T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
20. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/2429
KARAR NO: 2023/642
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İZMİR FİKRİ VE SINAİ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
TARİHİ: 15/11/2017 (Dava) - 25/12/2019 (Karar)
NUMARASI: 2019/80 Esas - 2019/207 Karar
DAVA : Markanın Hükümsüzlüğü, Markaya Tecavüz, Maddi Tazminat
BAM KARAR TARİHİ: 12/04/2023
KARARIN YAZIM TARİHİ: 12/04/2023
İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen İzmir Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 25/12/2019 tarihli 2019/80 Esas ve 2019/207 Karar sayılı dosyasının incelemesi tamamlanmış olmakla HMK'nın 353. ve 356. maddeleri gereğince; dosya içeriğine ve kararın niteliğine göre sonuca etkili olmadığından duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
DAVA:
Davacılar vekili dava dilekçesinde özetle; davalı şirketin tescilini yaptırmış olduğu "..." ibareli süper yapıştırıcının, müvekkili ... Ltd tarafından aynı vasfa sahip daha önceki tarihte tescili alınmış “...” yapıştırıcısı ile ayırt edilemeyecek kadar benzer ibare ve işaretlere sahip olduğunu, hükümsüzlük içerdiğini, şöyle ki; marka adı “...” ürünün, 08.10.1997 tarih 210041 tescil no, 17.09.2004 tarih 2004/30072 tescil marka no, 31.10.2008 tarih 2008/62629 tescil marka no, 10.01.2012 tarih 2012/02910 tescil marka no, 04.04.2012 tarih 2012/02333 patent tasarım no, 19.04.2013 tarih 2012/03225 patent tasarım tescillerinin müvekkili ... Ltd.’e ait olduğunu, ... Ltd. “...” ürününü 08.10.1997 tarihinden bu yana tescilli olarak kullandığını ve 16.06.2017 tarihinden itibaren pazarlanması konusunda Türkiye’deki tek yetkili firmanın da diğer müvekkili ... Ltd. Şti. olduğunu, dolayısıyla Türkiye’de “...” yapıştırıcısının satışını yapacak tek yetkili firmanın; müvekkili ... Ltd. Şti. olduğunu, davalının, 25.08.2015 tarih başvuru no.lu, 05.10.2016 tarih tescil no.lu ‘...’ ibareli markayı tescil ettirmiş olduğunu, ancak tescil edilen ‘...’ ibareli markanın, “...” yapıştırıcısıyla iltibas içerdiğini, önceden tescil olunan “...” markası ile iltibas meydana getirdiğinden, sonraki tarihte tescil olan ‘...’ ibareli marka tescilinin terkininin gerektiğini, iltibasa sebebiyet veren davalının ‘...’ markasıyla yarattığı benzerlik ile ortalama tüketicinin kafasını karıştırarak, müvekkilinin “...” yapıştırıcısına ait müşteri kitlesinden haksız olarak faydalanmaya çalıştığını, Türk Ticaret Kanunu'nun, haksız rekabetin önüne geçmek için dürüst ve bozulmamış rekabetin sağlanması gerektiğini belirttiğini, davalının ‘...’ markasını yasalara aykırı bir şekilde, davacı şirketlere zarar vermeye yönelik kötü niyetli ve illegal yollarla oluşturup tescil ettirdiğini, doktrinde halk tarafından karıştırma ihtimali mevcut olabilmesi için iki unsurun birlikte olmasının arandığını, birincisinin; tescili istenen markanın, daha önce tescilli bulunan markanın aynısının veya benzerinin olması hali olduğunu, ikincisinin ise; her iki markanın da aynı mal ve hizmetlerde kullanılması olduğunu, söz konusu markanın ikisinin de aynı mal ve hizmetlerde ticaret amaçlı kullanıldığını, dolayısıyla ‘...’ ibareli markanın daha önceden tescil edilmiş ve halk tarafından tanınmış olan “...” yapıştırıcısı ile karıştırma ihtimali yüksek olduğundan sicilden terkininin gerektiğini, bu eylemler üzerine “...” yapıştırıcısının Türkiye’deki tek distribütörü olan ... Şti. tarafından, davalıya ihtarname keşide edildiğini, ancak davalının 15.09.2017 tarihli ihtarnameye uymayarak illegal yollarla oluşturduğu markanın pazarlamasını ve reklamını yapmaya devam ettiğini, tescilli “...” markasının iltibası suretiyle ‘...’ ibareli markayı tescil ettirmesinin Sınai Mülkiyet Kanunu madde 5/ç’ye göre mutlak red sebebi olduğunu, aynı veya aynı türdeki mal veya hizmetlerin daha önce tescili yapılmış marka ile benzerlik içermemesi, ayırt edici unsurlar bulundurması gerektiğini (HGK 2014/11-109E-2016/282 kararı), sonraki tescilli marka, bir başka markayı çağrıştırıyorsa ve bilhassa halk nezdinde bu başka marka ile bir irtibatının mevcut olduğu düşüncesi yaratıyorsa “benzer”,“karıştırılma ihtimali olan” marka olduğunu, Sınai Mülkiyet Kanunu madde 25’e göre (mülga 566 KHK m.42); “5 inci veya 6 ncı maddede sayılan hâllerden birinin mevcut olması hâlinde mahkeme tarafından markanın hükümsüzlüğüne karar verilir.” denildiğini, dolayısıyla Sınai Mülkiyet Kanunu madde 5/ç fıkrasında yer alan “Aynı veya aynı türdeki mal veya hizmetlerle ilgili olarak tescil edilmiş ya da daha önceki tarihte tescil başvurusu yapılmış marka ile aynı veya ayırt edilemeyecek kadar benzer işaretler” ifadesinden yola çıkarak ‘...’ ibareli markanın hükümsüzlüğüne karar verilmesi gerektiğini, tescilli bir marka olan “...” süper yapıştırıcısına benzer ‘...’ ibareli yapıştırıcıyı tescil ettirmesinin halk tarafından karıştırma ihtimali yüksek ve tüketiciyi yanıltmaya yönelik olduğundan pazarlanması ve reklam konusu yapılmasının önlenmesi gerektiğini, aksi halde davalının ürünü haklı bir sebep olmaksızın kullanması ile markanın itibarından haksız yarar elde edecek, itibarına zarar verip zedeleyecek ve en önemlisi müvekkili şirketlerin telafisi mümkün olmayan zararlarına sebebiyet vermeye devam edecek olduğunu, Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin E. 2008/8783-K. 2010/4165 sayılı emsal kararı çerçevesinde davalının tescil ettirmiş olduğu ‘...’ ibareli marka, müvekkili tarafından daha önceden tescil ettirildiğinden ve tescilli marka ile ayırt edilemeyecek kadar benzerlik içerdiğinden hükümsüzlüğüne karar verilmesi gerektiğini, Sınai Mülkiyet Kanunu madde 159 gereğince; ‘...’ ibareli yapıştırıcının davalı tarafından kendi sosyal ağlarının yanında çeşitli alışveriş sitelerinde, piyasada pazarlanması ve reklam unsuru yapılmasının devam ettiğini ve yapılan ihtarlara uyulmadığını, bu sebeple ihtiyati tedbire karar verilmesini, Sınai Mülkiyet Kanunu m.150’ye marka hakkına iltibas suretiyle tecavüz ettiğinden ve hakka konu ürünün, davalı tarafından kötü şekilde kullanılması ve üretilmesi, bu şekilde üretilen ürünlerin temin edilmesi ve uygun olmayan bir tarzda piyasaya sürülmesi sonucunda sınai mülkiyet hakkının itibarı zarara uğrayacağından tazminat ödenmesi gerektiğini (mülga 566 KHK m.64), Sınai Mülkiyet Kanunu m.151 gereğince (mülga 566 KHK m.66), rekabeti olmasaydı, hak sahibinin elde edebileceği muhtemel gelir ve davalı şirketin elde ettiği net kazanç doğrultusunda bilirkişi incelemesi sonucunda belirlenecek miktar kadar ıslah edilmek ve şimdilik fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere yoksun kaldıkları 1.000-TL kazancı talep ettiklerini, davacı şirket tarafından önceden tescil edilmiş markanın asli ve ayırt edici unsurlarına çok yakın bir şekilde benzetilerek oluşturulan ‘...’ ibaresinin davalı tarafından tescil edilmesi iltibas yarattığından hükümsüzlüğü ve sicilden terkini ile Sınai Mülkiyet hakkına tecavüz ederek elde edilen kazancın tazmini ve bununla birlikte yoksun kaldıkları kazancın, şimdilik fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla ıslah edilmek üzere 1.000,00-TL’sinin kendilerine iadesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP:
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; somut olayda hükümsüzlük için yasanın aradığı koşullar oluşmadığı gibi asıl kötü niyetli olanın davacıların kendileri olduğunu, işbu "Marka Hükümsüzlük Davası"nın yetkisiz mahkemede açıldığını, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 6. maddesine göre, 6769 Sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu madde 156/5'e ve Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin kararlarına göre, üçüncü kişiler tarafından marka başvurusu veya marka sahibi aleyhine açılacak davalarda yetkili mahkemenin, davalının ikametgâhının bulunduğu yerdeki mahkeme olduğunu, işbu davada müvekkilinin Seyhan/Adana adresinde ikamet ettiğini, bu nedenle yetkili ve görevli mahkemenin Adana Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi olduğunu, davacının huzurdaki davayı kendi adına açma hak ve yetkisi de bulunmadığını, dava şartı yokluğundan usulden reddini talep ettiklerini, davacının söz konusu markalı yapıştırıcıların satış yetkisini veya kullanma hakkını gösteren herhangi bir lisans sözleşmesini sunmadığını, yine 5718 Sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanunun 48. maddesi gereğince davacı ... Ltd.'nin yabancılık teminatı yatırması gerektiğini, müvekkili şirketin "...” ibareli markasının, TPE nezdinde tescilli olduğunu, tescilli markanın kullanılmasının