T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
22. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2021/384
KARAR NO: 2023/340
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: KARŞIYAKA ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO : 2017/704
KARAR NO: 2020/329
DAVA TARİHİ: Asıl dava; 16.10.2017
Karşı dava;23.01.2018
Birleşen dava;25.07.2018
KARAR TARİHİ: 30.10.2020
BİRLEŞEN KARŞIYAKA ASLİYE TİCARET MAHKEMESİNİN 2018/502 E., 2019/61 K. SAYILI DAVADA;
DAVANIN KONUSU: Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesinden Doğan Muarazanın Giderilmesi-Kur'a Çekiliş ve Takas İşlemlerinin Geçerli Olmadığının Tespiti
KARAR TARİHİ: 17.02.2023
KARAR YAZIM TARİHİ: 17.02.2023
Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesinin 30.10.2020 tarih 2017/704 E - 2020/329 K sayılı kararın Dairemizce incelenmesi asıl davada davalı-karşı davacı / birleşen davada davacı ...Şti. vekili tarafından istenmiş ve istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, raportör üye tarafından düzenlenen rapor dinlenip ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ :
DAVA:
Asıl davada davacı ... Şti. vekili, müvekkili ile davalı arasında ... ili ... ilçesi ... Mahallesi ... parselde kayıtlı taşımaza ilişkin Bornova 3. Noterliği'nin 02.03.2016 tarih 07229 yevmiye numaralı düzenleme şeklinde taşınmaz satış vaadi ve arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlendiğini, imar düzenlemesi yapıldıktan sonra belediyenin verdiği toplam yapı inşaat alanının 1500 m²'sinin arsa sahibine, kalanının ise müvekkili yüklenici firmaya paylaşım yapılacağını, uygulama sonrasında çıkacak olan ortalama 1120 m² arsa payına karşılık 2 emsal olan alanın %67 mal sahibine, %33 müteahhide kalacağını, yine sözleşmenin 3. maddesine göre, paylaşılacak bağımsız bölümlerin tasdikli mimari proje üzerinden zemin üstü 1. kattan çatıya kadar hakkaniyetli dağılım ile paylaşılacağı, uyuşmazlık halinde m² rayiç değeri esas alınmak üzere noter huzurunda kura çekilerek paylaşım listesinin oluşturulacağını, müvekkili davacı firma tarafından edimlerin tam olarak yerine getirildiğini, taşınmazın sözleşmeye uygun şekilde paylaşılması aşamasına gelindiğini, 3. maddede öngörülen noter huzurundaki kura çekimine davalı tarafın katılmadığını, bir kısım arsa sahiplerinin katıldığını ve bunlara düşen dairelerin ihtilafsız olarak belirlendiğini, ancak kura çekimine katılmayan arsa sahiplerinden ..., ... ve ...'nun kura çekimine katılmamış olmaları ve taraflar arasında düzenlenen 12.04.2017 tarih 11917 yevmiye nolu düzenleme şeklinde sözleşme gereğince kendilerine seçecekleri 2+1 (75 metrekare) daire verilmesi gerektiğinden 29, 86 ve 105 nolu dairelerin bu arsa sahiplerine verildiğini, ne var ki şu ana kadar davalı firma ile kendi hissesine düşen dairelerin tespiti hususunda görüşmelerden bir sonuç alınamadığını, kuraya katılan arsa sahiplerinden ...'e kurada düşen ... nolu bağımsız bölüm ile ... nolu bağımsız bölümün, ...'e kurada düşen ... nolu bağımsız bölüm ile ... nolu bağımsız bölümün, ...'e kurada düşen ... nolu bağımsız bölüm ile ... nolu bağımsız bölümün, ...-...'na kurada düşen ... nolu bağımsız bölüm ile ... nolu bağımsız bölümün, ...-...'na kurada düşen ... nolu bağımsız bölüm ile ... nolu bağımsız bölümün bu şahısların özel durumları nedeniyle müvekkili firmadan talepte bulunmaları sebebiyle trampa protokolü yapılmak suretiyle değiştirildiğini, dolayısıyla kurada bu şahıslara düşen ... , ... , ... , ... , ... numaralı bağımsız bölüm niteliğindeki dairelerin trampa protokolleri gereğince boşa çıktığını, bunun yerine kurada boşta kalan ... , ... , ... , ... ve ... numaralı bağımsız bölüm niteliğindeki dairelerin bu şahıslara verildiğini, bu hususların yapılacak değerlendirilmelerde göz önünde bulundurulması gerektiğini ileri sürerek, davalı ... Şti.'nin payına düşen toplam inşaat alanının ne kadar olduğunun, buna isabet eden daire sayısının kaç adet olduğunun, sözleşmenin 3. maddesi gereğince m² rayiç değeri esas alınmak suretiyle hakkaniyete uygun paylaşım gereği davalıya verilecek bağımsız bölümlerin hangileri olduğunun tespitine karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
