T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
22. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2020/1466
KARAR NO: 2022/1593
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İZMİR 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO : 2016/1470
KARAR NO: 2019/1104
DAVA TARİHİ: 19.12.2016
BİRL. DOS. DAVA TAR.: 08.03.2017
KARAR TARİHİ: 24.10.2019
BİRLEŞEN DAVA: İZMİR 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'NİN 2017/251 ESAS, 2017/324 KARAR SAYILI DOSYASI
ASIL DAVA: Haklı Nedenle Fesihten Kaynaklanan Müspet ve Menfi Zararın Tazmini
BİRLEŞEN DAVA: Teminat Çekinin Ödenmesinden Kaynaklanan Zararın Tazmini ve Manevi Tazminat
KARAR TARİHİ: 30.09.2022
KARAR YAZIM TARİHİ: 07.10.2022
İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 24.10.2019 tarih ve 2016/1470 Esas, 2019/1104 Karar sayılı kararın Dairemizce incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenmiş ve istinaf dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, raportör üye tarafından düzenlenen rapor dinlenip ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ :
DAVA:
Asıl davada davacı vekili, müvekkili ile davalı arasında 13.06.2016 tarihinde sözleşme konusu alanın dolgusunun yapılması ve üzerinin asfaltlanması konusunda anlaşma sağlandığını, sözleşme tanzimi sonrasında davalı yanca hemen dolgu işlerine başlanabileceği ve bir sorun olmadığının belirtildiğini, bu nedenle müvekkili tarafça alana loder, silindir ve su tankeri getirilerek işe başlanmak üzere alanda hazır edildiğini, ancak ....Belediyesi'nden zabıtaların gelerek dolgu ve düzeltme işlerinin yapılamayacağını, daha önce yapılan dolguların ise .... Belediyesi mülkiyetinde olan alana yapıldığından kaldırılması gerektiğinin belirtildiğini, davalı şirket yetkililerince sözleşme imzalanmadan önce başka hafriyatçılara yaptırılan dolgunun kaldırılarak karayollarının tasarruf hakkı bulunan sınırlar içine çekilmesi, bunun yapılması halinde işin yapılmasına engel bir durumun kalmayacağının belirtildiğini, davalının talebi üzerine müvekkili tarafından sözleşme kapsamına dahil olmayan ciddi miktarda dolgunun Karayolları Genel Müdürlüğü'nün tasarruf hakkının bulunduğu alan içine taşınması işinin de yapılmak zorunda kaldığını, müvekkilinin bu iş ile uğraşırken Karayolları Genel Müdürlüğü ekiplerinin gelerek ortada hali hazırda kurumları tarafından uygulanabilir nitelikte bir projenin oluşturulmadığı ve projesi olmadığı içinde inşaat yönetim izinlerinin bulunmadığı alanda müvekkili tarafça dolgu yapılamayacağının belirtildiğini, şifahi olarak işin durdurulmasının istenildiğini, müvekkili tarafından bu durumun davalıya bildirildiğini, davalı şirket yetkilisi ... tarafından karayolları ile görüşüldüğü, sorun çıkmayacağı, proje onayının birkaç hafta içinde gerçekleşeceğinin belirtildiğini, bunun üzerine müvekkilinin yeniden faaliyete geçmek için girişimde bulunduğunu, birkaç gün çalışılmadan yeniden Karayolları Genel Müdürlüğü'ne bağlı ekiplerin gelerek bu şartlarda işin devam ettiremeyeceklerini belirttiklerini, bu şekilde birkaç kez davalı şirket yetkililerince müvekkilinin işe başlamasının istendiğini, ancak 25.10.2016 tarihinde ceza kesilerek işin durdurulmasının kesin bir dille müvekkili şirket yetkililerine bildirildiğini, müvekkili tarafından sözleşme konusu işin yasal çerçevede yapılmasının mümkün olmadığının anlaşıldığını, davalı şirket yetkililerinin gerçek durumu müvekkilinden gizlediğini, ortada yasal, gerçek ve fenne uygun bir projenin olmaması ve onay ve izinleri alınmış şekilde işin başlamasına esas olacak bir zeminin bulunmaması nedeniyle davalıya İzmir 15. Noterliği'nin 22.11.2016 tarih 17838 sayılı ihtarnamesinin keşide edildiğini, ihtarnamede davalı tarafa Karayolları Genel Müdürlüğü'ne ait alan içinde uygulanabilir fenne ve tekniğe uygun projelerin yapılması sağlanarak onay ve üretim izinlerinin alınması konusunda 7 gün süre verildiğini, ihtarnamenin 24.11.2016 tarihinde tebliğ edildiğini, süre sonunda herhangi bir proje ve üretime olanak sağlayacak izinlerin temin edilemediğini, bunun üzerine müvekkili tarafça akdin feshi cihetine gidilerek davalı tarafa İzmir 32. Noterliği'nin 09.12.2016 tarih 21538 yevmiye numaralı 13.06.2016 tarihli sözleşmenin feshine yönelik ihtarnamenin gönderildiğini, ihtarnamenin 13.12.2016 tarihinde tebliğ edildiğini, sözleşmenin davalının akde ve hukuka aykırı eylemlerinden dolayı feshedilmiş olması nedeniyle davalıdan; 40.000,00 TL proje onaylarını ve dolgu izinlerini almaması ve fakat her an alınacağı yönündeki beyanları nedeniyle sözleşme konusu alanda müvekkili şirketin sözleşme gereğince bulundurması gereken ekipman ve araçların burada tutulması nedeniyle makine, ekipman ve araçlardan başka