engellenmesine yönelik bir karar verilmesinin mevcut hukuk kurallarına ve yerleşik Yargıtay içtihatlarına göre mümkün olmadığını, TPE kayıtları da incelendiğinde müvekkili davalı şirkete ait 2015/70176 sayılı "..." ibareli markanın TPE nezdinde tescilli olduğunu, markanın tescilli olduğu sürece haksız kullanımından bahisle haksız rekabet hükümlerine dayanılamayacağını, davacı ... Ltd adına tescilli bulunan 08/10/1997 tarihli 210041 sayılı tescil nolu markanın sadece ''...'' ibaresinden 17/09/2004 tarihli 2004/30072 sayılı tescil nolu markanın sadece ''...'' ibaresinden, 31/10/2008 tarihli 2008/62629 sayılı tescil nolu markanın sadece ''...'' ibaresinden ve henüz tescil edilmeyen 15/11/2017 tescil talep tarihli 2017/103535 nolu markanın sadece ''...'' ibaresinden oluştuğunu, markaların hiçbirinde ... ibaresinin geçmediğini, müvekkili davalı şirket adına tescilli "..." ibareli marka ile yakından uzaktan bir benzerliğinin söz konusu olmadığını, ayrıca belirtmek istedikleri üzere; davacı ... Ltd. adına tescilli bulunan 10.01.2012 tarihli 2012/02910 tescil nolu markanın 1, 16. ve 25. sınıfta tescilli olmadığını, markanın, kural olarak sadece tescil edildiği mal ve hizmetler açısından ve bu mal ve hizmetler dolayısıyla korumaya kavuştuğunu, müvekkili davalı şirket adına tescilli bulunan 2015/70176 tescil nolu ''...'' ibareli markanın TPE nezdinde sadece 1. 16. ve 35. sınıfta tescilli olduğunu, bu nedenle; markalar arasında sınıf farklılıkları gözetilerek davanın reddine karar verilmesini talep ettiklerini, davacının tescil başvurusu yaptığı "..." ibareli 04.07.2014 tarihli 2014/56490 sayılı marka tescil başvurusunun da işlemden kaldırıldığını, müvekkili davalı şirketin, TPE nezdinde 25,08.2015 tarihinde 2015/70176 sayılı "...” ibareli markanın tescili için başvuru yaptığını, TPE tarafından yapılan tüm araştırma ve incelemeler neticesinde müvekkilinin markasının TPE nezdinde tescil edilmiş herhangi bir marka ile aynı ya da ayırt edilemeyecek kadar benzer olmadığı, tescilli herhangi bir marka ile iltibas yaratmadığının tespil edildiğini, yapılan tüm itirazların reddedildiğini ve markanın tesciline karar verildiğini, ancak Türk Patent Enstitüsü, “aynılık veya ayırt edilemeyecek kadar benzerlik" bulunmadığını tespit ettiğinden müvekkilinin markasının tesciline karar verdiğini, 6769 Sayılı Kanunun 5. maddesinde sayılan mutlak redde neden olacak türde bir aynılık ya da ayırt edilemeyecek kadar benzerlik olsaydı, TPE tarafından müvekkili davalı şirketin başvurusunun reddedileceğini, 6769 sayılı Yasa'nın 6. maddesinde düzenlenen nispi ret nedenleri kapsamında değerlendirildiğinde; her iki markayı görsel, işitsel ve anlamsal bakımdan karşılaştırdıklarında aralarında bir benzerlik olmadığının açıkça görüleceğini, tüm süreçlerin açık bir şekilde yürütüldüğünü, hukuka aykırı illegal bir işlemin kesinlikle söz konusu olmadığını, ayrıca davacılar vekilinin, ortalama tüketicilerin yanılacağı iddiasının gerçeği yansıtmadığını, şöyle ki; Türkiye pazarında, söz konusu markaların kullanıldığı ürünler ile aynı nitelikte olan birçok ürün bulunduğunu, ürünlerden bazılarının; “...”, "...", ...”, “...”, “...”, ...”, “...”, “... vb.'' olup ortalama bir tüketicinin mevcut piyasada bulunan çeşitlilikten haberdar olacağını, görsel farklılığın açıkça ortada olduğunu, diğer yandan sunulan ürünlerin tümünde “...” ve “...” kelimelerinin kullanıldığını, İngilizce olan “...” ve “..." kelimelerinin Türkçe'de "yapışma, yapıştırıcı, tutkal, yapıştırmak, bağlamak ve tutturmak” anlamlarına geldiğini, bu kelimelerin sadece bir kişinin tekelinde olması imkanının bulunmadığını, bu şekilde kullanılan kelimelerin ürünün ayırt ediciliğini ön plana çıkartmak için kullanıldığını, söz konusu markalarda önemli olanın öne çıkan isim olduğunu, davacı markasında kullanılan isim “...” iken müvekkilinin kullandığı ismin "...' olduğunu, ayrıca rakamların da farklılık gösterdiğini, davacı markasında kullanılan rakam ... iken, müvekkilinin markasında kullanıları rakamın ... olduğunu ki, müvekkili şirketin ... ibaresini sadece kendi markasını oluşturduğu ... bütününde değil, diğer farklı ürünlerde kullanmış olduğu markalarda da kullandığını, ..., ..., ...., müvekkilinin ... ibaresini yıllardan beri kullandığını, piyasada ticaret ünvanının