T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
21. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2022/380
KARAR NO: 2023/543
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İZMİR 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 21/10/2021
NUMARASI: 2020/33 ESAS - 2021/878 KARAR
DAVA KONUSU: Alacak
KARAR YAZIM TARİHİ: 15.03.2023
İSTEM:
Davacı vekili, taraflar arasında 19.05/2019 tarihinde Yedi Rakamlı Özel Servis Numarası Abonelik Sözleşmesi imzalandığını, sözleşmenin 6.2'ci bendi gereğince davalı firma tarafından sözleşme konusu numaraların sözleşmenin imzalanmasına müteakip yedi iş günü içerisinde kurulumunun gerçekleştirilip, davacı şirketin kullanımına sunacağının kararlaştırıldığını, davacı şirketin sözleşmeye olan güveni ve yedi iş günü içerisinde davalı firmanın ilgili birimleri tarafından özel servis numarasının kullanımına sunulacağı inancıyla ticari faaliyetlerinde kullanmak üzere sözleşmede belirtilen yedi rakamlı özel servis numaralarını içeren reklam, afiş, tabela yaptırdığını ve kartvizit bastırdığını, sözleşmenini kurulmasının ardından, yedi rakamlı özel servis numarasının altında çalışacak olan 15 adet gerçek numaranın davalı firma tarafından davacı şirkete fatura edilmeye başlandığını, ancak sözleşmenini imzalanmasının üzerinden yaklaşık 4 ay geçmesine rağmen yedi rakamlı özel servis numarası davacı şirketin kullanımına açılmadığını, davacı şirket tarafından, her şeye rağmen sözleşmenin ayakta tutulması ve sözleşmeden beklenen faydanın elde edilebilmesi maksadıyla davalı şirkete Karşıya 5. Noterliği'nin 09.09.2019 tarih ve 28502 yevmiye numaralı ihtarnamesinin keşide edildiğini, bu ihtarnamenin davalı firmaya 10.09.2019 tarihinde usulüne uygun olarak tebliğ edildiğini, verilen süre içerisinde ihtarnamede belirtilen hususların yerine getirilmemesi üzerine, Karşıyaka 5. Noterliğinin 20.09.2019 tarih ve 30010 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile taraflar arasında 19.05.2019 tarihinde imzalanan “Yedi Rakamlı Özel Servis Numarası Abonelik Sözleşmesi” ve eki niteliğindeki diğer sözleşmelerin haklı nedenle feshedildiğinin davalı şirkete ihtar edildiğini, bu fesih ihtarının da 23.09.2019 tarihinde davalı şirkete usulüne uygun olarak tebliğ edildiğini, gelinen aşamada davacı şirketin abonelik sözleşmesinden kaynaklanan asli edim unsuru olan ödenen fatura bedellerinin iadesi ile sözleşmenin hükümsüz kalmasından doğan zararlarının da tazminini talep ettiklerini, davalı şirket tarafından davacı şirkete tahsis edilen numaralardan 14 tanesi ile yedi rakamlı özel servis numarasının kurulumunu tamamlayıp faaliyete geçirmediğinden, davacı şirket tarafından hiçbir suretle kullanılamadığını, 15. numara olan ... hat üzerinden ise; davalı firma tarafından, davacı şirkete ayrıca internet hizmeti verildiğini, davalı şirketin internet kullanımlarına ilişkin herhangi bir iade talebinin bulunmadığı davalı firmaya fesih ihtarnamesi ile ayrıca bildirildiğini ileri sürerek; şimdilik 13.561,19 TL'nin 23.09.2019 tarihi itibariyle T.C. Merkez Bankasının kısa vadeli avanslar için uyguladığı avans faiziyle birlikte davalı şirketten tahsiline karar verilmesini istemiştir.
