T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
22. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2020/1858
KARAR NO: 2023/334
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: KARŞIYAKA ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO : 2015/658
KARAR NO: 2018/551
DAVA TARİHİ: 27.11.2015
BİRL. DOS. DAVA TAR.: 25.05.2016
KARAR TARİHİ: 05.12.2018
BİRLEŞEN DAVA: KARŞIYAKA ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'NİN 2016/285 ESAS, 2016/479 KARAR SAYILI DOSYASI
DAVA: Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan Tazminat
BİRLEŞEN DAVA: Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan İtirazın İptali
KARAR TARİHİ: 16.02.2023
KARAR YAZIM TARİHİ: 16.02.2023
Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 05.12.2018 tarih ve 2015/658 Esas, 2018/551 Karar sayılı kararın Dairemizce incelenmesi asıl davada davacı-birleşen davada davalı vekili tarafından istenmiş ve istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, raportör üye tarafından düzenlenen rapor dinlenip ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ :
DAVA:
Asıl davada davacı vekili, müvekkili şirketin ... ili ve çevresinde her türlü inşaat, elektrik ve mekanik işlerinde faaliyet gösterdiğini, davalının, dava dışı ... A.Ş.'ye ait ... İli, ... İlçesi Organize Sanayi Bölgesi 2. Kısım ... Caddesi No:..'de bulunan arsa üzerine depo etme işini üstlendiğini, bu iş kapsamında müvekkili şirket ile alt yüklenici sıfatı ile 12.05.2014 tarihli sözleşmenin imzalandığını, sözleşme ile üstlenilen tüm edimlerin yerine getirilmiş olmasına rağmen davalı iş sahibinin (asıl yüklenici) edimlerini yerine getirmemiş olması nedeniyle müvekkilinin zarara uğradığını, müvekkilinin, sözleşme gereğince 04.06.2014 tarihinde hafriyat çalışmasına başladığını ve 08.06.2014 tarihinde bu çalışmaları tamamladığını, bu esnada 103 ton demirin şantiye sahasına indirildiğini, inşaat ruhsatının alınması ve sonradan çıkan zemin iyileştirme problemleri nedeniyle müvekkili şirket çalışmalarının, müvekkilinden kaynaklanmayan nedenlerden dolayı işin durdurulmak zorunda kaldığını, işe 2,5 ay ara verildikten sonra tekrar başlanmış olması nedeniyle bütçe dışı 148.750,00 TL genel gider ve finansman harcaması yapmak zorunda kaldığını, davalıdan kaynaklanan çelik projesindeki hatalar ve beklemeler nedeniyle müvekkili şirketin ilave olarak 59.500,00 TL genel gider harcaması yapmak zorunda kaldığını, 12.05.2014 tarihli sözleşmenin ödemeyi düzenleyen 19. maddesi gereğince, fatura tarihini izleyen 30 gün içinde ödeme yapılması gerekirken davalı şirketin bu ödemeleri 120-150 gün vadeli çeklerle ödediğini, müvekkili şirketin ise içine girdiği zor durumdan kurtulabilmek amacıyla çeklerine finans kaynağı yaratmak amacıyla faktoring firmaları aracılığıyla nakde çevirebildiği işbu çekler nedeniyle müvekkili şirketin yaklaşık 200.000,00 TL daha zarara uğradığını, müvekkili şirketin dava dışı ...'nun teknik şartnamelerde ve birim tariflerinde belirttiği teknik spektlere uygun sandviç panel malzemesinin siparişini vermiş olmasına rağmen davalının talebi üzerine farklı marka sandviç panel tedarik etmek zorunda kaldığını ve gerek işçilik giderleri ve gerekse malzeme fiyat farkı nedeniyle 50.000,00 TL zarara uğradığını, davalı şirket tarafından müvekkili şirkete ödenmesi gereken son hakediş bedeli olan 186.635,62 TL tutarındaki ödemenin de henüz yapılmadığını, yine müvekkili şirketin davalının işe başlaması için gerekli ruhsatın alımında gecikmesi sebebiyle gerek demir alımı gerekse de diğer hazırlıkları sebebiyle yaklaşık 59.000,00 TL kadar zarar sebebiyle alacağı bulunduğunu, ayrıca yapılan ek beton ve hafriyat işleri nedeniyle de müvekkili şirketin yaklaşık 30.000,00 TL alacağı bulunduğunu, belirterek sonuç olarak; ana yüklenici davalı ... şirketinin sözleşmeye aykırı uygulamaları ve son hakedişin ödenmemiş olması nedeniyle müvekkili şirketin ... ek depo yapımı işinde toplam olarak yaklaşık 525.635,62 TL alacağı ve zararı bulunduğunu ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere, müvekkili şirketin faktoring kayıpları nedeniyle 1.000,00 TL, dava dışı ..'nun teknik şartnamelerde ve birim fiyat tariflerinde belirttiği teknik spektlere uygun sandviç malzemesinin siparişine rağmen davalının talebi üzerine farklı marka sandviç panel tedarik etmek zorunda kalması ve işçilik gideri ve malzeme fiyatı farkı nedeniyle uğradığı zarar için şimdilik 1.000,00 TL, müvekkili şirketin son ödenmeyen hakediş bedeli için şimdilik 1.000,00 TL, müvekkili şirketin davalının işe başlaması için gerekli ruhsatın alımında gecikmesi nedeniyle demir alımı ve diğer hazırlıklar konusunda uğranılan zararlar için şimdilik 1.000,00 TL, beton ve hafriyat işleri nedeniyle uğranılan zararlar için şimdilik 1.000,00 TL olmak üzere toplam 5.000,00 TL'nin fatura tarihlerinden sonraki 30.günden itibaren işlemiş ve işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