da ... olarak bilindiğini, bu nedenlerle, ortalama tüketicileri iltibasa düşürecek derecede bir benzerlik bulundurmadığını, makul düzeyde bilgilendirilmiş tüketicilerin söz konusu markaları satın alma sürecinde kolaylıkla ayırabileceğini, ... markalı ürünü satın almak istediği zaman müvekkilinin ... markalı ürünleri satın alma biçiminde bir yanılgıya düşmeyeceğini, müvekkilinin şirkete gönderilen ihtarnameye karşı cevap verdiğini, bir iltibasın olmadığının açıkça belirtildiğini, bilirkişiden hukuki görüş talebinde bulunulduğunu, Marka, Patent ve Tasarım Uzmanı Teknik Bilirkişi tarafından 04.01.2018 tarihinde yapılan incelemelerde, görsel, işitsel ve anlamsal benzerlik olmadığını, ... ibaresinin İngilizcede yapıştırıcı anlamına geldiğini ve yapıştırıcılar için sıklıkla kullanılan bir kelime olduğunu, bunun için ... kelimesinin taraf markalarının esaslı unsur oluşturmadığını, ... ve ... ibarelerinin taraf markalarında esaslı unsur olduğunu, bu nedenle, taraf markalarının benzer olmadıkları kanaatinde olduğunu tespit ettiğini, davacı markası ile müvekkili markasının hafızada ve gözde bıraktığı iz ve etkinin birbirinden tamamen farklı olduğunu beyanla, haksız ve hukuka aykırı davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İZMİR BAM 11.HD KALDIRMA KARARI:
Mahkemece daha önceden verilen "...6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunun 156. maddesi uyarınca 3. kişilerin marka sahibine karşı açacağı hükümsüzlük davasında yetkili mahkemenin marka sahibinin yerleşim yeri mahkemesi olduğu, davacının marka hakkı sahibi olmasının onu üçüncü kişi sıfatından çıkarmayacağı, tecavüz iddiasının da hükümsüzlük davasına bağlı olduğu gerekçesiyle yetkinin dava şartı olup Adana Asliye Hukuk Mahkemesinin yetkili olduğundan dava dilekçesinin yetki yönünden reddine.." şeklindeki karara ilişkin olarak İzmir Bam 11. HD'nin 2018/2450 E.- 2018/1581 K. sayılı kararı ile yapılan istinaf incelemesi neticesinde; "....Dava tarihinde yürürlükte bulunan 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunun 156/3. maddesinde sınai mülkiyet hakkı sahibi tarafından, üçüncü kişiler aleyhine açılacak hukuk davalarında, davacının yerleşim yeri veya hukuka aykırı fiilin gerçekleştiği yahut bu fiilin etkilerinin görüldüğü yer mahkemesinin, aynı kanunun 156/5. maddesinde de üçüncü kişiler tarafından sınai mülkiyet hakkı sahibi aleyhine açılacak davalarda, davalının yerleşim yerinin bulunduğu yer mahkemesinin yetkili mahkeme olacağı düzenlenmiştir. Mülga KHK'larda aynı yönde yetki düzenlemeleri bulunup Yargıtay içtihatlarında anılan yetki düzenlemelerinin sınai mülkiyet hakkı sahibinin haklarını korumaya yönelik olmakla birlikte kamu düzenine ilişkin kesin yetki niteliği taşımadığı belirtilmiştir(Yargıtay 11. HD'nin 2011/10681E-2012/7541K, 2009/11468E- 2011/5547K). Somut uyuşmazlıkta davacı sadece davalının markasının hükümsüzlüğünü istememiş marka, patent ve tasarım haklarına dayanarak sınai mülkiyet haklarına tecavüz nedeniyle maddi tazminat isteminde de bulunmuş olmakla 6769 sayılı Kanunun 156/3. maddesi uyarınca davacının yerleşim yeri veya hukuka aykırı fiilin etkilerinin görüldüğü yer mahkemesi yetkilidir. Lisans sahibi davacı ... Şti'nin adresi İzmir olmakla davaya bakmakla İzmir Fikri ve Sınai Haklar Mahkemesi yetkilidir. Tecavüzden kaynaklanan tazminat davası ile hükümsüzlük davasının birlikte görülmesinde de bir sakınca bulunmamaktadır. Mahkemece ilk itiraz olan yetki düzenlemesinin dava şartı olarak belirtilmesi doğru olmadığı gibi, hükümsüzlük davasına öncelik verilerek ve davacı taraf da üçüncü kişi olarak kabul edilerek yetkili mahkemenin 6769 sayılı Kanunu 156/5. maddesine göre belirlenmek suretiyle Adana Asliye Hukuk Mahkemesi(Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi Sıfatıyla) yetkili olduğu gerekçesiyle yetkisizlik kararı verilmesi yerinde görülmemiştir (Yargıtay 11. H.D'nin 2013/11573E- 2014/710K, 2012/18391E- 2013/17416K, 2006/4570E- 2007/7347K). Bu durumda, ilk derece mahkemesi yetkili olmasına rağmen yetkisizlik kararı verilmiş olması nedeniyle 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1-a-3 maddesi uyarınca istinaf başvurusunun kabulüne ve ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına..." gerekçeleriyle kararın kaldırıldığı anlaşılmıştır.