CEVAP :
Davalı ... Şti. vekili, bağımsız bölümlerin ifade ettiği mülkiyet hakkının, binanın fiilen ne şekilde inşa edildiğinin değil, emsale göre Belediye tarafından verilen inşaat ruhsatına göre kaç m² mülkiyet hakkına ait olduğu sorusuna verilecek cevap olduğunu, davacı tarafın müvekkili firmanın katılmadığı noter kurası çektirdiğini, bu kura dışında kalan bağımsız bölümlerin üzerinde müvekkili firmanın mülkiyet hakkı olduğu hususunun davacı tarafından gözardı edilerek bazılarını ayrıca diğer mülk sahipleri ile takas protokollerine konu ettiğini ve aldığını, gerek yön ve kat yüksekliği gerek nefaset farkları olan bağımsız bölümleri projeden boşaltarak kuraya katılmayan mülk sahiplerine seçtirme yoluna gittiğini, müvekkilinin mülkiyet hakkından daha az bağımsız bölümün mülkiyetinin seçilmesi teklifinde bulunulduğunu, müvekkili firmanın düzenleme öncesi kadastral parselinden düzenlemeye giren alanın diğer parsellerin aksine %55 zayiat gördüğünü, bu zayiatta zaten müvekkili firma muvafakat etmeseydi DOP olarak %40'dan daha fazla yasal zayiat alınamayacağını, sözleşmenin 3. maddesinin 3. ve 4. fıkrasında hem yasal mülkiyet hakkını ifade eden inşaat m²'sinin hem de kat karşılığı sözleşme oranının tereddüte yer bırakmayacak şekilde akit altına alındığını, "...imar düzenlemesi yapıldıktan sonra yeni oluşacak imar parselini imar durum belgesi alınacak ve bu belge kapsamında belediyenin verdiği yapı inşaat alanının 1500 m² arsa sahibine, kalan kısmı yükleniciye ait olacak şekilde paylaşım yapılacaktır." denildiğini, belediyece verilen 17.07.2017 gün ve 10496 sayılı inşaat ruhsatında yer alan toplam 24.178,74 m² inşaat alanının işyeri dışındaki alanlarda hesap edilen 5.715,45 m² olarak tenkis edilen ortak alanın proje tadili halinde emsal içinde mülkiyet hakkına dönüşme ihtimali bulunup bulunmadığı ve bu alanın kat karşılığı yüzde oranına göre değişiklik doğurup doğurmayacağı hususlarının araştırılması gerektiğini savunarak davanın reddini istemiş; karşı dava ile taraflar arasında kat karşılığı inşaat sözleşmesinde kura usulüne başvuru ihtimalinin taraflar arasında uyuşmazlık halinde gidilebileceğinin açıkça sözleşmede belirtildiğini, kuraya katılacak mülk sahiplerinin inşaat yapılan taşınmazdaki tüm mülk sahipleri olması gerektiğini, kuraya konu taşınmazların vasıflarının muayyen bulunması gerektiğini, kuraya katılan şahısların kuralarını kendilerinin çekmesi, katılmayanların ise noter tarafından çekilmesi gerektiğini, kurada bu hususa riayet edilmeden kura dışı kalan meskenlerin aralarında değişim protokollerinin yapılması nedeniyle taraflar arasındaki mülkiyet paylaşımında adaletli, hak ve nısfet altında yapılmış bir kura bulunmadığını ileri sürerek, Bornova 3. Noterliğinin 07.09.2017 gün 30542 yevmiye nolu düzenleme kura çekiliş zaptının ve bu zabıtla boşta kalan bağımsız bölümleri değiştiren takas işlemlerinin müvekkili firma yönünden hukuki bağlayıcılığı olmadığının tespitine karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
İnşaat sözleşmesine konu taşınmazın diğer hissedarlarına husumet yöneltilerek açılan Birleşen Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesinin 2018/502 esas ve 2019/61 karar sayılı dosyasında davacı .... Şti. vekili, karşı dava dilekçesindeki anlatımları tekrarlayarakBornova 3. Noterliğinin 07.09.2017 gün 30542 yevmiye nolu düzenleme kura çekiliş zaptının ve bu zabıtla boşta kalan bağımsız bölümleri değiştiren takas işlemlerinin müvekkili firma yönünden hukuki bağlayıcılığı olmadığının tespitine karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
Karşı davada davalı ... Şti. vekili, kura çekilişine ilişkin diğer tarafın muvafakatname verdiğini, verdiği muvafakatnamede sözleşmenin 3. maddesi gereğince müvekkili davalı firma hissesine düşen dairelerden seçim yapacağı hususunda muvafakatname veren davalının kura çekilmesine ilişkin beyanlarının kabul edilemeyeceğini savunarak davanın reddini istemiştir.