Birleşen davada davacı vekili, davalı-borçlunun 12.05.2014 tarihli "inşaat işleri sözleşmesi" gereğince ... A.Ş. ye ait ... İli, ... İlçesi’nde bulunan taşınmaz üzerine yapılan inşaatta müvekkilinin taşeronluğunu yaptığını, bu iş ile ilgili olarak cari hesaptan müvekkiline 23.952,60 TL bakiye borcunun bulunduğunu, alacağın tahsili için Karşıyaka 4. İcra Müdürlüğü’nün 2016/5231 sayılı dosyası ile borçluya 7 örnek ödeme emri tebliğ edildiğini ve borçlu tarafından süresi içinde yapılan itiraz ile takibin durduğunu, davalının itirazının haksız ve kötü niyetli olduğunu, müvekkilinden mal alan davalı borçlunun alışveriş sebebiyle müvekkiline borçlu olduğunu, ticari defterlerde alacağın varlığının sabit olduğunu ileri sürerek, icra takibine yapılan itirazın iptaline ve takibin devamına, borçlu itirazında haksız ve kötüniyetli olması sebebiyle % 20 icra inkâr tazminatı ve yargılama giderlerinin davalıdan tahsiline karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
CEVAP :
Asıl davada davalı vekili, taraflar arasında düzenlenen 12.05.2014 tarihli sözleşmenin 29. maddesinin, HMK'nın 193. maddesi kapsamında delil sözleşmesi niteliğinde olduğunu, davacının bu sözleşme ile yapılan düzenlemeye uygun olarak itiraz ve şikayetlerini, sebep ve gerekçelerini açıklayan bir dilekçe ile işverene başvurusunun bulunmaksızın eldeki davayı açtığını belirterek, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
istemiştir.
Birleşen davada davalı vekili, davacı yanın iddialarının hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, davacı yanın iddialarını kabul manasına gelmemekle birlikte, müvekkili şirketin ... ili ve çevresinde müşterilerinin her türlü inşaat, elektrik ve mekanik işlerini yerine getirmekte olup dava dışı ... A.Ş.'ye ait ... İli ... İlçesi, .... Organize Sanayi Bölgesi 2. Kısım ... Caddesi No:...'de bulunan arsa üzerine depo inşa etme işini üstlendiğini, söz konusu inşaat işi ile ilgili olarak da müvekkili şirketin alt yüklenici sıfatına haiz olduğu 12.05.2014 tarihli sözleşmenin taraflar arasında imzalanmış olup iş bu sözleşmenin imzalanmasına müteakip müvekkili şirketin derhal çalışmalarına başladığını, sözleşmedeki tüm edimlerin yerine getirildiğini, buna rağmen davacı tarafından haksız ve hukuka aykırı olarak Karşıyaka 4. İcra Müdürlüğü'nün 2016/5231 Esas sayılı dosyası üzerinden icra takibine girişildiğini, iş bu icra takibine karşı süresi içerinde borca, faize ve diğer tüm ferilerine itiraz edildiğini ve takibin durduğunu, müvekkili şirketin davacıya hiçbir borcunun bulunmadığını, aksine davacı yanca iş bu sözleşme gereği üzerine düşen edimlerin yerine getirilmediğini ve müvekkili şirketin davacı yandan hakediş bedelleri, uğradığı faktoring kayıpları, işçilik giderleri, malzeme fiyat farkı nedeni uğradığı zarar, sözleşme dışı yapılan ek işler nedeni ile ödenmemiş toplam yüksek miktarda alacağının olduğunu, davacı hakkında iş bu bedellerin tahsili amacı ile Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2015/658 Esas sayılı dosyası üzerinden dava açıldığını ve yargılamanın devam ettiğini, davacının kötü niyetli olduğunu, tüm bu sebeplerle davacı hakkında takibinde haksız ve kötüniyetli olması sebebiyle İİK'nın 67/2. maddesi gereğince takip tutarının %20'sinden aşağı olmamak üzere tazminata hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:
Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, asıl davanın reddine, birleşen davanın kabulüne, davalı ... Şti.nin Karşıyaka 4. İcra Müdürlüğü'nün 2016/5231 Esas sayılı dosyası ile yapılan 23.952,60 TL'lik takibe yönelik haksız itirazının iptaline, takibin bu miktar üzerinden ve takip tarihinden itibaren artan ve eksilen oranlarda avans faizi yürütülerek devamına, İİK’nın 67/2. maddesi gereğince, % 20 icra-inkar tazminatı 4.790,52 TL'nin davalı ... Şti'den alınarak, davacı ...Şti.'ne verilmesine karar verilmiştir.
Karara karşı asıl davada davacı-birleşen davada davalı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.
