T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
20. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2021/1442
KARAR NO: 2024/1202
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: KARŞIYAKA ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ : 16/04/2021
NUMARASI: 2018/250 Esas - 2021/243 Karar
DAVA : Vekalet Sözleşmesinden Kaynaklanan Tazminat
DAVA TARİHİ: 02/05/2018
BAM KARAR TARİHİ: 11/09/2024
KARAR YAZIM TARİHİ: 11/09/2024
İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 16/04/2021 tarihli 2018/250 Esas ve 2021/243 Karar sayılı dosyasının incelemesi tamamlanmış olmakla HMK'nın 353. ve 356. maddeleri gereğince; dosya içeriğine ve kararın niteliğine göre sonuca etkili olmadığından duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
DAVA :
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı müvekkili şirket ... Şti. ile davalılardan ... Şti. ihale işinde adi iş ortaklığı kurduklarını, adi iş ortaklığında %51 hisse ... Şti., %49 hisse ise ... Şti’nin olduğunu, adi iş ortaklığının, ... Genel Müdürlüğünden 2016/30259 ihale numaralı kanalizasyon ve içme suyu inşaatı yapım işi ihalesini KDV hariç 6.536.156,27 TL. bedelle aldıklarını, akabinden, işin bölümler halinde birkaç taşerona verildiğini, bu arada, ... Manavkuyu şubesinde ve ... Mavişehir şubesinde iş ortaklığından gelecek paralar için hesaplar açıldığını, bunun yanında ... Şirketinin yetkilisi ...’e vekalet verildiğini, ihale ile alınan işlerin yapıldığını, hak edişlerin alındığını, paraların geldiğini, fakat, müvekkili şirkete bir türlü bu işten alması gereken kazançların verilmediğini, bu arada işin bittiğini, iş deneyim belgesinin bile alındığını, müvekkili şirketin, birkaç kez gelin şu hesapları görelim, biz de paramızı alalım kabilinden istemlerde bulunduğunu, ancak yine sonuç çıkmadığını, bu sıkıntılı süreç uzayınca, müvekkili şirket tarafından ...’e Bornova 1.Noterliğinden 06 Aralık 2017 tarih ve 29725 yevmiye numarası ile azilname gönderildiğini, bahse konu azilnamenin bir suretinin de, elden ... Bostanlı şubesine verildiğini, hesabın olduğu bankanın ... Mavişehir Şubesi olduğu için, Bostanlı şubesinin durumu mail ile Mavişehir şubesine bildirdiğini, Bostanlı şubesi azilnameyi mail ile Mavişehir şubesine bildirmeseydi bile, (Bankanın bir şubesine yapılan bildirim, bütün şubeleri de bağlayacağı için), bankanın sorumluluğunu ortadan kaldırmayacağını, arz edilen azilnameden sonra, ihale hak edişi olarak ... Mavişehir şubesine 597.653,80 TL daha para yattığını, azilnameye rağmen ...'in bu parayı çektiğini, ... Mavişehir şubesinin de bu para çekme/aktarına işlemine müsaade etmemesi gerekirken, müsaade ettiğini, ...'in somut olayda hafif kusurundan bile sorumlu olan ...'in çok ağır kusurları olduğunu, vekil olarak, özen borcunu, hesap verme borcunu, aydınlatma yükümünü, kendisi ile işlem yapmama yükümünü, müvekkilinin haklarını koruma borcunu, talimatla bağlılık ilkesini, işi özenli yürütme görevini, en az maliyetle işi bitirme sorumluluğunu ihlal ettiğini, güveni kötüye kullandığını, müvekkilinin kendisine gönderdiği azilnameye rağmen, para çektiğini, muhtemelen kendi hesaplarına aktardığını, müvekkilinin, ihale nedeni ile alması gerekirken alamadığı tüm kazançlarının ilk ve birincil derecede sorumlusu olduğunu, müvekkili şirkete, vekil ettiği şahıs tarafından ayrıntılı hesap verilmediği için, deyim yerinde ise ne alındı, ne verildi, ne kadar kar oldu bilmediklerini, tüm deliller toplandıktan sonra yapılacak ayrıntılı bir bilirkişi incelemesinden sonra net durumu göreceklerini, ... Şti'nin ...'in davranışlarından (adam çalıştıranın sorumluluğu esaslarında) ve ihale nedeniyle alması gereken kazançlarından fazla aldığı miktardan da sorumlu olduğunu, bu nedenle, bu davalının da bütün alacak kalemlerinin muhatabı olduğunu, arz edildiği üzere , müvekkili şirket tarafından ...’e Bornova Noterliğinden 06 Aralık 2017 tarih ve 29725 yevmiye numarası ile azilname gönderildiğini, bahse konu azilnamenin bir suretinin de, elden ... Bostanlı şubesine verildiğini, hesabın olduğu banka ... Mavişehir Şubesi olduğu için, Bostanlı şubesinin durumu mail ile Mavişehir şubesine bildirdiğini, Bostanlı Şubesi azilnameyi mail ile Mavişehir şubesine bildirmeseydi bile, (Bankanın bir şubesine yapılan bildirim, bütün şubeleri de bağlayacağı için), bankanın sorumluluğunu ortadan kaldırmayacağını, arz edilen azilnameden sonra, ihale hak edişi olarak ... Mavişehir şubesine 597.653,80 TL daha para yattığını, azilnameye rağmen ...'in bu parayı çektiğini, ... Mavişehir şubesinin de bu para çekme/aktarma işlemine (müsaade etmemesi gerekirken) engel olmadığını, müsaade ettiğini, burada bankanın müşterinin talimatına aykırı hareket ettiği için sorumlu olduğunu, ancak, bu sorumluluğun süre ve miktarının, Bornova 1 .Noterliğinden 06 Aralık 2017 tarih ve 29725 yevmiye numarası ile gönderilen azilnameden sonraki dönemle sınırlı olduğunu, davalıların (özellikle ...'in) verecekleri olası cevapların da, davanın aydınlanmasına yardımcı olabileceğini, müvekkili şirkete vekil ettiği şahıs tarafından aynntılı hesap verilmediği için, deyim yerinde ise ne alındı, ne