CEVAP:
Davalı vekili, davacı tarafın iddialarının gerçek dışı olduğunu, "Yedi Rakamlı Özel Servis Numarası Abonelik Sözleşmesi" ve bu sözleşmenin eki olan "Yedi Rakamlı Özel Servis Sözleşmesi Formu" taraflar arasında 15.07.2019 tarihinde imzalandığını, taraflar arasında 15.07.2019 tarihinde imzalanan sözleşmeye konu özel servis numarası "...'lü hat" olarak da bilinmekte olup sözleşmeye göre abone tarafından bu özel numaralı hattın altında belirli sayıda normal hat aboneliğinin alınması taahhüt edildiğini, davacı taraf özel numaranın altında çalışacak 15 adet normal hat bulundurmayı taahhüt ettiğini, bu hatların 10 tanesinin Mayıs 2019, 5 tanesinin ise Haziran/2019 döneminde tahsis edildiğini ve hizmet vermeye başladığını,15.07.2019 tarihinden sonra davacıya ...'lü numaralar önerildiğini fakat davacı taraf önerilen numaraları beğenmediğini, numara seçimi, numaranın rezerve edilmesi ve onaylanması için belirli prosedürler bulunduğunu, davacıya yeni bir numara daha önerildiğini ve davacı tarafın önerilen ... numarasını uygun bulunduğunu beyan etmesi üzerine, bu numara 24.07.2019 tarihinde rezerve edildiğini ve davacıya bildirildiğini, bu tarihten sonra hat kullanıma açıldığını, davacının iddiaları yerinde olmadığı için davacı tarafça gönderilen her iki ihtarnamenin de haklı bir yanı bulunmadığını, davalı şirket tarafından 14 normal hat için hizmet verilmiş olduğundan bu hatlar için yapılan fatura iadesi talebinin yerinde olmadığını, tüm alacak kalemlerine ilişkin faiz talebine ve faizin başlangıç tarihine itiraz ettiklerini, davacı tarafın tanık dinletme talebine muvafakat etmediklerini savunarak davanın reddine karar verilmesini cevaben bildirmiştir.
MAHKEME:
"Tüm dosya kapsamından, taraflar arasında 15/07/2019 tarihinde Yedi Rakamlı Özel Servis Numarası Abonelik Sözleşmesi imzalandığı, mahkememizce benimsenen bilirkişi heyet raporunda da tespit edildiği üzere davalı şirketin bu sözleşme kapsamında üstlendiği edimleri eksiksiz yerine getirdiği, davalı şirket tarafından sözleşmede belirtilen hizmet sunumu nedeniyle düzenlenen faturaların 2.427,49 TL tutarında olduğu ve bu tutarın davacı tarafça davalı şirkete ödendiği, davacının davalı şirket ile yapmış olduğu sözleşmeden dolayı 10.660,60 TL masrafının olduğunun iddia edildiği, sözleşme kapsamında davacının kullanımına tahsis edilen 15 adet numara ile ilgili oluşturulmuş herhangi bir arıza kaydının bulunmadığı, davacının gerek sözleşmenin haklı olarak feshedildiği ve gerekse de sözleşmenin hükümsüz kalması nedeniyle uğranılan bir zararın bulunduğu hususlarını dosya kapsamında ispat edemediği anlaşılmaktadır. Bu itibarla, ispatlanamayan davanın reddine karar verilmesi gerektiği takdir ve sonucuna ulaşılmıştır." gerekçesiyle, "Davanın REDDİNE," karar vermiştir.
BİLDİRİLEN İSTİNAF NEDENİ:
Davacı vekili, hükme esas alınan bilirkişi raporuna karşı ileri sürdükleri itirazların mahkemece değerlendirilmediğini, bilirkişi raporunun eksik incelemeye dayandığını, ilk derece mahkemesince 21.10.2021 tarihli celsede beyanlarında ve bilirkişi raporuna itiraz dilekçelerinde belirtmiş oldukları itirazları, bilgi ve belge celbi talepleri ve dahi yeni bilirkişi raporu alınması veya ek bilirkişi raporu alınması talepleri hakkında hiçbir surette ara karar kurulmaksızın, davanın reddine karar verildiğini, tanık beyanları başta olmak üzere dosya kapsamında toplanan delillerden lehlerine olan delillere ve taraflarınca sunulan delillere hükme esas alınan bilirkişi raporunda yer verilmediğini, davalı şirket tarafından davalı şirkete gönderilen ve davalı şirketçe hiçbir surette cevap dahi verilmeyen ihtarnamelerin göz ardı edildiğini, davacı şirketin davalı şirketin edimlerini yerine getirmemiş olması nedeniyle doğan zararlarının dosya kapsamında somut, yazılı ve kesin delillerle sabit olduğunu, davanın kabulüne karar verilmesi gerektiğini istinaf başvuru sebep ve gerekçeleri olarak ileri sürmüştür.