Birleşen davada davalılar vekili, söz konusu kura çekim işleminde usulsüz bir yön bulunmadığını, davacı tarafın kura çekimine katılmadığını ve kura çekiminden sonra dava dışı müteahhit firma ile hissesine kalan dairelerden seçim yapmak istediğini belirttiğini, kura çekiminden haberdar olmasına rağmen kura çekimine katılmayan ve yokluğunda yapılan kura çekimine itirazı bulunmayan davacının böyle bir dava açmasının kötü niyetli olduğunu gösterdiğini, davacı tarafın bütün maliklerin kura çekilişine katılmasının gerektiği yönündeki iddialarının yersiz olduğunu, zira bu konuda bir muvafakatname bulunduğunu, yine davacı tarafça bir kısım müvekkilleri ve ... Şti. arasında yapılan trampa ve değişim yapılması hususundaki itirazlarının yerinde olmadığını, davacı firmanın taşınmazda hali hazırda kendisine devredilebilecek olan daireler ile trampa yapılan daireler arasında vasıf, değer vs. hususlarda bir fark mevcut olmadığını, herhangi bir hak kaybı olmayan davacı tarafın trampa ve değişimlerin kendisini bağlamayacağı yönündeki taleplerinin de yerinde olmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:
Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, arsa sahiplerine verilecek bağımsız bölümlerde metrajlarının düzenlemeden sonra alınacak imar durum belgesine göre hazırlanıp belediye tarafından tasdik edilecek mimari projeye göre netleşeceği, yani inşa edilecek ve paylaşılacak bağımsız bölümlerin tasdikli mimari proje üzerinde zemin üstü birinci kattan çatıya kadar hakkaniyetli dağılım ile yapılacağı, uyuşmazlık halinde bağımsız bölümlerin m² rayiç değeri esas alınmak suretiyle noter huzurunda kura çekilerek paylaşım yapılacağı, davalı-karşı davacı tarafından düzenlenen tarihsiz ''muvafakatname''de; 02.03.2016 tarih ve 07229 yevmiye numaralı...inşaat sözleşmesinin 3. maddesinde tanımlandığı şekildeki, diğer mal sahipleri ile noter huzurunda yapılacak olan daire kura çekimine katılmak istemediğini, kura çekiminden sonra yüklenicinin hissesinde kalacak olan dairelerden seçim yapmak istediğini ve sürece bu şekilde muvafakat ettiğini bildirdiği, imar uygulaması sonrası çıkacak olan ortalama 1120 m² arsa alanının 2 emsal olan karşılığının %67'sinin arsa sahibine, %33'ünün yükleniciye kalacağı, bu durumda arsa sahibine 1500 m² yapı inşaat alanı kalacağı ve geriye kalan kısmın ise yükleniciye kalacağı, bu bağlamda, davalı-karşı davacı-birleştirilen dosyada davacı arsa sahibi firmanın dava ve sözleşme konusu ... parseli de kapsar şekilde imar uygulamaları sonucunda oluşan ... ada ... parsel numarasında kayıtlı 6249,48 m² yüzölçümlü ana taşınmazın 37963/208316 oranında hissesine sahip olduğu, bu hissenin alan karşılığının 1138,89 m² olduğu, imar durumu dikkate alındığında yapı inşaat alanının 1138,89x2=2277,78 m² olduğu, bu inşaat alanının sözleşmede öngörülen %33'e isabet eden 751,67 m² bölümün yükleniciye 1526,11 m²'lik bölümünün arsa sahibi firmaya kalması gerektiği, dava konusu binada tüm bu ortak alanlar ve bağımsız bölüm olarak kabul edilen meskenler ile