verildi, ne kadar net kar olduğunu bilemediğini, bu nedenle, müvekkilinin bahse konu ihale nedeni ile %51 büyük ortak olarak alması gereken net rakamların, bilirkişiler marifeti ile tespitinden sonra hüküm altına alınmasını, bunun yanında, bankanın talimata aykırı davranışı nedeniyle müvekkili şirketin uğradığı zararın da tespitini ve hüküm altına alınmasını açıklanan nedenlerle, fazlaya ilişkin beyan ve talep haklarını saklı tutarak, alacak ve tazminat miktarlarının tahkikat sonucunda tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda harcını tamamlayarak talepleri arttırılmak üzere; davalı banka haricindeki davalıların varlıklarını (iş bu dava sonunda lehlerine hükmedilecek bakiyelerin tahsilini semeresiz bırakmak amacıyla) kötüniyetli olarak devretmemesi için, menkul ve gayrimenkul mallarına teminat aranmaksızın ihtiyati tedbir ve ihtiyati haciz konulmasına, ayrıntıları verilen adi iş ortaklığı nedeniyle müvekkili şirketin payına düşen ve müvekkili şirkete verilmeyen kar miktarı olarak şimdilik l.000,00TL'nin (davalılardan bankanın sorumluluğunun azilnamenin kendisine ulaştığı andan itibaren başlamak üzere), davalılardan işleyecek avans faizleriyle müştereken ve müteselsilen tahsiline, davalılar arasında teselsüle ilişkin irtibatın kurulamaması halinde, davalıların sorumlu oldukları miktarların tespiti ile, (tahsilde tekerrür olmamak koşulu ile) tespit olunacak miktarların avans faizleriyle birlikte sorumluluk sınırları içerisinde sorumlu davalılardan tahsiline, tahsilde tekerrür olmamak üzere, azilnameden sonra, müvekkili talimatına aykırı olarak ...Mavişehir şubesinden çekilen paranın, müvekkili şirketin adi iş ortaklığındaki payına isabet eden kısmı olarak, şimdilik 1.000,00-TL'nin davalılardan işleyecek avans faizleriyle müştereken ve müteselsilen tahsiline, davalılar arasında teselsüle ilişkin irtibatın kurulamaması halinde, sorumlu oldukları miktarların tespiti ile tespit olunacak miktarların avans faizleriyle birlikte sorumluluk sınırları içerisinde sorumlu davalılardan tahsiline, yargılama giderleri ile ücreti vekaletin davalılara yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava ettiği görülmüştür.
CEVAP:
Davalılar ... Şti ve ... vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı vekili müvekkilleri ile aralarında bir adi iş ortaklığının mevcut olduğunu, ancak; adi iş ortaklığında davacı tarafın ortaya koyduğu bir sermayenin mevcut olmadığını, sadece işin yapımına yönelik bir birlikteliğin söz konusu olduğunu, ... ihalesinin yapım işleminin müvekkilleri tarafından yerine getirildiğini ve sonuçlandırıldığını, davacı tarafça işin yürütülmesi yönünde tarih sayı ve Noterliğini hatırlamadığını, müvekkillerine verilmiş bir vekalet olmadığını müvekkilinin açıklıkla beyan ettiğini, böyle bir vekalet olsa idi yazılı olarak yapılmış olması gerektiğini ve bu vekalete dayalı olarak da iş yapılması gerekli iken vekaletin unsurlarının hatırlanmadığı şeklinde hukuken geçerli olmayacak bir ispatlanamayan belge ile dava konusu yapılması ve böyle bir davada dava harcına esas değerin düşük gösterilmek suretiyle tanık deliline dayanılmasını da kabul etmediklerini, hangi hal ve kapsamda olursa olsun tanık dinlenilmesini kabul etmediklerini, tanık deliline itiraz ettiklerini, davacı tarafça bir azilnameden bahsedilmekte ise de; bahsedilen azilnamenin müvekkiline ulaşmadığını, müvekkilinin bahsedilen azilnameden bilgisinin bulunmadığını, Noterlik tarafından tebliğe çıkarılıp çıkarılmadığının araştırılması gerektiğini, tebliğin usulüne uygun yapılıp yapılmadığının tespit edilmesi gerektiğini, zira davacı yan tarafından müvekkilinin ağır kusurundan bahsedilmekte ise de, bu ağır kusurun neden kaynaklandığını açıklamadığını, vekalet verildiği ve bu vekalet hükümlerine uygun davranmadığı iddia edilmekte ise de; müvekkiline verildiği iddia olunan vekaletin bulunmadığını, davacı yanın göstermiş olduğu delillere ilişkin olarak ispat yönünden yeterli olmadığını, davacı tarafın herhangi bir alacağı '‘müvekkili şirket ve ...'den” bulunmadığını, bu nedenle de müvekkillerinin var olan iş ortaklığı nedeniyle davacı tarafa doğmuş bir alacağının bulunmadığını, davacının açmış olduğu davanın bir tazminat davası olduğunu ancak dava dilekçesinde ise müvekkili ... ve tüzel kişilik olarak şirketten alacaklı olduğunu ve bu alacağın ödenmediği şeklinde beyanları nedeniyle dava konusunun anlaşılamadığını, davanın somut hale getirilmesi gerektiğini, dava dilekçesi açıklandığı ya da düzeltildiğinde de cevap haklarını saklı tutuklarını, ancak davacı tarafın müvekkili ... ve şirketin bir borcu olmadığını ve her iki müvekkilinin de davacı tarafa karşı kusurlu bir eylem ve hareketinin söz konusu olmadığını, açıklanan sebeplerle; davanın reddine, davacı tarafça deliller arasında gösterilen ve tanık deliline; davanın niteliği ve dosya kapsamı itibari ile itiraz ettiklerini ve dinlenilmesine onay vermediklerini, davacı tarafın açılan davanın tazminat davası olduğu nazara alınarak talep olunan ihtiyati tedbir ve ihtiyati haciz taleplerinin reddine, yapılan yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karar verilmesini istemiştir.