GEREKÇE:
Dava, davacının taraf olduğu "Yedi Rakamlı Özel Servis Numarası" abonelik sözleşmesine konu hattın kullanıma açılmadığı iddiasına dayalı, istirdat ve menfi zarar istemine ilişkin olup, istinaf başvuru sebepleri ve kamu düzenine çerçevesinde Daire önüne gelen uyuşmazlıklar dikkate alınarak yapılan inceleme ve değerlendirme sonucunda;
Davacı yan, sözleşmeye konu hattın kurulumun yapılmadığını ileri sürerek, oluşan zararın tazmini istemiyle eldeki davayı açmış, davalı yan ise, hizmet alamama iddiasının yerinde olmadığını savunarak davanın reddini dilemiştir.
Somut olayda, taraflar arasında "Yedi Rakamlı Özel Servis Numarası" abonelik sözleşmesinin akdedildiği husunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Uyuşmazlık, sözleşme tarihi ve davacı adına tahsis edilen sözleşmeye konu özel servis numarası bağlantısını, davalı yanca yapılıp yapılmadığı noktasında toplanmaktadır.
Dosya içerisinde mevcut ve imzası davacı yanca inkar edilmeyen abonelik sözleşmesinin 15.07.2019 tarihli olduğu, taraflar arasında gerçekleştiği belirtilen ve davalı yanca dosyaya ibraz edilen e-mail yazışmalarına göre, sözleşmeye konu özel servis numarasının 26.07.2019 tarihinde tanımlandığının davacı yana bildirildiği, davacı yanca Karşıyaka 5. Noterliği'nin 09.09.2019 tarih ve 28502 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile; "... sözleşmeler gereğince, müvekkile vaat edilen yedi rakamlı özel servis numarası ve altında çalışacak olan 15 adet gerçek numaranın tüm özellikleriyle birlikte iş bu ihtarnamenin tarafınıza tebliğinden itibaren üç(3) gün içerinde teknik alt yapısının oluşturularak tam ve aktif şekilde kullanıma açılmasını, ..." bildirir ihtarnamenin keşide edildiği, verilen süre içerisinde ihtarnamede belirtilen hususların yerine getirilmediği iddiasıyla keşide edilen Karşıyaka 5. Noterliğinin 20.09.2019 tarih ve 30010 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile taraflar arasında 19.05.2019 tarihinde imzalanan “Yedi Rakamlı Özel Servis Numarası Abonelik Sözleşmesi” ve eki niteliğindeki diğer sözleşmelerinin feshedildiğinin davalı şirkete ihtar edildiği anlaşılmaktadır.
Taraflar arasında akdedilen "Yedi Rakamlı Özel Servis Numarası" abonelik sözleşmesinin 6.2 maddesi; "..., bu sözleşme konusu yedi rakamlı özel servis numarası bağlantısını mücbir sebep hallerinin veya umulmayan hallerin meydana gelmesi ya da altyapının hazır olmaması durumu hariç olmak üzere, işbu sözleşmenin taraflarınca imzalanmasını müteakip 7 (yedi) iş günü içerisinde gerçekleştirecektir." hükmünü ihtiva etmektedir.