ofis ve iş yeri olarak sınıflanan dükkanların 17.07.2017 tarih 10496 nolu yapı ruhsatı ve 17.11.2017 tarih 14529 numaralı tadilat ruhsatı ile birlikte değerlendirildiğinde arsa sahibinde kalması gereken 1.526,11 m² yapı inşaat alanının %37,6926'sının ortak alan olması gerektiği ve bu ortak alan toplamının ise 575,23 m²'ye tekabül ettiği, buna karşılık bağımsız bölüm brüt alanlarının toplamının 950,88 m² olduğu, kura çekiminde 107 adet dairenin 29 adedinin kura ile sahiplerini bulduğu geriye 78 adet daire kaldığı, davacı-karşı davalı şirketin sözleşmenin yüklenici tarafı olmasının yanı sıra davaya konu taşınmaz arsasının 622979/1874844 oranında hissesine sahip arsa sahibi durumunda olduğu, fakat noterlikte arsa sahibi sıfatıyla kendi adına kuraya katılmadığı, yine kuraya katılmamış olan üç arsa sahibi ... , ... ve ...'na hangi dairelerin verileceği ve en önemlisi davalı-karşı davacı-birleştirilen dosyada davacı firmaya kaç adet ve hangi dairelerin verileceği hususunun belirlenmesi gerektiği, bu noktada bağımsız bölümlerin rayiç fiyatları, sözleşmedeki paylaşım oranları, kat ve cephe durumu, yüz ölçümü, hakkaniyet ve dürüstlük kuralları, olayın özellikleri ve şartları, davalı-karşı davacı firmaya kalan 950,88 m² bağımsız bölüm brüt alanı dikkate alındığında davalı-karşı davacı-birleştirilen dosyada davacı şirkete düşecek daire sayısının 8 adet 2+1 ve 2 adet 3+1 olacağı; bu dairelerin 1. kat ... nolu bağımsız bölüm, 2. kat ... nolu bağımsız bölüm, 2. kat ... nolu bağımsız bölüm, 3. kat ... nolu bağımsız bölüm, 3. kat ... nolu bağımsız bölüm, 4. kat ... nolu bağımsız bölüm, 5. kat ... nolu bağımsız bölüm, 6. kat ... nolu bağımsız bölüm, 7. kat ... nolu bağımsız bölüm ve 7. kat ... nolu bağımsız bölümün olması gerektiği, bu on adet bağımsız bölümün dava tarihi itibarıyla rayiç değerleri toplamının 3.290.000,00 TL olduğu kanaatine varıldığı, kura çekiminin herkese açık yapılması, davalı-karşı davacı tarafından yazılı muvafakat verilmesi, dürüstlük kuralı ve hakaniyet ilkesine göre adı geçen arsa sahibi firmaya isabet eden bağımsız bölümlerin mahkemece belirlenmiş olması karşısında kura çekiminden sonra yapılan bir kısım trampa işlemlerinin esasa etkili olmadığı sonucuna ulaşıldığı, aynı gerekçelerle karşı dava ve birleştirilen davaya konu Bornova 3. Noterliğinin 07.09.2017 gün 30542 yevmiye nolu düzenleme kura çekiliş zaptının ve bu zabıtla boşta kalan bağımsız bölümleri değiştiren takas işlemlerinin hukuka aykırı bir yönünün bulunmadığı, dolayısıyla arsa sahibi firma tarafından açılan karşı dava ve birleştirilen davanın yersiz olduğu gerekçesiyle, asıl dava yönünden taraflar arasında akdedilen Bornova 3. Noterliği'nin 02.03.2016 tarih 07229 yevmiye numaralı düzenleme şeklinde taşınmaz satış vaadi ve arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine konu ... ili ... ilçesi ... Mahallesi ... parselde (imar uygulaması sonucunda oluşan .. ada .. parselde) kayıtlı taşımaz üzerine inşa edilen binada yer alan1. kat ... nolu bağımsız bölüm, 2. kat ... nolu