Davalı ... T.A.Ş vekili cevap dilekçesinde özetle; davanın ... Mavişehir Şubesine karşı açıldığını, davanın doğrudan tüzel kişiliği bulunmayan Banka Şubesine yöneltilerek açıldığını, davalı olarak bankaya izafeten şube gösterildiğini, davanın bankaya karşı açılması gerekirken şube aleyhine açılmasının hatalı olduğunu, ancak bu durumun 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu 124. maddesindeki temsilcide yanılma niteliğinde olup, bu hususun düzeltilmesi gerektiğini, davacı yanın mahkemeye verdiği dilekçesi ile diğer davalılarla arasında adi ortaklık sözleşmesi kurulduğunu, söz konusu “bu adi ortaklık adına" davalılardan ...'e hesaplarda işlem yapılmasını da içeren "vekaletname" verildiğini, sonrasında ise ortaklıktan hak edişlerle ilgili ödeme alamayınca “...’i vekillikten azlettiklerini” bu hususu müvekkili bankanın Bostanlı şubesine bildirdiklerini, bir şubeye yapılan bildirimin bütün şubeleri bağladığını, belirterek azilname sonrası diğer davalı ...'in adi ortaklık hesabından çektiği tutardan dolayı müvekkili bankanın kusurlu olduğunu ileri sürdüğünü, davacının ileri sürdüğü hususların doğru olmadığını, zira; davacı tarafın ileri sürdüğü üzere, "adi ortaklık adına" verilmiş bir vekâletnamenin azli olmadığını, davacı şirketin diğer davalı şirket ile imzalamış olduğu Karşıyaka 2. Noterliğinin 31.03.2016 tarih 9429 yevmiye sayılı "Adi İş Ortaklığı Belgesi” uyarınca ... İdaresi Genel Müdürlüğü Kanalizasyon Daire Başkanlığındaki işin yapımının adi ortaklık şeklinde üstlendiğini, yine bu adi ortaklık sözleşmesine göre adi ortaklığın temsili hususunda ... Şti. yetkilisi ...'in görevlendirildiğini, müvekkili Bankanın Mavişehir Şubesinde, ... Şti - ... Ltd. Şti Adi Ortaklığı adına 12263 numaralı, hesap açıldığını, aynı zamanda yine müvekkili bankanın Mavişehir şubesinde ... Ltd. Şti firmasının Şube nezdinde 1517 numaralı ayrı bir hesabının da bulunduğunu, bunun dışında ...'in de aynı şubede ayrı bir kişisel hesabı bulunduğunu, ancak davacı ... Şti'nin müvekkili bankanın Mavişehir Şubesi nezdinde başkaca herhangi bir hesabının bulunmadığını, davacının 06.12.2017 tarihinde Bornova l.Noteriliğine müracaat ederek ...'e 29725 yevmiye numaralı azilnameyi gönderdiğini, söz konusu azilnamenin keşidecisinin ... Şti olup, muhatabın ise ... olduğu, ihtarnamenin; "Tarih ve Yevmiye numarası ile Noterliğini hatırlayamadığım vekaletnamelerle sizi şirketim adına vekil tayin etmiştim. Şimdi ise gördüğüm lüzum üzerine sizi bugünden itibaren şirketim adına vermiş olduğum bilumum vekaletten ve yetkilerden azlettim. Bundan sonra vekaletnameye dayanarak adıma herhangi bir işlem yapmaya yetkili bulunmadığınızı, vekaletnamedeki yetkinize dayanarak başkasını da benim adıma vekil tayin etmiş iseniz vekil tayin ettiğiniz kişi veya kişileri de vekillikten azletmenizin doğal göreviniz olduğunu, aksi takdirde doğacak tüm sorumluluğun tarafınıza ait olacağını bildiririm" şeklinde olduğunu, azilname içeriğinden görüleceği üzere davacının, diğer davalı ...'i adi ortaklık adına verilen bir vekaletnameden değil, ... Şti. adına verdiğini ileri sürdüğü vekaletnameden azlettiğini, müvekkili bankaya ... Şti. ile ... Şti adi ortaklığı tarafından ... ve/veya bir başkasına verilmiş ve şubeye ulaştırılmış bir vekaletname olmadığı gibi ... Ltd. Şti. adına verilmiş bir vekaletnamenin olmadığından geçerli bir azilnamenin de bulunmadığını, basiretli bir tacir olan ... Ltd. Şti'nin adi ortaklığın temsilcisi olan ...'in temsilci sıfatının yasal olarak sonlandırılmasını ve bunu bankaya bildirmesi gerektiğini, şube tarafından mahkemeye gönderilen sözleşmeden de görüleceği üzere adi ortaklık adına, internet bankacılığı kullanımı için her iki adi ortağın imzası ile ...'in yetkilendirildiğini, dolayısı ile diğer davalının hesaplarda işlem yapma yetkisinin vekaletnameye değil, bizzat davacı ile ... Ltd.Sti Adi Ortaklığının verdiği yetkiyle ...'e verildiğini, kabul anlamına gelmemek kaydıyla; şube tarafından mahkemeye gönderilen sözleşme ve hesap ekstreleri incelendiğinde de görüleceği üzere, internet bankacılığı kullanımı için her iki adi ortağın imzası ile ...'e verilen internet bankacılığı yetki ve şifresiyle hesaptaki işlemlerin gerçekleştirildiğini, anlaşılacağı üzere, davacı tarafından müvekkili bankaya iletilen bir vekaletnamenin olmayışı, adi ortaklık hesabında işlem yapma yetkisinin davacının ve diğer davalının bizzat şubeye gelerek verdikleri yetkiyle ...'e verilmiş olması, gönderilen azilnamede adi ortaklık hesaplarındaki işlem yapma yetkisinin değil, davacı şirket hesaplarında işlem yapılmasına dair vekaletten azledilmesi gibi gerekçelerle