İSTİNAF NEDENLERİ:
Asıl davada davacı-birleşen davada davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; ilk derece mahkemesinin kabulünün aksine müvekkili şirketin faktoring işlemleri nedeniyle mevcut zararının 07.08.2018 tarihli bilirkişi kurulu raporu ile 93.108,81 TL olarak tespit edildiğini, belirlenen bedelin vadelere uymayan çeklerden kaynaklandığının tespit edildiğini, müvekkilinin çekleri alırken itiraz etmiş olduğunu, ancak davalı şirketin başka şekilde ödeme yapılamayacağını belirtmesi üzerine ve müvekkilinin de içinde bulunduğu ekonomik kriz nedeniyle teslim aldığını, dolayısıyla ne açık ne de zımni olarak sözleşmede belirtilen vade tarihlerinin değiştirilmesine rıza göstermediğini, zor durumda olması nedeniyle söz konusu çeklerin derhal faktoring işlemlerine tabi tutulduğunun sabit olduğunu, bu nedenle zararın bilirkişi raporu ile tespit edilmiş olması ve müvekkili tarafından da ödeme şekline rıza gösterilmemiş olması nedeniyle mahkemece bu talebe ilişkin istemin reddine karar verilmesinin açıkça usul ve yasaya aykırı olduğunu, taraflar arasındaki sözleşme hükümleri uyarınca sözlü anlaşma ve değişikliğe itibar edilmeyeceğini, her türlü değişikliğin yazılı yapılacağının düzenlenmiş olması nedeniyle kararın hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, davalı iş sahibinin talebi üzerine sandviç panel kullanılmasından kaynaklanan zarar ile ruhsat alımında gecikilmesi nedeniyle uğranılan zarar, ek beton ve hafriyat işlemlerinden kaynaklanan zararların tahsiline karar verilmesi gerekirken 07.08.2018 tarihli bilirkişi raporu ve sözleşmenin 6 ile 16. maddelerine dayanılarak istemin reddine karar verilmesinin doğru olmadığını, mahkemece bilirkişi raporuna karşı yöneltilen itiraz dilekçelerinin dikkate alınmadığını, raporun 5. sayfasının a.4 maddesinde müvekkilinin faktoring zararı dışında kalan diğer zararlarının toplam 473.853,52 TL olmak üzere dosyadaki evraka dayalı olarak tespitinin yapıldığını, ancak bu zarar kalemlerinin sözleşmenin 6. ve 16. maddeleri uyarınca talep edilmeyeceğinin beyan edildiğini, mahkemece dosyadaki evrak dikkate alınmaksızın ve özellikle asıl iş sahibi ... tarafından belirlenen sandviç panel yerine davalının talebi üzerine sipariş verilen panellerin değiştirilmesi sebebiyle uğranılan zararın 50.000,00 TL olarak talep edildiği, bilirkişi raporunda da bu talep nedeniyle oluşan zararın 321.853,52 TL olarak belirlendiği, son hak ediş raporu ve özetlerinde de sandviç panellerin açıkça belirtilmiş olmasına rağmen, sözleşmenin 6. maddesine atıf yapılarak talebin reddine karar verilmesinin ve 09.06.2016 tarihli dilekçelerinin dikkate alınmaksızın hüküm kurulmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu, müvekkili şirketin ticari defterlerinin kayıtları ile dayanağı belgelerinden olan ve değiştirilen sandviç panellerin satın alındığını gösterir 3 adet faturanın dosyaya ibraz edildiğini, asıl iş sahibi şirketin yetkilisinin talebi üzerine yapılan panel değişikliğinin zorlama bir yorum ile işveren ve kontrolü yapan merci tarafından onaylanmadığını iddia etmenin, dosya kapsamına ve sunulan delillere aykırı olduğunu, kaldı ki davalı tarafından 02.01.2017 tarihli dilekçede söz konusu panellerin değiştirildiğinin açıkça kabul edilmesine ve asıl iş sahibi tarafından söz konusu talebin mail ile iletilmesine rağmen bilirkişi kurul raporundaki saptamanın gerekçesinin anlaşılamadığını, dolayısıyla mahkemece sözleşmeye konu işte kullanılan panellerin hak ediş, sözleşme, teknik şartnameye uygun paneller olup olmadığı ve taraflarca önceden tespit edilen panellerden farklı olması halinde ise fiyat farkının tespit edilmesi durumunda belirlenen bedelin hüküm altına alınması yerine reddine karar verilmesinin açık hukuk ihlali olduğunu, 07.08.2018 tarihli bilirkişi kurulu raporunda ruhsatın 14.07.2014 tarihinde alındığının tespit edildiğini, bu açık tespite rağmen bilirkişi kurulu ve raporu dayanak alan ilk derece mahkemesi tarafından sözleşmenin 16. maddesi gereğince işin tüm idari sorumluluğunun alt yüklenicide olması sebebiyle işin idari sebeplerle durması, yavaşlaması gibi durumlarda alt yüklenicinin hak talep etmeyeceğine dair kanaat bildirilmesi ve mahkemece de bu gerekçeyle hüküm oluşturulmasının hem hukuken hem de dosya kapsamına göre kabul edilebilir olmadığını, dosyaya sunulmuş olan 14.07.2017 tarihli yapı ruhsatı incelendiğinde, yapı sahibinin ... A.Ş., yapı müteahhidinin ise davalı ...