı hususlarıyla sınırlı olarak yapılmıştır.
a)Davacı vekilinin rehin açığı belgesi yönünden istinaf itirazlarının incelenmesinde;
Bilindiği üzere, İİK'nın 67. maddesinde düzenlenen itirazın iptali davaları icra takibi ile sıkı sıkıya bağlı olup bu davaların görülebilmesi, öncelikle, usulünce açılmış ve geçerli bir icra takibinin bulunmasına bağlıdır. Bir başka söyleyişle, itirazın iptali davaları bakımından, ortada geçerli bir icra takibinin bulunması, 6100 sayılı HMK'nın 114/2. maddesi çerçevesinde, İİK'dan kaynaklanan bir dava şartı olup HMK'nın 115/1. maddesi uyarınca davanın her aşamasında mahkemece gözetilmelidir. Öte yandan anılan nitelikteki dava şartının dava sırasında tamamlanabilir nitelikte olmadığı kuşkusuzdur. Bir başka deyişle, başlangıçta geçerli olarak başlatılmayan bir icra takibinin daha sonra, özellikle söylemek gerekirse itirazın iptali davası sırasında geçerli hale gelmesi yahut getirilmesi yasal olarak mümkün değildir. (Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 2020/4496 Esas, 2021/6716 Karar sayılı ilamı aynı doğrultudadır.)
İcra ve İflas Kanunu'nun 45/1. maddesi "Rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusu iflasa tabi şahıslardan olsa bile alacaklı yalnız rehinin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapabilir. Ancak rehinin tutarı borcu ödemeğe yetmezse alacaklı kalan alacağını iflas veya haciz yoluyla takip edebilir." düzenlemesini içermektedir. Dava konusu icra takibi, ilk derece v mahkemesince de kabul olunduğu üzere, rehinle temin edilmiş bir alacağa ilişkin olup tesis edilen taşınmaz rehninin üst sınır ipoteği niteliğinde olduğu, tutarının ise 700.000,00 TL olarak belirlendiği, nitekim alacaklı tarafından aynı alacak için daha önce başlatılan 2018/ 5335 sayılı ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibine konu edildiği anlaşılmaktadır.
Dava konusu icra takibine konu alacağın rehin tutarının altındaki bir rakama dayalı olduğu açıktır. "Rehinli malın kıymetinin rehinli alacağı karşılamayacağı kuvvetle tahmin edilse dahi, alacağın rehinle karşılanamayacağı (açık kalacağı) tahmin edilen bölümü için, genel haciz yoluyla (veya iflas yoluyla) takip yapılamaz." ( Kuru, Baki, İİK C.III, sh. 2393). Alacaklı tarafından, işbu dava konusu icra takibinden önce girişilen icra takibi sırasında, ipotekli taşınmazın satılarak paraya çevrildiği ve fakat elde olunan hasılanın borcu ödemeye yetmediği için rehin açığı belgesi düzenlendiği anlaşılmakta ise de, yukarda yapılan açıklamalar da gözetildiğinde, genel haciz yoluyla icra takibinden ve işbu davadan sonra düzenlenen rehin açığı belgesinin, yukarıda sözü edilen rehin tutarının altında kalan alacağın tamamı için girişilen işbu davaya konu icra takibine geçerlilik kazandırmayacağı için açılan itirazın iptali davası açısından dava şartının tamamlanması gibi bir etkisinin bulunması söz konusu değildir.
Şu halde, davalılardan ... ve ... genel kredi sözleşmesine kefil olduğundan, ipotek borçlusunun asıl borçlu şirket olduğu dikkate alındığında davalı kefiller yönünden rehin açığı belgesi alınmasına gerek bulunmadığından, davacı vekilinin, ilk derece mahkemesince asıl borçlu davalı ... Tic. A.Ş yönünden verilen davanın reddine dair karara yönelik olarak istinaf itirazlarının esastan reddine karar vermek gerekmiştir.
b-Davacı vekilinin hüküm altına alınan alacak miktarına yönelik istinaf itirazlarının incelenmesinde;
Mahkemece bilirkişi ...'dan alınan rapora göre davanın kısmen kabulüne karar verilmiş olup, anılan raporun denetime elverişli,ayrıntılı, dosya kapsamına uygun, hüküm kurmaya yeterli olduğu anlaşılmış olduğundan, davacı vekilinin anılan yöne ilişen istinaf itirazları yerinde görülmemiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle; HMK 355. madde gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle ve kamu düzenine ilişkin hususlarla sınırlı olarak yapılan inceleme neticesinde; davacı vekilinin istinaf itirazlarının HMK’nın 353/1-b.1. maddesi gereğince esastan reddine karar verilerek, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davacı vekilinin İzmir 6. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 09/07/2020 tarihli 2019/395 Esas ve 2020/363 Karar sayılı kararına yönelik istinaf itirazlarının HMK’nın 353/1-b.1. maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE,
2-İSTİNAF AŞAMASINDA;
a)Davacıdan alınması gereken 269,85-TL istinaf karar harcından peşin alınan 54,40-TL'nin mahsubu ile eksik kalan 215,45-TL'nin davacıdan alınarak Hazineye gelir kaydına (harç işlemlerinin ilk derece mahkemesince yerine getirilmesine),
b)İstinaf kanun yolu başvuru harcı olarak davacıdan alınan 148,60-TL harcın hazineye gelir olarak kaydına,
3-Davacı tarafından istinaf kanun yolu aşamasında yapılan yargılama giderlerinin uhdesinde bırakılmasına,
4-HMK 333.maddesi uyarınca karar kesinleştiğinde varsa taraflarca yatırılan gider avansından kalan bakiyenin yerel mahkemece hesaplanarak ilgili olduğu tarafa iadesine,
5-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından vekalet ücretine hükmedilmesine yer olmadığına,
6-Kararın, temyize tabi bulunması nedeniyle Dairemizce taraflara tebliğine,
Dair; dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde HMK'nın 361. maddesi uyarınca gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 haftalık süre zarfında Yargıtay 11. Hukuk Dairesi nezdinde temyiz kanun yolu açık olmak üzere 09/11/2023 tarihinde oybirliği ile karar verildi.