müvekkili Bankanın işbu davadan sorumlu tutulabilmesinin olanaksız olduğunu, her ne kadar müvekkili davanın özünün vekaletnameye dayalı olan işlemlerden tarafların sorumlu tutulup tutulamayacağı olduğunu, ancak edinilen belgelere göre davacının Bornova 1. Noterliğinin 06/12/2017 tarih ve 29725 sayılı azilnamesinin diğer davalıya ulaşıp ulaşmadığının belirsiz olduğunu, azilnamenin yapılma şeklinin yani azilnamenin iradeyi belirten bir fiille yapıldığı takdirde vekâlet sözleşmesinin, karşı tarafın bu fiilleri öğrenmesinden itibaren son bulduğunu, dolayısı ile azilname hilafına işlem yapılıp yapılmadığının, sorumluluk hususunun değerlendirilmesinin ancak vekaletnamenin muhatabına ulaştırılmasına bağlı olduğunu, ayrıca davacının, müvekkili bankanın bir şubesine yapılan bildirimin bütün şubelere yapılmış sayılacağına ilişkin savunmasının da yerinde olmadığını, şubelerin tüzel kişiliği bulunmadığını, bunun için genel müdürlüğe tebliğ edilmesi gerektiğini, belirtilen hususlar çerçevesinde davanın müvekkili banka yönünden reddi gerektiğini, açıklanan nedenlerle; davanın müvekkili banka yönünden reddine, yargılama gideri ile vekalet ücretinin davacı üzerine bırakılmasına karar verilmesini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİNCE VERİLEN KARAR:
Mahkemece;"...Tüm dosya kapsamı bir bütün olarak değerlendiriğinde dosyadaki belgelerden davacı ... ve davalı ... adi ortaklığının 21/01/2016 tarihinde Manisa 2. Noterliğinin 09761 yevmiye numaralı iş ortaklığı beyannamesi ile kurulduğu ... idaresi Müdürlüğünün 24/03/2017 tarihli 2016-30259 ihale numaralı inşaat yapım işi sözleşmesini imzaladığı ve işin KDV hariç 6.336.156,27 TL bedel ile alındığı ve işin tamamlandığı, 21/01/2016 tarihli iş ortaklığı beyannamesinde ortaklığın yönetim ve temsilinin davacı ...'a ait olduğu adi ortaklığın temsili hususunda davalı ...'in yetkilendirildiğine dair ortaklık kararı veya vekaletname bulunmadığı anlaşılmaktadır. Davacının dava dilekçesinde ve ön inceleme duruşmasındaki beyanlarında adi iş ortaklığı nedeniyle müvekkili şirketin payına düşen ve müvekkili şirkete verilmeyen kar miktarı olarak fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak l.000,00-TL talep ettiği görülmüştür. Bilirkişi raporunda; davacının adi ortaklığın tasfiyesi ile ilgili talepte bulunmuş ise, bunun prosedürünün farklı olduğu adi ortaklığın tasfiyesine dair hükümlerin BK 642-644 maddelerinde gösterildiği buna göre sözleşmede tasfiye memura atanmış ise tasfiyenin tüm ortaklarca gerçekleştirilmesi, anlaşamadıkları takdirde tasfiye memuru atanmasının hakimden talep edileceği, dış ve iç tasfiyeden sonra geriye bir artı değer kalmış ise ortaklara dağıtılması şeklinde özetlenebilecek aşamalardan geçilmesi gerektiği belirtilmiş, davacının öncelikle adi iş ortaklığı kapsamında davacı ... inşaattan hak ettiğini iddia ettiği kara ilişkin olarak ise bilirkişi heyetinin teknik inceleme kapsamında yaptığı mali incelemeler sonucunda ...- ... İş Ortaklığı’nın 2017 yılını 15.265,23TL zarar ile kapattığının tespit edildiği bildirilmiştir. Davacı vekiline dava dilekçesini açıklanması için süre verilmiş davacı vekili vermiş olduğu dilekçede dava konusunu vekalet ilişkisi ve haksız fiile dayandırmıştır. HMK 141/1 maddesinde "Taraflar, cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçeleri ile serbestçe; ön inceleme aşamasında ise ancak karşı tarafın açık muvafakati ile iddia veya savunmalarını genişletebilir yahut değiştirebilirler." denildiği, ön inceleme duruşmasından sonra davacı tarafça verilen dilekçelerdeki iddialar yönünden davalıların açık muvafakatinin bulunmadığı, davacının adi iş ortaklığı nedeniyle müvekkili şirketin payına düşen ve müvekkili şirkete verilmeyen kar miktarı olarak belirlediği dava konusunu, bilirkişi raporu alındıktan sonra haksız fiilden kaynaklı tazminat davasına dönüştüremeyeceği, davacının ikinci talebinin ise; 06.12.2017 tarihinde Bornova 1. Noterliğinin 29725 yevmiye nolu azilnamesi ile davalı ...'in vekaletten azil edilmiş olmasına karşın 597.653,80 TL yatan hakediş bedelinin davacı payına düşen miktarının davalılardan tahsiline ilişkin olduğu, bu taleple ilgili olarak ... -... adi iş ortaklığının ... Mavişehir Şubesi ... nolu hesabın internet bankacılığını kullanma yetkisinin limitsiz ve onaysız davalı ...'a bırakıldığı, internet kullanım yetkisinin kaldırıldığına ilişkin bankaya herhangi bir bildirimde bulunulmadığı, davalı bankanın kusurunun bulunmadığı, davacının basiretli bir tacir gibi davranmadığı tüm dosya kapsamı taraf beyanları bilirkişi raporları ile anlaşıldığından davanın reddine..." şeklinde karar verilmiştir.