Şti. olduğunun açıkça görüldüğünü, mahkemece yapı ruhsatı içeriğinin gözden kaçırıldığını, yasal olarak yapı ruhsatının yapı sahibi veya yetkilendirdiği kişi tarafından alındığını, dava konusu iş ile ilgili olarak yapı sahibinin davalı yanı görevlendirdiğini, müvekkili şirketin yapı ruhsatının alınmasına ilişkin ilgililerce yetkilendirilmemiş olması nedeniyle, 12.05.2014 tarihinde sözleşme imzalanmış olmasına rağmen 14.07.2014 tarihinde alınan yapı ruhsatına istinaden 16.07.2014 tarihinde işe başlanmasında müvekkilinin kusurunun bulunmadığını, davalı şirket tarafından asıl iş sahibine gönderilen 14.10.2014 tarihli ek süre talepli dilekçenin de dosyaya sunulduğunu, bu nedenle ruhsat alımında gecikme nedeniyle müvekkilinin 58.500,00 TL personel gideri, 4.500,00 TL şantiye suyunun atılması, 59.000,00 TL demir vs. malzeme alımınından kaynaklanan zarar olmak üzere toplam 122.000,00 TL olarak tespit edilen zararlarının davalı tarafça ödenmesinin hukuken zorunlu olduğunu, 07.08.2018 tarihli bilirkişi raporunda ek beton ve hafriyat sebebiyle talep edilen zararın varlığı ve miktarının 30.000,00 TL olarak tespit edilmiş olmasına rağmen sözleşmenin 6. maddesi uyarınca talep edilemeyeceğine dair kanaat bildirilmesi ve ilk derece mahkemesi tarafından da bu yönde hüküm tesis edilmesinin hukuka aykırılık oluşturduğunu, dosyaya ... Hafriyat'a ait 4 adet fatura sunulduğunu, yapılan harcamanın kanıtlandığını, son hak ediş raporu ve özetlerinde de yapılan ek beton ve hafriyat işinin açıkça belirtildiğini, yapılmadığı taraflarca itiraz konusu olmayan ve bilirkişi tarafından tesisin inşa edildiği, niteliğine uygun kullanıldığı beyan edilmesine rağmen görev aşımında bulunularak davalı tarafça itiraz edilmeyen iş ile ilgili olarak onayının bulunmadığının iddia edilmesinin yasal olmadığını, davalı tarafın cevap dilekçesinde sözleşmenin 29. maddesine dayanarak müvekkilinin dava açma hakkının olmadığını iddia ettiğini, işin yapılmadığına dair hiçbir iddiasının bulunmadığını, dolayısıyla davalının kabulünde olan işin onaylanmadığı gerekçesiyle istemin reddine karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, ilk derece mahkemesinin kabulünün aksine son hak ediş ile ilgili talep edilen alacağın ödenmesinin davalının hukuki sorumluluğunun gereği olduğunu, 07.08.2018 tarihli bilirkişi kurulu raporunda 27.03.2015 tarihli 1 nolu kesin hak ediş raporunun incelenmesi sonucu gerçekleşen iş bedelinin 2.608.083,60 TL olduğu, yapılan kesintiler ve mahsuplar sonrası net tutarın 165.947,64 TL olarak belirlendiği, ancak yeni fiyat analizi yapılan 21 adet iş kaleminin hak edişe eklenmesi halinde bu raporun 127.796,85 TL olduğunun belirlendiğini, KDV dahil son hak ediş bedelinin 186.635,62 TL KDV hariç 165.947,64 TL olarak tespit edilmesine rağmen ve yeniden fiyat analizi sonrası bu rakamın 127.796,85 TL olduğu, ancak defterlerde yer almaması sebebiyle talep edilemeyeceğinin belirtildiğini, mahkemece de bu yönde karar verildiğini, müvekkilinin gerçek alacak bakiyesinin KDV dahil olup aksine yapılan tespitlere itiraz edildiğini, dosyaya sunulan ve mali müşavir tarafından aslı gibidir şeklinde onaylanan 01.01.2018-31.12.2018 dönemine ait mizan kaydının müvekkilinin alacağını açıkça gösterdiğini, ayrıca davalı şirketin ticari defter ve kayıtları ile de alacağının bulunduğunun sabit olduğunu, kaldı ki davalı şirketin kabulünde olan bir imalatın defterde yer almadığı gerekçesiyle bedelinin ödenmeyeceğine dair saptamanın hukukun hiçbir prensibi ile uyuşmayacağını, davalının haksız ve sebepsiz bir şekilde zenginleşmesine neden olacağını, söz konusu hak edişin davalı tarafça hukuka aykırı şekilde imzalanmaması nedeniyle eldeki davanın açıldığını, mahkemece hak ediş sebebiyle tespit edilen bedelin defterlerde yer almadığı gerekçesiyle yapılan imalatları yok sayan ve müvekkili şirketin tüm haklarını ortadan kaldıracak şekilde yapılan tespitin ve bu yönde tesis edilen hükmün hukuken kabul edilemeyeceğini, yine ilk derece mahkemesinin kabulünün aksine birleşen davanın tümüyle reddine karar verilmesi gerektiğini, bilirkişi kurulu tarafından müvekkilinin birleşen dosya davacısından alacaklı olduğunun tespit edildiğini, söz konusu davaya karşı takas-mahsup def'inde bulunulduğunu, asıl davanın hukuka aykırı şekilde reddi sebebiyle bu taleplerinin değerlendirilemediğini, birleşen davanın öncelikle tümüyle reddine karar verilmesini, aksi halde takas-mahsup def'ilerinin dikkate alınmasını talep ettiklerini, kurulan hüküm gereğince birleşen dosya davacısı lehine icra inkar tazminatı ödemesinin de açıkça hukuka aykırı olduğunu, tüm dosya kapsamı ile işin eksiksiz tamamlandığının tespit edilmiş olmasına göre alacak kalemlerinin kabulü yönünde hüküm kurulması gerektiğini belirterek, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
Asıl davada davalı-birleşen davada davacı vekili istinafa cevap dilekçesinde özetle; davacı-karşı davalının istinaf gerekçelerinin hukuki ve maddi dayanaktan yoksun olduğunu belirterek, asıl davada davacı-birleşen davada davalı vekilinin istinaf başvurusunun reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.