bağımsız bölüm, 2. kat ... nolu bağımsız bölüm, 3. kat ... nolu bağımsız bölüm, 3. kat ... nolu bağımsız bölüm, 4. kat ... nolu bağımsız bölüm, 5. kat ... nolu bağımsız bölüm, 6. kat ... nolu bağımsız bölüm, 7. kat ... nolu bağımsız bölüm ve 7. kat ... nolu bağımsız bölümün davalı-karşı davalı ...'ne düştüğünün ve adı geçen şirkete ait olduğunun tespitine, davacı tarafın diğer talepleri ile ilgili olarak ayrıca bir karar verilmesine yer olmadığına, davalı-karşı davacı ... tarafından karşı dava dilekçesi ve asıl dosya ile birleştirilen mahkemenin 2018/502 E.sayılı dosyası ile tüm davalılar hakkında açılan dava konusuz kaldığından karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.
Karara karşı ... Şti. vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.
İSTİNAF NEDENLERİ:
... Şti. vekili istinaf dilekçesinde özetle; aşamalardaki beyan ve itirazları tekrarla, verilen kararın müvekkili şirketin mülkiyet haklarını ihlal eder bir sonuç doğurduğunu, yeterli olmayan bilirkişi heyetinde ısrar edilerek, yeni bir heyet oluşturma yoluna gidilmeyerek hüküm tesis edildiğini, taraflar arasındaki kat karşılığı inşaat sözleşmesinin her iki tarafın edimlerini tam ve eksiksiz olarak yerine getirmesi ile karşılıklı olarak sonuç doğuracağını, müvekkili şirkete ait dairelerin hangileri olduğu konusunda tam bir kaos ve belirsizlik oluştuğunu, müvekkili şirketin alacağı ve vereceği hakların dengesinin davacı - karşı davalı şirket yetkililerince suiniyetle bozulduğunu, kura ve sonrası takas işlemlerinin işi iyice içinden çıkılmaz hale soktuğunu, sözleşmede açıkça düzenlenmediği halde haksız olarak net - brüt hesapları ile her iki taraf arasındaki problemlerin çözülemez bir görüntü aldığını, bilirkişi heyetinin yüklenici davacının gösterdiği bölümler içinde hesap ve dağıtım yapalım derken müvekkili şirkete davacı yüklenicinin ihtarname ile bıraktığı daire sayısından kendilerince buldukları adalet adına iki daire de daha az veren bir hesap şeklinin ortaya çıktığını, mahkemeden İTÜ gibi kuruluşlardan oluşturulacak yeni bir heyet isteklerinin geri çevrildiğini, ... ada ... parsel sayılı taşınmazın 6.249,48 m² olduğunu, müvekkili şirketin arsa payının ise 37963/208316 olduğunu, taşınmaz için belirlenen yasal inşaat ruhsat alanının havuz dahil brüt 24.444,11 m² olduğunu, müvekkili şirketin mülkiyet hakkına düşen toplam brüt projeli inşaat alanının 4.406,77 m² olduğunu, sözleşmede müvekkilinin tapu kaydına düşen inşaat alanının %67 olduğunu, bulunan alanı matematiksel olarak paylaştırdıklarında müvekkili şirkete ait 2952,20 m² ruhsatlı brüt inşaat alanı olacağını, mahkemenin kabul ettiği paylaşıma bakıldığında ise müvekkili şirkete verilen 10 bağımsız bölümün toplam brüt alanlarının 1274,85 m² olduğunu, bu hesaptan yola çıkıldığında müvekkili şirkete 1677,35 m² brüt inşaat alanının eksik verildiğini, bu durumun mülkiyet hakkının ağır ihlali olduğunu, mevcut inşaat alanının sadece dairelerden ibaret olmadığını, inşaat alanı içinde dev bir ticari alan ve havuz bulunduğunu, ticari