Karara karşı davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.
İSTİNAF NEDENLERİ:
Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; dava dilekçesinin açıklanması için süre verenin mahkemenin kendisi olduğunu, başından itibaren sapma göstermeyen bir biçimde aynı şeyleri arz ettiklerini, bahse konu dilekçede; "....Bilirkişi incelemesinin salt Türk Ticaret Kanunu Hükümleri çerçevesinde değil, Türk Borçlar Kanunu'nun (özellikle haksız fiil hükümleri) hükümlerinin de nazari dikkate alınarak yapılması hususunu takdirlerinize arz ederim...." dediklerini, dava dilekçelerinde, davalılardan ...'in sorumluluk nedenlerini açıklarken; "... Vekil olarak, özen borcunu, hesap verme borcunu, aydınlatma yükümünü, kendisi ile işlem yapmama yükümünü, müvekkilinin haklarını koruma borcunu, talimatla bağlılık ilkesini, işi özenli yürütme görevini, en az maliyetle işi bitirme sorumluluğunu ihlal etmiş, güveni kötüye kullanmıştır...." diye arz ettiklerini, diğer davalılardan ... şirketinin bu dava bakımından sorumluluğunu arz etmeye çalışırken, adam çalıştıranın sorumluluğuna da atıf yaptıklarını, ..., somut olayda hafif kusurundan bile sorumlu olan ...'nin ağır kusurlarının olduğunu, vekil olarak, özen borcunu, hesap verme borcunu, aydınlatma yükümünü, kendisi ile işlem yapmama yükümünü, müvekkilinin haklarını koruma borcunu, talimatla bağlılık ilkesini, işi özenli yürütme görevini, en az maliyetle işi bitirme sorumluluğunu ihlal ettiğini, güveni kötüye kullandığını, müvekkilinin kendisine gönderdiği azilnameye rağmen, para çektiğini, muhtemelen kendi hesaplarına aktardığını, müvekkilinin, ihale nedeni ile alması gerekirken alamadığı tüm kazançlarının ilk ve birincil derecede sorumlusu olduğunu, müvekkili şirkete, vekil ettiği şahıs tarafından ayrıntılı hesap verilmediğini, beyanları ile tasfiye taleplerinin olmadığını, doğrudan vekilin, vekil sıfatı ile sorumluğuna gitme amaç ve isteğinin olduğunu, davalı taraf vekile karşı dava açtıklarını, somut olaydaki vekil, aynı zamanda diğer ortağın sahibi yöneticisi ve adi ortaklığın temsilcisi olduğunu, bir savunma yapması ve savunmanın içeriğinin tesvik edilmesi halinde, vekilin işleminin usulsüz olacağını ancak suç teşkil etmeyebileceğinin yanında, nihai tazmin sorumluluğunun da net/gerçek zarar üzerinden olacağını, müvekkili şirkete, vekil ettiği şahıs tarafından ayrıntılı hesap verilmediği için, ne alındı, ne verildi, ne kadar kar olduğunu bilemediklerini, tüm deliller toplandıktan sonra yapılacak bir bilirkişi incelemesinden sonra net durumun ortaya çıkacağını, somut olayda hafif kusurundan bile sorumlu olan ...'nin ağır kusurlarının olduğunu, vekil olarak, özen borcunu, hesap verme borcunu, aydınlatma yükümünü, kendisi ile işlem yapmama yükümünü, müvekkilinin haklarını koruma borcunu, talimatla bağlılık ilkesini, işi özenli yürütme görevini, en az maliyetle işi bitirme sorumluluğunu ihlal ettiğini, güveni kötüye kullandığını, eğer maksatları tasfiye ve kar payı talebi olsaydı, bu şirketi, adam çalıştıranın sorumluluğu esaslarında değil, doğrudan doğruya Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre dava edeceklerini, müvekkili şirket tarafından ...’e Bornova 1.Noterliğinden 06 Aralık 2017 tarih ve 29725 yövmiye numarası ile azilname gönderildiğini, bahse konu azilnamenin bir suretinin de, elden ... Bostanlı şubesine verildiğini, hesabın olduğu bankanın ... Mavişehir Şubesi olduğu için, Bostanlı şubesi durumu mail ile Mavişehir şubesine bildirdiğini, Bostanlı Şubesi azilnameyi mail ile Mavişehir Şubesine bildirmeseydi bile, bankanın sorumluluğunu ortadan kaldırmayacağını, arz edilen azilnameden sonra, öğrendiklerine göre, ihale hak edişi olarak ... Mavişehir şubesine 597.653,80 TL. daha para yattığını, azilnameye rağmen ... bu parayı çektiğini, ... Mavişehir şubesinin de bu para çekme/aktarma işlemine engel olmadığını, burada bankanın, müşterinin talimatına aykırı hareket ettiği için sorumlu olduğunu, ancak, bahse konu azilnameden bir örnekte, aynı şekilde ortak hesabın olduğu Manavkuyu ... şubesine ulaştırıldığını ve ilgili banka bahse konu azilnameden sonra ...’e ödeme veya transfer yaptırtmadığını, ... ve ... adi ortaklığında, müvekkili ...’