GEREKÇE:
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek inceleme yapılmıştır.
Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak-tazminat, birleşen dosya ise eser sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili istemiyle yapılan icra takibine yapılan itirazın iptali isteğine ilişkindir.
Mahkemece, asıl davanın reddine, birleşen davanın kabulüne karar verilmiş, hüküm yukarıda belirtilen nedenlerle asıl davada davacı-birleşen dosyada davalı vekili tarafından her iki hükme yönelik olarak istinaf edilmiştir.
6098 Sayılı TBK'nın 470. maddesi, "Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, işsahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir." hükmünü; aynı kanunun 471. maddesi,
"Yüklenici, üstlendiği edimleri işsahibinin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle ifa etmek zorundadır.
Yüklenicinin özen borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde, benzer alandaki işleri üstlenen basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken meslekî ve teknik kurallara uygun davranışı esas alınır.
Yüklenici, meydana getirilecek eseri doğrudan doğruya kendisi yapmak veya kendi yönetimi altında yaptırmakla yükümlüdür. Ancak, eserin meydana getirilmesinde yüklenicinin kişisel özellikleri önem taşımıyorsa, işi başkasına da yaptırabilir.
Aksine âdet veya anlaşma olmadıkça yüklenici, eserin meydana getirilmesi için kullanılacak olan araç ve gereçleri kendisi sağlamak zorundadır." hükmünü; aynı kanunun 479/1. maddesi ise; "İşsahibinin bedel ödeme borcu, eserin teslimi anında muaccel olur." hükmünü düzenlemiştir.
6098 sayılı TBK'nın 97. maddesi de, "Karşılıklı borç yükleyen bir sözleşmenin ifası isteminde bulunan tarafın, sözleşmenin koşullarına ve özelliklerine göre daha sonra ifa etme hakkı olmadıkça, kendi borcunu ifa etmiş ya da ifasını önermiş olması gerekir." düzenlemesini içermektedir.
TMK'nın 6. maddesi, "Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür." hükmünü içermekte olup, taraflar iddialarını kanıtlamakla yükümlüdür.
Somut olaya gelince; davacı yüklenici (taşeron) şirket ile davalı iş sahibi (asıl yüklenici) arasında düzenlenen ve "... A.Ş. ... Fabrika Sevkiyat Depo Binası İnşaat İşleri" başlığını taşıyan sözleşme ile davacı şirket, .... A.Ş.'ye ait ... ili, ... ilçesi, ... Organize Sanayi Bölgesi 2. Kısım... Caddesi No:...'de bulunan arsa üzerine, sözleşmeye ekli özel teknik şartname, ilgili projeler, mahal listelerine göre inşaat işlerinin yapılması işini üstlenmiş olup, sözleşme konusu işlerin toplam tahmini hak ediş tutarı 2.340.000,00 TL + KDV olarak sabit birim fiyat şeklinde düzenlenmiştir.
Sözleşmenin "İhale bedelinin artması ve eksilmesi" başlığını taşıyan 6. maddesinde; işverenin bu işi, toplam ihale bedelinin % 30 fazlası veya % 30 eksiği ile olması şartıyla aynı sözleşme şartları ve sözleşme konusu işlerin gereken kısımlarını dilediği oranda yaptırmaya yetkili olduğu, belirlenen oranlarda işin artırılmasının sözleşme süresini de artırmayı gerektirmeyeceği, artan işlerin bedelinin keşif metrajındaki sabit birim fiyatlardan hesaplanacağı, tüm bunlar için işverenden onay alınmasının zorunlu olduğu, işverenin onaylamadığı hiçbir işin yapılamayacağı ve bedelinin de yükleniciye ödenmeyeceği düzenlenmiştir.