alanı tümüyle sözleşme tanzimi sırasında yüklenici firmanın aldığını, hesaplarda bu durumun göz ardı edildiğini, mevcut parsele sadece daire inşa edilmediğini, Bornova 3. Noterliğinin 02.03.2016 gün ve 07229 yevmiye numaralı düzenleme şeklinde satış vaadini havi kat karşılığı inşaat sözleşmesine bağlı mülkiyet paylaşımında zemin payları ile kat karşılığı sözleşme oranı ile inşaat alanının arasındaki bağlantıdan ısrarla kaçınılarak sadece KAKS ile sınırların çizildiğini, inşaat projesinin onaylandığı Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğünden taşınmazdaki proje alanları ile KAKS arasındaki uyumsuzluğun neden kaynaklandığının sorulmadığını, inşaatta mülkiyet hakkı doğuran ruhsatlı proje kapsamındaki ve KAKS oranından daha yüksek mülkiyet hakları doğmasına rağmen paylaşımda bu alanların sürekli göz ardı edildiğini istinaf nedenleri olarak ileri sürerek, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
...Şti. vekili istinafa cevap dilekçesinde özetle; istinaf dilekçesindeki itirazların ek raporda tek tek irdelenip açıklığa kavuşturulduğunu, bilirkişi raporlarında "yapı inşaat alanı" tanımının yasa ve yönetmeliklere göre ayrıntılı olarak belirlendiğini, yönetmeliğe göre davalı karşı davacıya düşecek yapı inşaat alanı miktarının hesaplandığını ve hakkaniyete uygun şekilde paylaşımın belirlendiğini belirterek, davalı-karşı davacı vekilinin istinaf başvurusunun reddine karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
GEREKÇE:
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek inceleme yapılmıştır.
Asıl dava, kat karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı olarak açılan bağımsız bölümlerin paylaşımının yapılması ve davalıya düşen bağımsız bölümlerin tespiti; karşı dava-birleştirilen dava ise davacının katılımı olmaksızın gerçekleştirilen kura çekiliş zaptının ve bu zabıtla boşta kalan bağımsız bölümleri değiştiren takas işlemlerinin geçersizliğinin tespiti isteğine ilişkindir.
Mahkemece, asıl davanın kabulüne, karşı dava ve birleşen dava hakkında konusuz kaldığından karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiş; karara karşı asıl davada davalı, karşı dava ve birleşen davada davacı vekili tarafından yukarıda belirtilen gerekçelerle istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
Somut olayda; arsa sahibi ... ile yüklenici ... Şirketi arasında imzalanan Bornova 3. Noterliğinin 02.03.2016 tarih ve 07229 yevmiye numaralı "Düzenleme Şeklinde Taşınmaz Satış Vaadi ve Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi" ile arsa sahibine ait ... ili ... ilçesi ... Mahallesi ... parselde kayıtlı 4.400,00 m² arsa üzerine imar uygulaması yapıldıktan sonra yeni oluşan parsel üzerine belediyeden alınacak imar durumuna uygun olarak konut yapılması ve oturma raporlarının alınarak teslim edilmesi kararlaştırılmıştır.
Taraflar arasındaki asıl davaya ilişkin uyuşmazlık, sözleşmenin 3 numaralı maddesi gereğince davalı - karşı davacı arsa sahibine bırakılması gereken bağımsız bölümlerin tespitine yöneliktir.
