T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
21. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2021/532
KARAR NO: 2021/645
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İZMİR 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 29.03.2018
NUMARASI: 2017/899 Esas 2018/329 Karar
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
KARAR YAZIM TARİHİ : 16.04.2021
İSTEM: Davacı vekili; İzmir 18. İcra Müdürlüğü'nün 2017/4960 E. Sayılı dosyası ile davalı/borçlu aleyhine Taşınır Rehninin Paraya Çevrilmesi Yolu ile takibe girişildiğini, müvekkili şirkete 115.000 TL borcu bulunan karşı yanın, borcunu ödemediği gibi haksız ve kötü niyetli olarak takibe itiraz ettiğini,noter huzurunda 01.03.2016 tarihinde 115.000 TL. borç aldığını beyan/ikrar etmiş olan karşı yanın, icra dosyasına yaptığı kötü niyetli itirazı ile müvekkile olan borcunu inkar ettiğini ve borcu ödeme niyetinin olmadığını ortaya koyduğunu, ihtarname ile karşı yandan müvekkiline olan tüm borçlarını ödemesi için 3 gün süre verilmişse de bu güne kadar borcunu ödemediğini, beyan ile fazlaya ilişkin talep ve dava hakları saklı kalmak kaydıyla, açıklanan nedenlerle icra dosyasına yapılan haksız ve kötü niyetli itirazın iptaline, borçlu aleyhine %20'den aşağı olmamak üzere tazminata hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili, taraflara ait ticari defter ve kayıtlar incelendiğinde davacı şirketin müvekkiline 115,000,00 TL ve diğer iddia ettiği miktarda bir para vermediğinin anlaşılacağını, davacı şirket yetkilisi ... ile müvekkili ... arasında uzaktan hısımlık ilişkisi olduğunu, müvekkili ...'nin 2012 senesinden bu yana ... ilinde vinç vb inşaat ekipmanlarının operatörü ile birlikte kiralanması işi ile uğraştığını, davacı şirket yetkilisinin aralarındaki hısımlık ilişkisini kullanarak müvekkili ...'yi, hem kendisinin müvekkilden vinç kiralayacağını hem de ...'de geniş bir iş çevresi olduğundan daha fazla iş bağlayacağını söylerek ...'e davet ettiğini, müvekkilinin de 2015 yılında ...'de çalışmaya başladığını, davacı şirketin 2015 senesinde müvekkilinden vinç kiraladığını, ancak vaad ettiği müşteri çevresini müvekkiline sağlamadığını, müvekkilinin 2016 ılının mart ayında ayrılma kararı aldığını, taraflar arasındaki görüşmede, davacının, müvekkilinden ... plakalı aracı devir etmesini istemesi üzerine müvekkilinin 8 adet senetin ödenmesini, borçlar ödeninceye kadar vinçi devir edemeyeceğini, tüm borçların davacı şirketçe ödenmesinden sonra vinçi verebileceğini bildirdiğini, davacının, müvekkilinden kiralanan vinç üzerine şirket adına rehin koması şartı ile hem senetleri hem borçları ödeyeceğini söylediğini, müvekkilinin davacıya güvenerek 115.000,00 TL almış gibi beyan ederek taşıtın üzerine rehin koydurduğunu, davacı şirket ile kira sözleşmesi aktedildiğini, tarafların anlaşmalarına rağmen davacı şirketin senetleri ödemediğini ve müvekkilinin borçlarını kendisinin ödemek zorunda kaldığını, davacının müvekkiline 115,000,00 TL borç para vermesinin söz konusu olmadığını ileri sürerek davanın reddini, davacı yanın iddialarını kabul anlamına gelmemek kaydı ile mahkeme aksi kanaatte olur ise takas mahsup taleplerinin kabulü ile müvekkilinin davacıdan olan 33,924,54 TL alacaklığının davacının alacağından mahsubuna karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI; Mahkemece, uyuşmazlığın kira sözleşmesinden kaynaklandığı gerekçesiyle mahkemenin görevsizliğine, dosyanın görevli ve yetkili İzmir Sulh Hukuk Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.