Sözleşmenin 10. maddesinde işin süresi; "alt yüklenici ihale konusu işlerin tümünü proje teslimi ve onaylarıyla, sözleşme tarihinden başlayarak 80 (seksen) takvim günü içinde, onaylı uygulama projeleri sözleşme ve eklerindeki teknik şartlara göre tamamlayıp geçici kabule hazır hale getirmekle yükümlüdür." şeklinde belirlenmiş olup, sözleşmenin 11. maddesinde yer tesliminin, sözleşmenin imzalanmasından itibaren en geç 7 gün içinde ve alt yüklenicinin işverene yazılı başvurusu üzerine alt yüklenici veya yetkili vekiline bir tutanakla yapılacağı, alt yüklenicinin yer tesliminden itibaren 15 gün içerisinde mobilize olarak şantiye faaliyetlerine başlayacağı belirtilmiş, sözleşmenin "Fiziki Şartlar ve İdari Bilgi" başlığını taşıyan 16.1. maddesinde; alt yüklenicinin teklifini vermeden önce iş yerini ve çevresini gezip görmek suretiyle iş yerinin konumunu ve niteliğini, işin yapımı için gerekli malzeme, araç ve gereç, işçilik miktarı ve niteliklerini...vs. teklifini etkileyebilecek tüm şartları yerinde araştırıp öğrenerek tümünü kabul ettiği, alt yüklenicinin bütün kanuni, umumi ve mahalli şartları bilerek ve gerekli teknik ve idari bilgilere sahip olarak teklifini hazırladığı ve iş verene verdiğinin kabul edileceği, dolayısıyla bu nedenlerden dolayı yeterli bilgisi olmadığını ileri sürerek herhangi bir talepte bulunamayacağı, işin yapılması ile ilgili tüm idari birimlerle ilişkileri yürüteceği, işin selametle yürütülmesi için yapılması gereken tüm iş ve harcamaların alt yüklenicinin sorumluluğunda olduğu, idari sebepler dolayısıyla işin durması, yavaşlaması gibi durumlarda alt yüklenicinin hak talep edemeyeceği düzenlenmiş, sözleşmenin "Vergi, Resim, Harçlar, Sözleşme ve benzeri giderler ile SGK primleri" başlığını taşıyan 18. maddesinde ise, sözleşmenin düzenlenmesi ve uygulanmasından doğan bütün vergi, resim, harç, noter giderleri, işçi ücretleri, sosyal sigorta primlerinin tamamen alt yükleniciye ait olduğu belirtilmiştir.
Sözleşmenin 19. maddesinde de; avans, geçici hak ediş raporları, kesin hak ediş ve ödemeler hususu düzenlenmiş olup, her ay sonu yapılacak işlere ait hak ediş, yapılan işlerin ataşmanları ve metrajlarıyla birlikte ay sonunda Kontrol onayına sunulacağı, hak edişlerin formatının Kontrolün talep ettiği şekliyle olacağı, hak edişlerin Kontrol tarafından onaylanmasından sonra fatura kesileceği, faturanın işverene ibrazını talep eden 30 gün içinde hak ediş tutarının ödeneceği düzenlenmiştir.
Sözleşmenin anlaşmazlıkların çözümü başlığını taşıyan 29. maddesinde; sözleşmenin uygulanmasından doğabilecek her türlü anlaşmazlıkların çözümü için İzmir Ticaret Mahkemeleri ve icra dairelerinin yetkili kılındığı belirtilmiş, 29.2. maddesinde, alt yüklenicinin anlaşmazlık konusunun ortaya çıktığı günden başlamak üzere 24 saat içinde itiraz ve şikayetlerinin sebep ve gerekçelerini açıklayan bir dilekçe ile işverene bildirerek işleri yürütmeye devam edeceği, işverenin ise dilekçeyi aldığı tarihten başlamak üzere en çok 3 gün içinde konuyu inceleyip kararını alt yükleniciye yazılı olarak bildireceği, 29.3. maddesinde, alt yüklenicinin verilen karara razı olmadığı takdirde kararın kendisine bildirildiği günden başlayarak 6 ay içinde ilgili mahkemeye başvurmazsa bu karara kesinlikle uymuş sayılacağı ve daha sonra hiçbir iddia ve hak talebinde bulunamayacağı düzenlenmiştir.
Mahkemece yapılan inceleme ve araştırma kapsamında;
Talimat yoluyla alınan ve inşaat mühendisi bilirkişi tarafından düzenlenen 09.11.2016 tarihli bilirkişi raporu ile 18.10.2017 tarihli ek raporda; sözleşmeye konu deponun tüm inşaat işlerinin tamamlandığı, içerisinde depolama faaliyetinin yapılır durumda olduğu tespit edilmiş, 18.10.2017 tarihli ek raporda ise; davacının faktoring kayıtları için uğradığı zararın mali bilirkişi tarafından incelenmesi gerektiği, çatı panellerinin değişimine ilişkin dosyaya sunulan 3 adet faturada belirtilen malzemenin, davalı işveren ve işin kontrolünü yapan merci tarafından onaylanması gerektiği, bu onayın yapılmamış olması nedeniyle, sözleşmenin 6. maddesine göre davacının bu faturalara dayanan isteğinin değerlendirilemeyeceği, yine son hakediş raporuna ilişkin olduğu belirtilen ve yükleniciye ödenmesi gereken 165.947,64 TL'ye ilişkin hakediş belgesinin işveren tarafından onaylanmamış olması nedeniyle bu isteminde değerlendirilemeyeceği, davalının işin başlaması için ruhsatın alınmasında gecikmesi nedeniyle talep edilen zararın ise, sözleşmenin 16. maddesine göre, işverenin ruhsat vb. işlemler ile ilgili yapacağı ödemelerin alt yükleniciye ait olduğunun belirtilmesi nedeniyle talep edilemeyeceği, yine ek beton ve hafriyat işleri nedeniyle sunulan faturaya rağmen sözleşmenin 6. maddesi gereğince işverenin onaylamadığı hiçbir iş yapılamayacağından, bu zararın da talep edilemeyeceği belirtilmiştir.