ın adi ortaklıktan çekilmesi halinde ortaklığın sona ereceğini, bunun gibi, yetkilerini kaldırdığını veya kısıtladığı bir temsilcinin de, adi ortaklık içersinde de yetki veren açısından yetkileri sona ereceğini ve temsil kabiliyetinin biteceğini, Karşıyaka Cumhuriyet Başsavcılığına davalılardan ... için yaptıkları suç duyurusu akabinde alınan Bilirkişi Raporu ve bu raporda belirtilen nedenlerle, ... aleyhine kamu davasının açıldığını ve dava halen Karşıyaka 8.Asliye Ceza Mahkemesinin 2018/859E. sayılı dosyasında derdest olduğunu, Karşıyaka Cumhuriyet Başsavcılığına davalılardan ... için yaptıkları suç duyurusu akabinde alınan Bilirkişi Raporunda "... ...‘nin şikayeti konusu işle ilgili ... Ltd.Şti.’nin hesabından vekalete istinaden 2.619.964,62 TL fazla para çektiği;...." tespitinin yapıldığını, ancak mahkemece davanın reddine karar verdiğini, davalı ...'e yönelik talepleri, TTK hükümlerindeki tasfiye veya kar payı çerçevesinde değil, vekilin sorumluluğunun çerçevesinde talep olduğunu, ... Ltd. Şti 'nin sorumluluğu davalı ...’in davranışlarından sorumluluk çerçevesinde olduğunu, bankanın sorumluluğunun da, vekaletten azli bilmesine rağmen ...'in para çekmesine/aktarmasına müsaade ettiği için, bu kusurlu davranışı nedeniyle sorumluluğu çerçevesindeki sorumluluk olduğunu, taleplerininde bu sorumluluğuna yönelik olduğunu, re'sen gözetilecek hususlar nedeniyle; eksik incelemelerin yapılarak davanın kabulüne, bu mümkün görülmez ise; eksik hususların mahkemece ikmali için dosyanın mahkemesine gönderilmesine karar verilmesini, kararın kaldırılması gerektiğini belirterek istinaf isteminde bulunmuştur.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Dava, adi ortaklık nedeniyle kar payı alacağına, talimata aykırı davranış, güveni ve vekalet görevini kötüye kullanma nedeniyle oluşan zararın tahsiline ilişkindir.
Mahkemece davanın reddine karar verilmiş; hüküm davacı vekili tarafından istinaf edilmiştir.
İstinaf incelemesi 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine aykırılık bulunup bulunmadığı hususlarıyla sınırlı olarak inceleme yapılmıştır.
Somut olayda, davacı tarafça gerek dava dilekçesinde gerekse davacı vekilinin ön inceleme duruşmasındaki beyanında eldeki davada, davacı ...'in vekalet görevini özenle yerine getirmediği ve hesap vermediği, bu nedenle ihale bedelinden payına düşen kar payının ödenmediği, diğer davalı adi ortak olan şirketin ise payına düşenden fazla kazanç elde ettiği iddia edilerek kar payı alacağı ile davalı ...'in vekillikten azledilmesinden sonra davalı banka nezdinde adi ortaklık adına açılan hesaptan usulsüz çektiği paralar nedeniyle uğradığı zarara ilişkin olarak ortaklık payına düşen kısmı tüm davalılardan talep ettiği görülmüştür.
Mahkemece davacı şirket ile davalı ... Ltd.Şti arasında adi ortaklık sözleşmesi mevcut olduğu, adi ortaklığı oluşturan şirketlerin ... İdaresi Müdürlüğü tarafından ihaleye çıkarılan inşaat yapım işi sözleşmesini imzaladığı, işin tamamlandığı, 21/01/2016 tarihli iş ortaklığı beyannamesinde ortaklığın yönetim ve temsilinin davacı ...'a ait olduğu, adi ortaklığın temsili hususunda davalı ...'in yetkilendirildiğine dair ortaklık kararı veya vekaletname bulunmadığı, davacının bu davalılardan olan kar payı alacağını, sonradan haksız fiile dayalı tazminat davasına dönüştüremeyeceği kabul edilmiş, gerekçede yalnızca davalı banka yönünden değerlendirme yapılarak, "davacının, davalı ...'ın internet bankancılığı kullanım yetkisini kaldırdığına ilişkin davalı bankaya bildirimde bulunmadığı, davalı banka nezdindeki adi ortaklığa ait hesaba yatırılan paranın davalı ... tarafından internet bankacılığı yoluyla davalı ortak şirket hesabına aktarılmasında davalı bankanın kusuru bulunmadığı, davacının basiretli tacir gibi davranmadığı" belirtilerek tüm davalılar hakkındaki davaları reddetmiştir.
Kararda, davalılar ... ve ... Ltd. Şti. hakkındaki dava adi ortağın kar payına ilişkin alacak davası olarak nitelendirilmiş ve reddedilmiştir.