Sözleşmenin "Paylaşım Şekli ve Arsa Sahiplerine İmal ve İnşa Olunacak Bağımsız Bölümler" başlıklı 3. maddesi ile; bu sözleşmenin imza tarihi itibarıyla sözleşmeye konu parsellerin imar uygulamasına ve düzenlemesine tabi tutulmak zorunluluğunun olduğu, yapılacak düzenleme ile parsellerin inşaat yapılabilir arsa haline gelebilmesi için %55 veya daha üstü zayiat verilmesi, yani taşınmazların arsaya dönüşmesi sırasında belediyeye bedelsiz olarak terk yapılması sonucunda parsel alanlarının ciddi oranda azalacağının bilindiği ve bu sebeple arsa sahiplerinin bu sözleşme ile ve verecekleri vekaletname ile yüklenici tarafından bu terklerin yapılarak taşınmazların inşaat yapılabilir arsa haline getirilmesini kabul ve beyan ettikleri, araziden %55 ve daha üstü zayiat verilerek taşınmazların inşaat yapılabilir arsa haline geleceği, ham arazi olan .... parselin bir kısmının imar durumu gereği okul alanına isabet ettiği, bu parsele okul dışında inşaat yapılmayacağı ve fakat düzenlemeden sonra oluşacak yeni parselde oluşacak arsa sahibi hissesinin korunacağı, imar uygulaması sonrası çıkacak olan ortalama 1120 m² arsa alanının 2 emsal olan karşılığının %67'sinin arsa sahibine, %33'ünün yükleniciye kalacağı, bu durumda arsa sahibine 1500 m² yapı inşaat alanı kalacağı ve geriye kalan kısmın ise yükleniciye kalacağı, arsa sahiplerine verilecek bağımsız bölümlerde metrajlarının düzenlemeden sonra alınacak imar durum belgesine göre hazırlanıp belediye tarafından tasdik edilecek mimari projeye göre netleşeceği, yani inşa edilecek ve paylaşılacak bağımsız bölümlerin tasdikli mimari proje üzerinde zemin üstü birinci kattan çatıya kadar hakkaniyetli dağılım ile yapılacağı, uyuşmazlık halinde bağımsız bölümlerin m² rayiç değeri esas alınmak suretiyle noter huzurunda kura çekilerek paylaşım yapılacağı anlaşılmaktadır.
Bağımsız bölümlerin paylaşımı noktasında taraflar arasındaki uyuşmazlık nedeniyle Bornova 3. Noterliğinin 07.09.2017 tarih ve 30542 yevmiye numaralı ''Düzenleme Şeklinde Kura Çekiliş Tutanağı'' ile kura işlemi gerçekleştirilmiştir.
Davalı-karşı davacı tarafından düzenlenen tarihsiz ''muvafakatname'' başlıklı belge ile 02.03.2016 tarih ve 07229 yevmiye numaralı...inşaat sözleşmesinin 3. maddesinde tanımlandığı şekildeki, diğer mal sahipleri ile noter huzurunda yapılacak olan daire kura çekimine katılmak istemediğini, kura çekiminden sonra yüklenicinin hissesinde kalacak olan dairelerden seçim yapmak istediği ve sürece bu şekilde muvafakat ettiği bildirilmiştir.
Bornova 3. Noterliğinin 07.09.2017 tarih ve 30542 yevmiye numaralı ''Düzenleme Şeklinde Kura Çekiliş Tutanağı''na göre; dava ve sözleşme konusu arsa niteliğindeki taşınmaz üzerinde inşa edilen arka cepheye bakan 42 adet 2+1 ve 14 adet 3+1, yan cepheye bakan 19 adet 2+1, ön cepheye-havuz cephesine bakan 46 adet 2+1 ve 7 adet 3+1 bağımsız bölümünden, kurada hazır bulunanlar tarafından 29 dairenin kura yolu ile tespitinin yapılarak bunlar dışında kalan dairelerin kuraya katılmayan arsa sahipleri ile yükleniciye kalması hususu noterlikten talep edilmiş; bu talep doğrultusunda önce 2+1'lerin çekilişine katılacak toplam 20 kişi çekiliş yapmış, kişilerin ilk çektikleri kura ile kendilerine ait olacak dairenin cephesini, daha sonra bu cephede bulunan 2+1'ler içerisinden daire numarasını çekerek belirlediği, kurasını çeken kişinin kendisinden sonra kura çekecek kişiyi de belirlediği, 3+1'lerin çekilişine katılacak toplam 9 kişinin çekilişinin de aynı yöntemle gerçekleştiği ve tamamlandığı anlaşılmıştır.