İtiraz üzerine dosyanın tevdi edildiği, S.M.M.M., İnşaat mühendisi- gayrimenkul değerleme uzmanı, Makine Mühendisi, Elektrik Mühendisi ve Dr. Öğretim üyesinden oluşan beş kişilik bilirkişi kurulu tarafından düzenlenen 07.08.2018 tarihli bilirkişi raporunda; birim fiyat tariflerinde, birim fiyat kısımlarının boş olduğu, mahal listesinin bulunmadığı, projelerin görüntülenemediği belirtilerek, dosya arasındaki tüm bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; yapı ruhsatının sözleşme tarihinden yaklaşık 2 ay sonra alındığı, yapı ruhsatı alınmadan işe başlanamayacağı, revize iş programına göre iş yeri teslim tarihinin 04.08.2014, işin bitim tarihinin 14.11.2014 olarak belirtildiği, 12.02.2015 tarihli, "... Fabrikası Sevkiyat Depo İnşaatı Geçici Kabul Kontrolünde Tespit Edilen İmalat Eksiklikleri ve Bozuklukları" başlıklı yazıda 28 madde halinde eksik ve ayıplı işlerin tespit edildiği, belirtilen eksik ve ayıpların giderilmesi için 28.02.2015 tarihine kadar süre verildiği, belirtilen sürede eksik ve ayıpların giderilmemesi halinde, gecikme cezasının hakediş bedelinden kesileceğinin asıl iş sahibi ve eldeki dosya davalısı (asıl yüklenici) ... Yapı yetkilileri tarafından imzalandığı, Gebze Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2016/81 Talimat sayılı dosyası ile alınan 09.11.2016 tarihli bilirkişi raporuna göre işin tamamlanmış olduğu ancak eksik ve ayıpların giderildiğine ilişkin bir belge bulunmadığından bu hususun değerlendirilemediği, sözleşmenin 9. maddesine aykırı olarak iş yeri bildiriminin sözleşme tarihinden yaklaşık 2 ay sonra, 16.07.2014 tarihinde yapıldığı, sözleşmede işin 80 takvim gününde tamamlanması gerektiği halde, yapı ruhsatının 65 gün sonra alındığı, 27.03.2015 tarihli 1 nolu kesin hakediş raporuna göre; kesintiler ve mahsuplardan sonra yükleniciye ödenmesi gereken miktarın 165.947,64 TL olarak belirlendiği, kesin hak ediş ve metraj birim fiyatlarına itibar edilerek yapılan hesaplamaya göre inşaat işleri bedelinin 2.023.614,90 TL olduğu, sözleşme eki birim fiyat listesi olmayıp, sonradan yeni fiyat analizi yapıldığı anlaşılan iş kalemlerine ilişkin olarak 27.03.2015 tarihli 1 nolu kesin hakediş raporunda 21 adet yeni birim fiyatlı işin bedelinin hesaplandığı, ancak bunlara ilişkin dosyada ataşman bulunmadığı, yeni birim fiyatlı iş kalemlerinin davacı hak edişine dahil edilmesine karar verilmesi halinde 127.796,8 TL bedelin hakedişe eklenmesi gerektiği, yer tesliminden 2,5 ay sonra ruhsat alınması nedeniyle istihdam edilen 4 personele ilişkin maaş gideri, otel gideri, yemek gideri, konteynır kira gideri, şantiye alanındaki suyun atılması için 2 işçiye ödenen 15 günlük yevmiye bedeli olarak toplam 63.000,00 TL ile sandviç panel malzemesinde yapılan değişiklik nedeniyle ve ruhsatın geç alınmasından dolayı demir alımından kaynaklanan zarar ve ek beton ve hafriyat işleri için olmak üzere toplam, 473.853,52 TL'nin hukuki takdiri mahkemeye ait olmak üzere sözleşmenin 6. ve 16. maddeleri gereğince talep edilemeyeceği, mekanik ve elektrik imalat kalemleri yönünden bir uyuşmazlık bulunmadığı, .... Şti'ne ait defterlerin incelenmesi sonucunda, ... tarafından düzenlenen fatura toplamının 3.399.874,12 TL, ödeme kaydı olarak girilen tutarlar toplamının 3.399.874,50 TL, deftere zarar olarak girilen 694.635,62 TL'nin de diğer firmalara yapılan virman işlemleri ile kapatıldığı, defter kayıtlarına göre kalan alacak bakiyesinin bulunmadığı, davacı şirketin, davalı şirketten alınan çeklerin vadesinden önce işleme konulması nedeniyle uğradığı zararların hesabı yönünden ise factoring işlemleri nedeniyle yapılan giderler kapsamında 93.108,81 TL harcama yapıldığı, ödemeye ilişkin olarak sözleşmenin 19. maddesi ile yapılan düzenlemeye göre 30 günlük sürenin aşılmış olduğu, davacı şirketin yaşadığı finansman sıkıntısının davalı şirketten kaynaklandığına ilişkin bağın kurulamadığı, ödenmeyen hakediş bedeli olarak ise faturalar üzerinden yapılan incelemeye göre davacı şirket kayıtlarında alacak bakiyesinin bulunmadığı, birleşen dosya yönünden ise; davalı -davacı ... defterleri üzerinde yapılan incelemeye göre, alacağın SGK prim ödemelerinden kaynaklandığı, ... Mühendislik şirketinden 23.952,60 TL alacaklı olduğu, bunun 15.06.2015 ve 30.06.2015 tarihlerinde yapılan ödemelerden kaynaklandığı tespiti yapılmıştır.