İSTİNAF BAŞVURUSUNDA BULUNAN: Karara karşı davacı istinaf başvurusunda bulunmuştur.
İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacı istinaf dilekçesinde, uyuşmazlığın ödünç ilişkisinden kaynaklandığını, kira ilişkisi nedeniyle davalıya bir borcu bulunmadığını, kaldı ki davanın alacak davası olduğunu, sunulan kira sözleşmesinde kendisinin kiracı olması nedeniyle kira alacağı talep etmesinin söz konusu olamayacağını belirterek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
GEREKÇE;Dava, ödünç ilişkisindan kaynaklanan alacağın tahsili amacıyla girişilen takibe vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.
HMK'nın 355. Maddesi uyarınca istinaf itirazları ve kamu düzenine ilişkin hususlarla sınırlı olarak yapılan inceleme sonunda;
Anayasanın 37. maddesine göre, "Hiç kimse kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz".
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun (HMK) 1. maddesine göre, "Mahkemelerin görevi, ancak kanunla düzenlenir. Göreve ilişkin kurallar, kamu düzenindendir." 114/c maddesine göre, mahkemenin görevli olması dava şartıdır. 115. maddesine göre, "Mahkeme, dava şartlarının mevcut olup olmadığını, davanın her aşamasında kendiliğinden araştırır. Taraflar da dava şartı noksanlığını her zaman ileri sürebilirler. Mahkeme, dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir." Dolayısıyla görev konusunun, mahkemelerce her aşamada resen gözetilmesi gerekir.
HMK'nin Sulh Hukuk Mahkemelerinin görevini düzenleyen 4. maddesinin 1/a bendi "kiralanan taşınmazların İcra ve İflas Kanunu'na göre ilamsız icra yolu ile tahliyesine ilişkin hükümler ayrık olmak üzere, kira ilişkisinden doğan alacak davaları da dahil tüm uyuşmazlıkları konu alan davalar ile bu davalara karşı açılan davalar Sulh Hukuk Mahkemesinin görevine girmektedir." şeklindedir.
HMK'nin 2. maddesinde ise; "Dava konusunun değer ve miktarına bakılmaksızın malvarlığı haklarına ilişkin davalarla, şahıs varlığına ilişkin davalarda görevli mahkeme, aksine bir düzenleme bulunmadıkça asliye hukuk mahkemesidir. Bu Kanunda ve diğer kanunlarda aksine düzenleme bulunmadıkça, asliye hukuk mahkemesi diğer dava ve işler bakımından da görevlidir" düzenlemesi getirilmiştir.
6102 sayılı TTK'nın 4/1. maddesinde ise ticari davalar tanımlanmış ve sayılmıştır. Bu maddeye göre “her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davaları”, “ticari nitelikteki çekişmesiz yargı işleri” ve “tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın aynı maddenin (a),(b),(c),(d),(e) ve (f) bentlerinde sayılan davalar ticari dava sayılır. Bu maddeye göre bir davanın ticari dava sayılabilmesi için ya tarafların her ikisinin tacir olması ve uyuşmazlığın her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğması, ya ticari nitelikte çekişmesiz yargı işi olması, ya da açılan davanın maddede 6. bent halinde sayılan davalardan olması gerekir. Taraflardan biri tacir değilse veya tacir olmasına rağmen uyuşmazlığın ticari işletmeyle ilgisi yoksa ticari davanın varlığından söz edilemez.
Ticari işletme, TTK'nın 11/1. maddesindeki tanıma göre; esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir. Esnaf işletmesi ile ticari işletme arasındaki sınırın ise Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılacak kararname ile belirleneceği hükme bağlanmıştır. Görüleceği üzere ticari işletmenin unsurları; esnaf işletmesi için öngörülen sınırın üzerinde bir gelir sağlamayı hedef tutan faaliyet, devamlılık ve bağımsızlık olarak düzenlenmiştir. Buradaki faaliyet iktisadi faaliyet olup, amacı gelir elde etmektir. Kanunda ticari işletme için herhangi bir miktarda gelir değil, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşar düzeyde gelir sağlama amacı aranmıştır.
Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır, Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterilir. Yine TTK’nın 15. maddesinde de; "İster gezici olsun ister bir dükkânda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedenî çalışmasına dayanan ve geliri 11. maddenin ikinci fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır." düzenlemesi bulunmaktadır. Yargıtayın yerleşik uygulamalarına göre, bir kimsenin vergi mükellefi olması, TTK yönünden de tacir kabul edilmesini gerektirmez. Ticaret siciline ya da odaya kayıtlı olmamak da tacir olmamanın kesin bir kanıtı olmadığı gibi, vergi mükellefi olup olmamak da tacir ve esnaf ayrımında kesin bir ölçüt olarak kabul edilemez.
Mülga 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 1463. maddesine göre, Bakanlar Kurulunca 18.06.2007 tarihinde kararlaştırılıp, 21.07.2007 tarih ve 26589 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan, 2007/12362 sayılı Bakanlar Kurulu Kararında esnaf-tacir ayırımının nasıl yapılacağı belirlenmiştir.
6103 sayılı Türk Ticaret Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 10. maddesinde ticari işletmeler hakkında 6102 sayılı TTK'nın 11/2 madde ve fıkrasında öngörülen Bakanlar Kurulu kararı çıkarılıncaya kadar yürürlükte bulunan düzenlemelerin uygulanacağı belirtildiğinden Bakanlar Kurulu kararının uygulanmasına devam edilerek esnaf ve tacir ayrımının anılan kararda belirtilen kıstasların değerlendirilmesi suretiyle yapılması gerekecektir.
Somut olayda, davacı, davalının kendisinden ödünç aldığı paranın tahsili amacıyla giriştiği takibe yapılan itirazın iptalini talep etmiştir. Bu haliyle uyuşmazlığın ödünç sözleşmesinden kaynaklandığı açıktır. Bu durumda mahkemece taraflar arasındaki ilişkinin kira sözleşmesinden doğduğu kabul edilerek yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir. Ancak, davacı tarafın tacir olduğu anlaşılmakta ise de, davalı tarafın gerçek kişi olduğu, tacir olup olmadığı ve esnaf sınırını aşan faaliyette bulunup bulunmadığı, konusunda herhangi bir araştırma yapılmadığı görülmektedir.
Bu durumda uyuşmazlığın çözümünde tarafların tacir olup olmamalarına göre, davaya bakma konusunda mahkemenin görev hususunun belirlenmesi gerekmektedir.
Hal böyle olunca, mahkemece yukarıda yapılan açıklamalar nazara alınmak suretiyle davalının faaliyetinin esnaf faaliyeti olup olmadığı, işin hacmi itibariyle ticari muhasebeyi gerektirip gerektirmediği, ticari faaliyet boyutuna erişip erişmediği değerlendirilip, gerekirse bu hususta bilirkişi incelemesi yapılarak davalının tacir olup olmadığı kesin bir şekilde belirlenmesinden sonra, mahkemenin görevli olup olmadığı hususunda gerekli araştırmayı yaparak hasıl olacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme sonucu uyuşmazlığın kira ilişkisinden kaynaklanığı gerekçesiyle Sulh Hukuk Mahkemesine görevsizlik kararı verilmesi usule aykırı olup; HMK'nın 353/1-a.3 maddesi uyarınca davacı vekilinin bu yöne ilişkin istinaf başvurularının kabulüne, kararın kaldırılmasına karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı;
1)Davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile, İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin 29.03.2018 tarih ve 2017/899 Esas - 2018/329 Karar sayılı kararının HMK'nin 353/1-a.3 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA,
2)Açıklanan eksikliklerin giderilmesi amacıyla davanın yeniden görülmesi için dosyanın Mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
3)Ödediği istinaf karar ve ilam harcının isteği halinde davacıya iadesine
4)İstinaf kanun yolu yargılama giderlerinin, yeniden kurulacak hükümde gözetilmesine,
5)Artan istinaf gider avansının HMK’nin 333/1. maddesi uyarınca yatırana iadesine,
Dava dosyası üzerinden yapılan inceleme sonucunda HMK’nin 362/1-c maddesi uyarınca KESİN olmak üzere 16.04.2021 günü oybirliği ile karar verildi.