Kuraya katılan arsa sahiplerinden ...'e kurada düşen ... nolu bağımsız bölüm ile ... nolu bağımsız bölüm, ...'e kurada düşen ... nolu bağımsız bölüm ile ... nolu bağımsız bölüm, ...'e kurada düşen ... nolu bağımsız bölüm ile ... nolu bağımsız bölüm, ...-...'na kurada düşen ... nolu bağımsız bölüm ile ... nolu bağımsız bölüm, ...-...'na kurada düşen ... nolu bağımsız bölüm ile ... nolu bağımsız bölüm, davacı-karşı davalı yüklenici firmadan talepte bulunmaları üzerine trampa protokolü yapılmak suretiyle kurada boşta kalan ..., ..., ..., ... ve ... numaralı bağımsız bölümler ile değiştirilmiştir.
Somut olayda, dava konusu ... ada ... parsel sayılı taşınmaz toplam 6249,48 m² yüzölçümüne sahip olup davalı-karşı davacının payı ise 37963/208316'dır. Hissesine tekabül eden miktar ise 1138,89 m²'dir. Taşınmaz 1/1000 Uygulama İmar Planına göre TAKS: 0,50, KAKS: 2 oranlı olmakla 1138,89 x 2= 2.277,78 m²'nin yapı inşaat alanı olarak kabulünde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamaktadır. Yapı inşaat alanı olarak kabul edilen yüzölçümü üzerinden de taraflarca sözleşmede kararlaştırılan paylaşım oranı (%67-%33) dikkate alınarak arsa sahibine düşen inşaat alanı üzerinden ortak alanların çıkartılması suretiyle hak edilen brüt bağımsız bölüm alanının tespitinde ve bu miktara tekabül eden mahkemece kabul edilen bağımsız bölümlerin davalı-karşı davacı arsa sahibine ait olduğuna ilişkin belirlemede usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamaktadır.
Davalı-karşı davacı tarafça kura çekimine ilişkin muvafakat verilmesi, davacı ve davalı-karşı davacı haricindeki arsa sahiplerinin çekilen kura ve sonrasında trampa işlemlerine yönelik bir itirazlarının bulunmaması, davalı-karşı davacı arsa sahibinin kurada yükleniciye kalan bağımsız bölümler içinden seçim yapacağına yönelik iradesi bir arada değerlendirildiğinde mahkemenin de kabulünde olduğu üzere Bornova 3. Noterliğinin 07.09.2017 gün 30542 yevmiye nolu düzenleme kura çekiliş zaptının ve bu zabıtla boşta kalan bağımsız bölümleri değiştiren takas işlemlerinin tarafların sözleşmedeki iradelerine uygun olduğu anlaşılmıştır.
Gerekçeli karar başlığında birleştirilen 2018/502 esas ve 2019/61 karar sayılı dosyada 18 numaralı davalı olarak ismi yer alan ...'in mirasçısı ... olduğu halde ... yazılmış ise de bu husus maddi hataya dayalı olup mahallinde düzeltilebilir nitelikte olduğundan sadece bu yanlışlığa değinilmekle yetinilmiştir.
Bu durumda, istinaf kanun yoluna başvuranın dilekçesinde yer verdiği itirazların açıklanan gerekçe ışığında yerinde olmamasına, kararda kamu düzenine ilişkin bir aykırılık bulunmamasına, kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olmasına göre, duruşma açılmasına gerek görülmeyerek Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b-1 maddesi gereğince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Asıl davada davalı-karşı davacı / birleşen davada davacı .... Şti. vekilinin istinaf başvurusunun Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b-1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE,
2-Asıl davada davalı-karşı davacı / birleşen davada davacı .... Şti. yönünden asıl davada istinaf karar harcı olan 224.739,90TL'den peşin alınan 56.184,98 TL'nin mahsubu ile kalan 168.554,92 TL'nin, birleşen dava yönünden 179,90 TL'nin peşin alınan 59,30 TL'den mahsubu ile kalan 120,60 TL'nin asıl davada davalı-karşı davacı / birleşen davada davacı ... Şti.'den alınarak hazineye gelir kaydına,
3-İstinaf başvurusu nedeni ile asıl davada davalı-karşı davacı / birleşen davada davacı .... Şti. tarafından yapılan 162,10 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
4-HMK'nın 359/4. maddesi gereğince, temyizi kabil olan kararın dairemiz yazı işleri müdürlüğü tarafından resen tebliğe çıkarılmasına,
Dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde, kararın tebliğinden itibaren iki hafta içinde Yargıtay ilgili Hukuk Dairesinde temyiz yolu açık olmak üzere 17.02.2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.