YEREL MAHKEME KARARI:
Mahkemece yeniden yapılan yargılama sonucunda, "...Davacının hem öncelik hakkına hem de kötü niyetli tescile dayanmış olduğu, davacı tarafın, tescil ve kullanmadan doğan öncelik haklarına dayanarak karşı tarafın '...' ibareli ürünle rekabet etmesinin markaya tecavüz oluşturduğu gerekçesiyle öncelikle tedbiren önlenmesi ve esasen tecavüzün durdurulması kararı verilmesini, davalı adına kayıtlı bu markanın hükümsüz kılınmasını, yoksun kaldıkları kazancın fazlası saklı 1.000 TL olarak karşı yandan tahsili taleplerini ileri sürdüğü, davacı tarafın Türk Patent ve Marka Kurumu'nda kayıtlı ve korunan markasının 'şekil+...' ibaresinden ibaret olduğu, bu markanın, 1, 2 ve 17. sınıflarda 08/10/1997'den beri korunmakta olduğu, davalının kullandığı markayla karşılaştırıldığında markaların benzemediğinin anlaşılmakta olduğu, davacının 2004/30072 nolu '...+şekil+...' ibareli markasının ise yine 1. ve 17. sınıflarda 17/09/2004'ten beri korunmakta olduğu, bu marka ile davalı tarafın kullandığı marka arasındaki benzerliğin ise, salt belirli bir yan unsur bakımından mevcut olduğu, davalının kullandığı markanın rakam unsuru farklı olup, çakışan kısımların '...' ve '....' kısımları olduğu, ancak '...' ifadesinin, sektörde yaygın serbestçe kullanılabilecek terimlerden olduğu, dolayısıyla markanın ancak yan unsurları olduğu, davalının kullandığı markadaki '...' ekinin de, ayırt edicilik verdiği, markalar arasında iltibas tehlikesinin son derece düşük olduğunun görüldüğü, davacının tescilden doğan öncelik hakkına dayanarak davalı markasının hükümsüzlüğünü talep için yeterli kanıtı bulunmadığı, davalıya ait markanın kullanım kapsamının ise, tescillendiği mallarla çakışmakta olduğu, genel izlenim olarak davacı markasına bir gönderme bulunmadığı, kaldı ki, '...' ibaresinin renkli zemin üzerine büyük harflerle vurgulanmakta olduğu, öte yandan davacının dayandığı 2008/62629 nolu markanın da gerek marka formu gerekse sınıf bakımından önceki markalarıyla seri nitelikli olduğu, aynı unsurları taşıdığından, bu değerlendirmelerin geçerli olduğu, 2012/02910 nolu markada ise, 3 ila 45 arası sınıflar yer almakta olup, davalının marka sınıfları aynı kapsamda olmakla birlikte, markaları iltibasa neden olabilecek kadar benzemediği, nitekim davalının 2015/70176 nolu '...' markasının kendine özgü düzenlenmiş olup, '...' kısmının zeminde mavi ve kırmızı fon üzerine büyük puntolarla vurgulanarak yazılmış olduğu, markanın fiili kullanımının da bozulmadığının anlaşıldığı, dolayısıyla davalının usulüne uygun olarak tescillediği bir markayı kullandığı ve markanın davacı markalarla aynı olmadığının sabit olduğu, markanın bazı unsurları bakımından çakışma bulunmakla birlikte, genel izlenimin tamamen farklı olduğunun gözlendiği, nitekim, sektörden bir bilirkişinin de yer aldığı bilirkişi kurulunun raporunun da bu değerlendirmeleri ve görüşleri içermekte olduğu, dolayısıyla davacının iddiasına rağmen, kötü niyetin varlığına ilişkin bir kanıt da bulunmadığı, davacı markalarında yer alan ayırt edici kök unsurun kasten ve davacıya yanaşma gayretiyle alındığına dair bir kanıt bulunmadığı, bazı yan unsurların benzerliğinin, markada rakam kullanma seçimlerinin ise, kötü niyeti göstermediği, nitekim, kırtasiye tipi yapıştırıcı ürünlerinde rakam kullanma alışkanlığının yaygın olduğu, iki tarafın marka unsurlarında yer alan rakamlar farklı olduğundan, kötü niyet bulunduğunun söylenemeyeceği, keza '...' ibaresinin çakışmasının da tek başına kötü niyeti göstermeyeceği, davalının markasında '...' ibaresi bulunmakta olup, davacının '...' markasından oldukça farklı bir izlenim bırakmakta olduğu, kaldı ki, '...' ibaresinin, 'bağlamak, yapıştırmak' gibi anlamları olduğunun da belirlendiği, bu durumda sözcüğün jenerik olması, ürün veya ürünün işlevlerini ima etmesi nedeniyle ayırt ediciliğinin zayıf olduğu, aslolanın onu niteleyen ekler olduğunun anlaşıldığı, buna göre, gerek marka hükümsüzlük talepleri, gerekse markaya tecavüz, haksız rekabet, ürün taklidi iddialarının kanıtlanamadığı, davanın yerinde olmadığı sonucuna varılmakla; SABİT OLMAYAN MARKANIN HÜKÜMSÜZLÜĞÜ VE SINAİ MÜLKİYET HAKKINA TECAVÜZ, HAKSIZ REKABET DAVALARININ, BAĞLI TALEPLERİN REDDİNE..." şeklinde karar verilmiştir.