Mahkemece bu saptamalara göre; asıl davanın reddine, birleşen davanın kabulüne karar verilmiş ise de; davacı yüklenici, hem davalı iş sahibi ile aralarındaki yazılı eser sözleşmesi kapsamında gerçekleştirilen imalat bedellerinden ödenmeyen bakiye bedelin, hem de eser sözleşmesi haricinde yapılan ilave imalat bedellerinin tahsili ile dilekçesinde belirttiği nedenlerle oluşan zarar kalemlerinden kaynaklanan tazminat isteğinde bulunmuştur.
Davacının taraflar arasında kurulduğunu ileri sürdüğü ilişki, TBK'nın 470 ve devamı maddelerinde düzenlenmiş bulunan eser sözleşmesidir. Bilindiği üzere, yüklenicinin edimini sözleşme ile fen ve sanat kurallarına göre yerine getirip iş sahibine teslim etmesi halinde, iş sahibinin ödevi de iş bedelini ödemekten ibarettir. Eldeki davada dosyaya sunulan ilk bilirkişi raporunda eserin tamamlanmış olduğu, deponun faal olarak kullanıldığı belirtilmiştir. Bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen 2. raporda ise taraf defterleri ve düzenlenen faturalar kapsamında inceleme yapılmış, son hakedişe konu olup bedeli talep edilen işlerin, sözleşme ile üstlenilen işin gereği olup olmadığı, bir başka anlatımla davacı yüklenicinin sözleşme gereğince ve işin zorunlu sonucu olarak yapmak zorunda olduğu işler olup olmadığı denetlenmemiştir. Dava konusu hakedişe ilişkin faturaların davalı iş sahibinin defterine işlenmemiş olması davacı yüklenicinin işi yapmış olması halinde iş bedelini talep etmesine engel değildir.
Her ne kadar davalı ... ile dava dışı asıl iş sahibi arasında düzenlenen 2015 tarihli tutanakta eksik ve ayıplı iş tespiti yapılmış ise de, bu tutanak eldeki dava yönünden belirleyici olmadığından, dosya davalısı ... Yapı tarafından davacı ... Mühendislik Şirketine süresinde yapılan ayıp ihbarı bulunup bulunmadığı da gözetilerek, son hakedişe ilişkin talep yönünden; son hakediş özetlerinde belirtilen işlerin gerçekten sözleşme kapsamında yapılıp yapılmadığı yerinde yapılacak keşif ile, sözleşme dışı işlerin ise işin gereği olarak yapılıp yapılmadığı tespit edilerek, ödenmeyen iş bedelinin sözleşme hükümlerine göre ve sözleşme dışı ilave iş bakımından ise; yine sözleşmenin ilave ilişkin hükümleri de dikkate alınarak, yapılan ilave işin ( ek beton ve hafriyat işlemlerinden kaynaklanan) davalı iş sahibi yararına olması koşuluyla vekaletsiz iş görme hükümlerine, imalatın yapıldığı yıl rayiç değerine göre KDV ve yüklenici karı hariç olmak üzere belirlenmesi gerekirken, eksik inceleme sonucu yazılı gerekçe ile bu yöne ilişkin istemlerin reddine karar verilmiş olması doğru olmamıştır.
Birleşen dosya yönünden ise, dava eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, alacağın varlığının tespiti yargılamayı gerektirdiğinden icra inkar tazminatına hükmedilmesi doğru olmamıştır.
6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-a-6. maddesinde de; "Mahkemece, uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış veya değerlendirilmemiş olması ya da talebin önemli bir kısmı hakkında karar verilmemiş olması" halinde, HMK'nın 353/(1)-a bendi uyarınca bölge adliye mahkemesinin, esası incelemeden kararın kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine duruşma yapmadan kesin olarak karar vereceği yönünde düzenleme getirilmiştir.
Bu durumda, ilk derece mahkemesince uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış ve değerlendirilmemiş olması nedeniyle, istinaf istemine konu karara yönelik denetim yapılması mümkün değildir. O halde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-a-6. maddesi uyarınca asıl davada davacı-birleşen davada davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne ve ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Asıl davada davacı-birleşen davada davalı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE,
2-Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 05.12.2018 tarih ve 2015/658 Esas, 2018/551 Karar sayılı kararının HMK'nın 353/1-a-6. maddesi uyarınca KALDIRILMASINA,
3-HMK'nın 353/1-a maddesi gereğince Dairemizin kararına uygun şekilde yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın mahal mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
Asıl dava yönünden;
-İstinaf yoluna başvuran davacı vekili tarafından yatırılan 54,40 TL istinaf karar harcının istek halinde istinaf yoluna başvuran davacıya iadesine,
-İstinaf yoluna başvuran davacı tarafından yatırılan 148,60 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile yapılan istinaf yargılama giderinin ilk derece mahkemesi tarafından kurulacak esasa ilişkin hükümde dikkate alınmasına,
Birleşen dava yönünden;
-İstinaf yoluna başvuran davalı vekili tarafından yatırılan 409,05 TL istinaf karar harcının istek halinde istinaf yoluna başvuran davalıya iadesine,
-İstinaf yoluna başvuran davalı tarafından yatırılan 148,60 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile yapılan istinaf yargılama giderinin ilk derece mahkemesi tarafından kurulacak esasa ilişkin hükümde dikkate alınmasına,
4-HMK'nın 359/4. maddesi gereğince, temyizi kabil olmayan kararın ilk derece mahkemesi tarafından resen tebliğe çıkarılmasına,
Dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 362/1-g maddesi gereğince kesin olmak üzere 16.02.2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.