Bir ortak tarafından, adi ortaklığa ilişkin olan kar payının talep edilmesi, aynı zamanda ortaklığın feshini ve tasfiyeyi de kapsar. Uyuşmazlık, bu bağlamda değerlendirilip, çözüme kavuşturulmalıdır.
Adi ortaklığın sona ermesi ile birlikte, ortaklık tasfiye aşamasına girer. Ortaklar arasındaki hukuki bağ, tasfiye tamamlanmadan ortadan kalkmış kabul edilemez. Tasfiye, ortaklar arasındaki ortaklık ilişkisinin tamamen sona erdirilmesine yönelik kanuni bir usuldür. TBK'nın 642 vd. maddelerinde düzenlenen tasfiye; ortaklığın bütün malvarlığının belirlenip, ortakların birbirleri ile alacak verecek ve ortaklıktan doğan tüm ilişkilerinin kesilmesi yoluyla ortaklığın sonlandırılması, malların paylaşılması ya da satış yoluyla elden çıkarılmasıdır.
Diğer bir anlatımla tasfiye memuru tarafından yapılacak bir arıtma işlemi olup; hesap ve işlemlerin incelenip, bir bilanço düzenlenerek, ortaklığın aktif ve pasifi arasındaki farkı ortaya koymaktır.
Tasfiye usulünü düzenleyen Türk Borçlar Kanunu'nun 644 üncü maddesine göre; "Ortaklığın sona ermesi hâlinde tasfiye, yönetici olmayan ortaklar da dâhil olmak üzere, bütün ortakların elbirliğiyle yapılır. Ancak, ortaklık sözleşmesinde, ortaklardan biri tarafından kendi adına ve ortaklık hesabına belirli bazı işlemlerin yapılması öngörülmüşse, bu ortak, ortaklığın sona ermesinden sonra da o işlemleri tek başına yapmak ve diğerlerine hesap vermekle yükümlüdür.
Ortaklar, tasfiye işlerini yürütmek üzere tasfiye görevlisi atayabilirler. Bu konuda anlaşamamaları hâlinde, ortaklardan her biri, tasfiye görevlisinin hâkim tarafından atanması isteminde bulunabilir.
Tasfiye görevlisine ödenecek ücret, sözleşmede buna ilişkin bir hüküm veya ortaklarca oybirliğiyle verilmiş bir karar yoksa tasfiyenin gerektirdiği emek ile ortaklık malvarlığının geliri göz önünde tutularak hâkim tarafından belirlenir ve ortaklık malvarlığından, buna imkân bulunamazsa, ortaklardan müteselsilen karşılanır.
Tasfiye usulüne veya tasfiye sonucunda her bir ortağa dağıtılacak paya ilişkin olarak doğabilecek uyuşmazlıklar, ilgililerin istemi üzerine hâkim tarafından çözüme bağlanır."
Aynı Kanun'un kazanç ve zararın paylaşımı başlıklı 643 üncü maddesinde ise; "Ortaklığın borçları ödendikten ve ortaklardan her birinin ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve koymuş olduğu katılım payı geri verildikten sonra bir şey artarsa, bu kazanç, ortaklar arasında paylaşılır.
Ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse, zarar ortaklar arasında paylaşılır." hükmü yer almaktadır. Katılım payı olarak bir şeyin mülkiyetini koyan ortak, ortaklığın sona ermesi üzerine yapılacak tasfiye sonucunda, o şeyi olduğu gibi geri alamaz; ancak koyduğu katılım payına ne değer biçilmişse, o değeri isteyebilir. Bu değer belirlenmemişse, geri alma, o şeyin katılım payı olarak konduğu zamandaki değeri üzerinden yapılır (TBK md. 642).
Keza, aynı Kanun'un kazanç ve zarara katılma başlıklı 623 üncü maddesine göre de; "Sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa, her ortağın kazanç ve zarardaki payı, katılım payının değerine ve niteliğine bakılmaksızın eşittir.
Sözleşmede ortakların kazanç veya zarara katılım paylarından biri belirlenmişse bu belirleme, diğerindeki payı da ifade eder.
Bir ortağın zarara katılmaksızın yalnız kazanca katılacağına ilişkin anlaşma, ancak katılma payı olarak yalnızca emeğini koymuş olan ortak için geçerlidir." hükmünü ihtiva etmektedir.
Mahkemece yapılacak iş; yukarıda açıklanan kanun hükümlerine göre, adi ortaklık sözleşmesinde tasfiyeye ilişkin hüküm bulunmadığı gözetilerek, ortakların anlaşarak tasfiye memuru belirlemelerini istemek; bu konuda anlaşamamaları halinde ise tasfiye işlemini gerçekleştirecek (ortaklığın faaliyet alanına göre konusunda uzman bir veya üç kişiyi) tasfiye memuru olarak resen atamak olmalıdır.
Bundan sonra ise, tasfiye işlemleri; hakim tarafından öngörülecek üçer aylık (uyuşmazlığın mahiyetine göre süreler uzatılıp kısaltılabilir) dönemlerde tasfiye memuru tarafından 3 aşamada gerçekleştirilmelidir.
Birinci aşamada; ortaklığın 13/08/2015 tarihi itibariyle sona erdiği gözetilerek, bu tarih itibariyle ortaklığın tüm malvarlığı (aktif ve pasifi ile birlikte) belirlenmeli, yönetici ve idareci ortaktan ortaklık hesabını gösterir hesap istenmeli, verilen hesapta uyuşmazlık çıktığı takdirde taraflardan delilleri sorularak toplanmalı, tasfiye memurunun belirlediği malvarlığı bilançosu taraflara tebliğ edilmeli, bu husustaki itirazları da karşılanıp, toplanacak delillere göre değerlendirilmelidir.