Mahkemece hükme dayanak alınan bilirkişi raporunda; davacı tarafça gerek ... Nolu özel servis numarası ve gerekse de sözleşme kapsamında tahsis edilen 15 adet gerçek numaralar ile ilgili oluşturulmuş herhangi bir arıza kaydının bulunmadığı, teknik anlamında davalı tarafın sözleşme kapsamında ki edimlerini eksiksiz yerine getirdiği yönünde görüş ve kanaat bildirilmiştir. Ne var ki, herhangi bir tespit ve teknik incelemeye dayanmayan rapor eksik incelemeye dayalıdır. Sözleşmeye konu hattın, tahsis işleminin hangi tarihte yapıldığı ile kurulumunun yapılıp yapılmadığı, yapılmış ise ne zaman yapıldığı, şayet taahhüt edilen tarihte (sözleşmesinin 6.2 maddesi) kurulum yapılmış ise davacı yanca arıza bildiriminin yapılıp yapılmadığı belirlenerek sonuca gidilmesi gerekirken, herhangi bir teknik incelemeye ve veriye dayanmayan soyut kanaatle oluşturulan bu rapor ile yetinilmesi doğru olmamıştır.
HMK'nın 266 ve devamı maddeleri uyarınca çözümü özel ve teknik bilgiyi gerektiren hallerde hakimin, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar vereceği düzenlenmiştir. Bilirkişi raporunu hazırlarken, raporun dayanağı olan somut ve özel nedenleri bilimsel verilere uygun olarak göstermek zorundadır. Bilirkişi raporu kanun yolu denetimine elverişli olacak şekilde bilgi ve belgelere dayanan gerekçe ihtiva etmelidir. Ancak bu şekilde hazırlanmış raporun denetimi mümkün olup, hükme dayanak yapılabileceğinin gözden uzak tutulmaması gerekir.
O halde, mahkemece yapılması gereken, sözleşmeye konu "Özel Servis Numarasının", tahsis işleminin hangi tarihte yapıldığı ile özel servis numarası bağlantısının yapılıp yapılmadığı, yapılmış ise ne zaman yapıldığı, şayet taahhüt edilen tarihte (sözleşmesinin 6.2 maddesi) bağlantısı yapılmış ise davacı yanca arıza bildiriminin yapılıp yapılmadığı da belirlenerek, bu konuda rapor düzenlemeye ehil ve donanımlı bilişim, teknoloji, GSM ve internet alanında uzman bilirkişi ve/veya bilirkişi kuruluna dosya tevdi edilerek, tarafların iddia ve savunmaları ile tüm dosya kapsamı değerlendirilmek suretiyle, taraf, Mahkeme ve kanun yolu denetimine elverişli, taraf itirazlarını karşılar nitelikte rapor alınarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, bu yön göz ardı edilerek yanılgılı değerlendirme ve yazılı gerekçe davanın reddine karar verilmesi usûl ve esas yönlerden hukuka aykırıdır.
Bu çerçevede, yukarıda belirtilen eksiklikler ikmal edilerek kuşku ve duraksamaya yer olmayacak şekilde sonuca ulaşılması için HMK’nin 353/1-a.6. maddesi gereğince davacı vekilinin bu yöndeki istinaf başvuruları kabul edilmelidir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı;
1)Davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile, İzmir 7. Asliye Ticaret Mahkemesinin 21.10.2021 tarih ve 2020/33 Esas - 2021/878 Karar sayılı kararının HMK'nin 353/1-a.6 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA,
2)Açıklanan eksikliklerin giderilmesi amacıyla davanın yeniden görülmesi için dosyanın Mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
3)Ödediği istinaf karar ve ilam harcının isteği halinde davacıya iadesine
4)İstinaf kanun yolu yargılama giderlerinin, yeniden kurulacak hükümde gözetilmesine,
5)Artan istinaf gider avansının HMK’nin 333/1. maddesi uyarınca ilgilisine iadesine,
Dava dosyası üzerinden yapılan inceleme sonucunda HMK’nin 362/1-g maddesi uyarınca KESİN olmak üzere 15.03.2023 günü oy birliği ile karar verildi.