İSTİNAF İTİRAZLARI:
Davacılar vekili tarafından, "...Davalı tarafa ait, illegal yollarla oluşturulmuş markaya ait tüp tasarımının müvekkili şirkete ait 08.10.1997'den bu yana tescilli olarak markaya ait tüp tasarımının aynısı olduğunun net bir şekilde görüldüğünü, davalı yanın markasını davacı şirketlere zarar vermeye yönelik kötü niyetli bir şekilde illegal yollarla oluşturduğunu, tüp tasarımının taklit edilmesinin yanı sıra isim olarak da müvekkili şirket adına tescilli markaların taklit edildiğini, doktrinde de halk tarafından karıştırma ihtimalinin mevcut olabilmesi için iki unsurun birlikte arandığını, bunlardan birincisinin; tescili istenen markanın, daha önce tescilli bulunan markanın aynısının veya benzerinin olması hali olduğunu, ikincisinin ise; her iki markanın da aynı mal ve hizmetlerde kullanılması olduğunu, davalı yan tarafından 05.10.2016 tarihinde tescil ettirilen '...' ibareli markanın; müvekkili ... Ltd. adına 08.10.1997 tarihinden bu yana tescilli olan '...' yapıştırıcısıyla benzerlik içerdiğini ve ikisinin de aynı mal ve hizmetlerde ticaret amaçlı kullanıldığını, halk tarafından birbirine karıştırılabilmesi için aranan iki unsurun da mevcut olduğunu, bununla birlikte; markalar arasındaki benzerlik değerlendirmesinin markalar parçalara bölünerek değil, bütünsel olarak yapılması gerektiğini, aksi takdirde 6769 sayılı SMK'nın lafzi yorumuna aykırı bir değerlendirme yapılmış olacağını, karıştırılma ihtimalinin tespitinde belirleyici olan unsurun; markanın münferit unsurlarından daha ziyade markanın bir bütün olarak bıraktığı genel izlenim olduğunu, marka ile işaretin farklı unsurlardan oluşmasına rağmen bütünü itibariyle bıraktığı etkinin eski markayı çağrıştırabileceğini, ancak bilirkişi raporunda marka bir bütün olarak ele alınmaksızın münferit unsurlarının tek tek incelendiğini, bir bütün olarak bakıldığında neredeyse birebir aynı olduklarının net olarak gözlemlendiğini, yerleşik içtihada göre de, halkın malların veya hizmetlerin aynı işletmeden veya ticari olarak bağlantılı bir işletmeden geldiğine inanması riskinin karıştırılma olasılığını ortaya çıkartacağını, karıştırılma olasılığının, kamunun ilgili kesiminin ihtilafa konu markalar ve mallar veya hizmetler hakkındaki algısının, markaların ve malların veya hizmetlerin benzerliğinin karşılıklı bağımlılığı dahil olmak üzere inceleme konusu ihtilafa ilişkin tüm faktörler dikkate alınarak, bütüncül olarak değerlendirilmesi gerektiğini, işaretlerin ayırt edici ve baskın unsurlarının özellikle dikkate alınması gerektiğini, karıştırılma olasılığına ilişkin genel değerlendirmede, malların veya hizmetlerin ortalama tüketicisinin markalara ilişkin algısının belirleyici etkiye sahip olduğunu, ortalama tüketicilerin markayı genellikle bütün olarak algıladığını ve markanın çeşitli detaylarına ilişkin kapsamlı bir analize girişmeyeceğini, ortalama tüketicinin makul derecede bilgili, gözlemci ve ihtiyatlı olduğunun varsayıldığını, bununla birlikte, ortalama tüketicilerin markaların zihninde kalan tam olmayan imajını esas aldığının dikkate alınması gerektiğini, ayrıca önceki tarihli markanın ayırt edici gücü arttıkça, karıştırılmanın ortaya çıkması olasılığının da arttığını, bu nedenle ayırt edici gücü daha yüksek