İkinci aşamada; ortaklığın malvarlığına ilişkin satış ve nakte çevirme işlemi (TMK'nın 634 üncü vd. maddelerinde düzenlenen resmi tasfiye işlemi kıyasen uygulanmak suretiyle) gerçekleştirilmeli, şayet bu mallar mevcut değilse, değerleri bilirkişi marifetiyle saptanmalıdır.
Üçüncü ve son aşamada ise; yukarıdaki işlemler sonucu oluşan değerden, öncelikle ortaklığın borçları ödenmeli ve ortaklardan herbirinin, ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve katılım payı geri verilmeli, bundan sonra bir şey artarsa, bu kazanç veya (ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse) zarar da belirlenerek ortaklara paylaştırılmak üzere son bilanço düzenlenmelidir.
Bu aşamalardan sonra ise; tasfiye memurunun yaptığı tasfiye işleminin sonuç bilançosuna göre hakim, (HMK'nın 297 nci maddesi uyarınca) tarafların hak ve yükümlülüklerini saptayıp, tasfiye işlemini sonlandırmalı ve bu doğrultuda hüküm oluşturmalıdır.
Hal böyle olunca ilk derece mahkemesince; davaya konu ortaklık amacının gerçekleştiği, buna bağlı olarak ortaklığın fiilen sona ermiş olduğu gözetilerek, yukarıda açıklanan tasfiye hükümleri doğrultusunda, maddeler halinde belirtilen sıra ve yöntem izlenmek suretiyle ortaklığın tasfiye edilmesi gerekirken, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması, doğru görülmemiş, bu nedenle davacı vekilinin istinaf itirazları kabul edilerek kararın ortadan kaldırılması gerekmiştir. (Yargıtay 3. HD'nin 2021/4108 esas, 2022/3470 karar sayılı, 2014/5694 esas, 2014/8483karar sayılı, 2014/2937 esas, 2014/6253 karar sayılı emsal kararları)
Davacı vekilinin, davalı banka hakkında verilen karara yönelik istinaf itirazlarının değerlendirilmesinde, dava dosyasında ... & ... Adi İş Ortaklığına ait ... Mavişehir Şubesi ... nolu hesaba ilişkin, internet bankacılığı kullanımı konusunda davacı ile davalı şirketin, diğer davalı ...'e, yazılı ve imzalı beyanları ile yetki verdiği , bu yetki kapsamında adi ortaklığa ait hesapta yer alan 597.653,80 TL'nin davalı ... tarafından internet bankacılığı yoluyla diğer adi ortak olan davalı şirket hesabına aktarıldığı, davacı şirketin, davalı ...'e, adi ortaklık adına açılan hesabın internet kullanımına ilişkin verdiği yetkiyi kaldırdığına dair davalı barkaya her hangi bir bildirimde bulunmadığı, vekaletten azil belgesindeki azlin, davacı şirket tarafından, sayı, tarih ve hangi Norterlikçe verildiği belli olmayan bir vekaletnameye ilişkin olduğu, azilnamenin, davacı şirket tarafından dava konusu adi ortaklık adına verilen yetkileri kapsamadığı, azilnamenin davacı şirketin kendi adına verildiğini iddia ettiği vekaletnamedeki vekillik görevi ve yetkilere yönelik olduğu, dolayısıyla adi ortaklık adına davalı bankanın ... Mavişehir Şubesinde açılan hesaptan, internet bankacılığı yoluyla işlem yapma yetkisi verilen ve işlem tarihinde halen bu yetkisi devam eden davalı ... tarafından internet bankacılığından yapılan işlem nedeniyle davalı bankaya kusur izafe edilemeyeceği, mahkemenin bu kabulden hareketle davalı banka hakkındaki davayı reddetmesinde isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmakla, davacı vekilinin davalı banka hakkındaki istinaf itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle, HMK 355. madde gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle ve kamu düzenine ilişkin hususlarla sınırlı olarak yapılan inceleme neticesinde; davacı vekilinin istinaf itirazlarının kısmen kabulü ile, yerel mahkeme kararının HMK 353/1-a-6. madde uyarınca kaldırılarak dosyanın mahkemesine iadesine, davacı vekilinin davalı banka hakkındaki istinaf itirazlarını reddine, kararın kaldırılması sebep ve şekline göre davacı vekilinin davalılar ... ve ... Ltd. Şti. hakkındaki sair istinaf taleplerinin bu aşamada incelenmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekmiştir.
H Ü K Ü M: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davacı vekilinin istinaf itirazlarının KISMEN KABULÜNE; Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 16/04/2021 tarihli 2018/250 Esas ve 2021/243 Karar sayılı kararının HMK 353/1-a-6. maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
2-Davanın yeniden görülmesi için dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine,
3-Davacı vekilinin davalı banka hakkındaki istinaf itirazlarının reddine,
4-Kararın kaldırılması sebep ve şekline göre davacı vekilinin davalılar ... ve ... Ltd. Şti. hakkındaki sair istinaf taleplerinin bu aşamada incelenmesine yer olmadığına,
5-İSTİNAF AŞAMASINDA; davacı tarafından yatırılan istinaf karar harcının istek halinde kendisine iadesine (harç işlemlerinin ilk derece mahkemesince yerine getirilmesine),
6-İstinaf aşamasında davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek nihai kararda ele alınmasına,
7-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından vekalet ücretine hükmedilmesine yer olmadığına,
8-Kararın 6100 sayılı HMK'nın 359-(3) maddesi uyarınca; ilk derece mahkemesi tarafından taraflara tebliğine,
Dair; dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde HMK 353/1-a maddesi gereğince kesin olarak oy birliği ile karar verildi. 11/09/2024