olan markaların, ayırt edici gücü düşük olan markalara kıyasla daha geniş korumadan yararlandığını, müvekkili şirkete ait markanın bilinirliğinin ise tartışılmaz bir gerçek olduğunu, bu nedenle, karıştırılma olasılığının varlığı araştırılırken önceki markanın ayırt edici gücü ve özellikle sahip olduğu bilinirliğin dikkate alınması gerektiğini, raporda ... ibaresinin 'süper yapıştırıcı' anlamını taşıdığı, bu nedenle de ayırt edicilikten yoksun bir ifade olduğu belirtilmişse de bu değerlendirmenin hatalı olduğunu, '...' unsurunun, ... ve ... kelimelerinin benzerliği '...' ibaresiyle birleştiğinde tüketici nezdinde iltibas tehlikesinin ortaya çıktığının çok açık olduğunu, kararda müvekkilinin 2004/30072 nolu '...+şekil+...' markası ile davalı markası arasında rakam unsurları yönünden farklılık olduğunun ifade edildiğini, ancak markalar arası bütüncül bir değerlendirme yapılması gerekirken, mahkemece rakamlar ayrı olarak, iki markada yer alan '...' ibaresini ayrı, ... ve ... ibarelerini ayrı ayrı değerlendirdiğini; farklılıkları tek tek belirttiğini, ancak bütünsel olarak bir değerlendirme yapmadığını, karara dayanak alınan bilirkişi heyet raporunun bu yönüyle hatalı olduğunu, rapora da itiraz ettiklerini, ... ve ... sadece bir rakam farklılığı içermekte ve bütünsel olarak bakıldığında markalar arasında iltibasa sebebiyet verecek boyutta benzerliğin meydana geldiğini, üç haneli rakamın; '...' biçiminde olma zorunluluğu olmadığını, tüm japon yapıştırıcılarında '...' ve '...' ibaresinin de yer almadığını, bilirkişi heyet raporunda bunların adeta her japon yapıştırıcısında olan unsurlarmış gibi değerlendirmede dikkate alınmayarak yalnızca '...' ve '...' ibareleri farklı diye arada benzerlik bulunmadığı yönünde görüş bildirildiğini, iltibasın oluşması için markaların birbirine birebir benzemesi koşulu aranmayıp karıştırılma ihtimalinin ortaya çıkmasının yeterli olduğunu, bilirkişi heyet raporundaki metodla bu markaları parçalara ayırıp karşılaştırma yapılsa yukarıda yer alan ve Yargıtay'ca iltibas oluşturduklarına karar verilen markaların da benzer olmadığının söyleneceğini, ancak bütüncül bir değerlendirme ile bakıldığında önceki markanın tanınmışlığı da dikkate alındığında iltibas oluştuğunun açıkça görüleceğini, müvekkili şirkete ait markanın tanınmışlığı ve şöhretinin de fazla olduğunu, bu nedenle de davalı yanın markasının hükümsüzlüğüne karar verilmesi gerektiğini, ....'nin tüm dünyaya pazarlanan bir japon yapıştırıcısı olduğunu, nitekim, tescillenmiş bir markanın üçüncü kişilerin izinsiz kullanımlarına veya tescilleme girişimlerine karşı, markanın bir şöhreti bulunduğunu kanıtlama yükümlülüğü olmaksızın korunduğunu, henüz kullanılmamış bile olsa bu markaların yasaların sağladığı korumadan yararlanacağını, ancak kullanılan markaların sahiplerine, belirli şartlar altında sağlanan bir üst seviyeli koruma bulunduğunu, müvekkili ...'in ve Türkiye distrübütörü ... Şti. açısından da bu üst korumanın söz konusu olduğunu, davalının müvekkilinin marka hakkına tecavüz ederek kullanmakta olduğu '...' ürünüyle ilgili fiillerin önlenmesi gerektiğini, mahkemenin gerekçeli kararında ve karara dayanak bilirkişi raporunda ise bu hususlara hiç değinilmediğini ve yüzeysel bir inceleme ile markanın hükümsüzlüğünü gerektiren bir hal olmadığı kanaatine varıldığını, kararının istinafen incelenerek kaldırılmasına, davalı markasının hükümsüzlüğüne ve sicilden terkinine, yoksun kaldıkları kazancın tazminine karar verilmesini..." beyanla mahkeme kararı istinaf kanun yoluna getirilmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE;
Dava, iltibas ve kötüniyet nedenlerine dayalı olarak markanın hükümsüzlüğü ve sınai mülkiyet hakkına tecavüz nedeniyle tazminat istemine ilişkindir.
Mahkemece yapılan yargılama sonucunda; yukarıda yazılı gerekçelerle davanın reddine karar verildiği, karara karşı davacılar vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulduğu anlaşılmıştır.
Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin incelenmesinde; mahkemece heyet raporu alınmış olduğu (kırtasiye sektör uzmanı/marka vekili), bu rapora göre; "..." ve "..." kelimelerinin yapıştırıcı, bağlayıcı, yapıştırmak anlamları gereğince genel ifadeler olup ayırt ediciliği düşük tali unsur oldukları, başına getirilen kelimelerle ayırt edici hale geldiği, ...-... rakamlarının ise tüketici nezdinde japon yapıştırıcılarının çoğunda 3 haneli rakamlar kullanılması nedeniyle yapıştırıcının çeşidi ile ilgili bir algı oluşturduğu, rakamlar sondaki rakam haricinde benzer ise de şekilsel unsurları ve yazılış biçimi bakımından farklı olduğu, davalıya ait markada "..." kelimesinin esas unsur olduğu, davacı markası ile iltibas oluşturma tehlikesinin düşük olduğu, görsel, işitsel ve kavramsal açıdan ayırt edici olduğu, markanın hükümsüzlüğünü gerektirir bir hal olmadığı yönünde görüş bildirildiği, mahkemece de bu görüşün benimsenmesi suretiyle davanın reddine karar verildiği anlaşılmıştır.
Ortalama tüketici nezdinde davacı markası (2012/02910) ile davalı markası (2015/70176) kıyaslandığında, seçilen renkler, rakam vurgusu, seçilen rakamlar ve sözcük benzerliğine göre (... kelimesi ve ... kelimeleri genel ifadeli sözcükler olmakla birlikte, markalar tüm bu yazılar, sayılar ve renklerle bir bütün halinde görsel ve işitsel olarak bütün halinde değerlendirildiğinde), bıraktıkları genel izlenim itibariyle ayırt edilmesi güç şekilde benzerlik bulunduğu, bu haliyle ortalama tüketici nezdinde karıştırılma ihtimali olduğu, zira benzer alıcı çevresine hitap ettiği ve rekabet olanaklarının bulunduğu, bu nedenle markalar bir bütün halinde değerlendirildiğinde akılda kalan genel izlenim nedeniyle benzer kabul edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. Ancak, davacının davaya konu ettiği markasının (2012/02910) ait olduğu mal sınıflarının (nice anlaşması) farklı olduğu da anlaşılmaktadır. Marka hakkının korunması kural olarak mal ve hizmet sınıfı esasına dayanmaktadır. Bununla birlikte, nice anlaşması gereği 2.maddesine göre sınıflandırmanın bağlayıcı olmadığı da belirtilmiştir. Davacı tarafın davaya konu ettiği markasının dışında tescilli benzer markaları ve tasarımları da olduğu dosya kapsamından anlaşılmakta olup, eldeki dava bakımından davacı tarafın "tanınmış marka" oldukları yönünde de iddiada bulunmuş olduğu görülmektedir. Mahkemece alınan bilirkişi heyet raporunda ise tüm bu hususların irdelenmediği, mahkeme kararında da değerlendirilmediği anlaşılmış olmakla, açıklanan hususlar ve taraf itirazları bakımından ayrıntılı ve hükme esas alınabilir nitelikte, denetime elverişli olarak farklı bir heyetten rapor alınmak üzere mahkeme kararının eksik incelemeden dolayı kaldırılması gerekmiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle, HMK 355. madde gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle ve kamu düzenine ilişkin hususlarla sınırlı olarak yapılan inceleme neticesinde; davacılar vekilinin istinaf itirazlarının kabulü ile, yerel mahkeme kararının HMK 353/1-a-6. madde uyarınca kaldırılarak dosyanın mahkemesine iadesine karar verilmiştir.
H Ü K Ü M: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davacılar vekilinin istinaf itirazlarının KABULÜNE; İzmir Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 2019/80 Esas - 2019/207 Karar sayılı kararının HMK 353/1-a-6. maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
2-Davanın yeniden görülmesi için dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine,
3-İSTİNAF AŞAMASINDA; davacılar tarafından yatırılan 54,40-TL istinaf karar harcının istek halinde davacılara iadesine,
4-İstinaf aşamasında davacılar tarafından yapılan yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda ele alınmasına,
5-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından vekalet ücretine hükmedilmesine yer olmadığına,
6-Kararın taraflara tebliği, harç ve avans iade işlemlerinin ilk derece mahkemesince yerine getirilmesine,
Dair; dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde HMK 353/1-a maddesi gereğince kesin olarak oy birliği ile karar verildi. 12/04/2023