yerde yararlanılamamasından ve üçüncü kişilerin işlerinde kullanılamamasından doğan zararlar karşılığının, 100.000,00 TL ... Belediye Başkanlığı'na ait alanda daha önce davalının talimatı ile başkaca kişilere yaptırılan dolguların kaldırılarak karayollarına ait sınır içine taşıtılmasından kaynaklanan alacağın, 60.000,00 TL müvekkilinin İzmir içinde yaptığı kazı işlerinden doğan malzemeyi bu alana dökememesi nedeniyle .... Belediye Başkanlığı'nın belirttiği dolgu alanlarına dökmek zorunda kalması ve bunun için para ödemesinden kaynaklanan zararının yine dava konusu alanın şehir merkezine olan yakınlığı nedeniyle buraya döküm yapılabilse idi davacının sözleşme süresince belediyenin yasal döküm sahasına hafriyat malzemeleri taşımasından kaynaklanan nakliye maliyeti artışından kaynaklanan zararının aynı şekilde yakın bir alana dolgu yapılacağı kanaati ile müvekkilinin aldığı hafriyat işlerine daha düşük fiyat vermesine bağlı gelir kaybı ile bu alanın tamamını doldurulması halinde müvekkili şirketin ciddi bir gelir elde edecek olmasına rağmen davalının kusuru nedeniyle dolguyu yapamamasından kaynaklanan gelir yoksunluğunun talep edildiğini, ayrıca dava dışı Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından yazılan cezanın yenilmesine de davalının kusurunun neden olduğunu, kesilen 1.236,00 TL ceza bedelinin de müvekkili tarafça ödenmemesi gerektiğini, davalının 02.12.2016 tarihi itibariyle temerrüte düştüğünü, tarafların tacir olduğu gözetilerek ticari işlerde uygulanan reeskont faiz oranı üzerinden faiz talep edildiğini, davada hesapların tam olarak yapılabilmesinin keşif ve bilirkişi incelemesi ile mümkün olacağını, bu aşamada belirsiz alacak kalemleri yönünden belirsiz, diğer alacaklar yönünden kısmı dava açıldığını, davanın esasını davalının temerrütte olup olmadığının oluşturduğunu, sözleşme koşulları göz önüne alındığında davalının işin başlaması için gerekli edim ve yükümlülüklerini yerine getirmediğini ve müvekkilinin zararını gidermek ile yükümlü olduğunu, davalının müvekkili tarafça yapılacak işin en sonunda ortaya çıkacak 20 dönüm alanın asfaltlanması işin terk edilmesi ihtimalini garantiye almak için müvekkilinden 500.000,00 TL meblağlı teminat istediğini, müvekkilinin bu hususu kabul ederek ... Bankası Yeşilyurt Şubesi'nin 7568968 numaralı 30.12.2016 keşide tarihli 500.000,00 TL bedelli çekini teminat olarak verdiğini, müvekkili şirketin dolgu işinden elde edeceği asıl gelirin ödendiği ileri sürülecek olan 200.000,00 TL olmadığını, müvekkilinin dolguyu yapabilmesi halinde bundan çok daha yüksek miktarda gelir elde edebileceğini, bu gelirin elde edilemediğini, yine 200,000,00 TL sözleşme gereğince ödeme yapılmış gibi oluşturulan düzenlemenin de gerçeği yansıtmadığını, davalının müvekkiline böyle bir ödeme yapmış gibi kayıt oluşturulmasını sağladığını, kesilen fatura ve bankadan geçirilen para işlemi ile de ödeme gerçekleşmiş gibi belge düzenleterek dolgu alanında gerçekleşmesi muhtemel kaza ve riskler için işin bedelin ödenmiş, anahtar teslim iş verilmiş gibi bir durum oluşturarak kaza ve doğacak risklerden kurtulmak istediğini, sözleşmede belirtilen 200.000,00 TL ödemenin gerçek bir ödeme olmadığının yapılacak inceleme ile görüleceğini, teminat çekinin davalıdan iadesinin istenildiğini, ancak çekin iade edilmediğini, çek üzerinde çekin teminat çeki olduğuna dair bir ibare bulunmadığını, bu yüzden çekin üçüncü kişilere tedavülünü engelleyecek ve üçüncü kişilerin müvekkilinden bu çekin karşılığını tahsil etmesini durduracak bir yöntem bulunmadığını, HMK'nın 398 ve devamı maddelerindeki ihtiyati tedbirin yasal koşullarının oluştuğunu ileri sürerek, taraflar arasında akdedilmiş olan 13.06.2016 tarihli yapım sözleşmesinin, davalının kusuru ve akde aykırılığı sebebiyle müvekkili tarafından haklı nedenler ile feshedilmiş olması nedeniyle fazlaya ilişkin hakların saklı tutularak feshin davalının kusuru ile ve müvekkili tarafından haklı nedenler ile gerçekleştiğinin belirlenmesi, müvekkili tarafça akdin feshedilmek zorunda kalınmasına bağlı olarak doğan zarar ve ziyan karşılığında olmak üzere, 40.000,00 TL davalının proje onaylarını ve dolgu izinlerini almaması ve fakat her an alacağı yönündeki beyanları nedeniyle sözleşme konusu alanda sözleşme gereğince bulundurulması gereken ekipman ve araçların bu alanda bulundurulmasına rağmen işin yapılmaması nedeniyle bu makinelerden başka yerde yararlanılamamasına veya başka yerde veya üçüncü kişilerin işlerinde kullanılamamasından doğan zarar olarak, 100.000,00 TL ... Belediye Başkanlığı'na ait alanda daha önce davalının talimatı ile başkaca kişilere yaptırılan dolguların kaldırılarak karayollarına ait sınır içine taşıtılmasından kaynaklanan alacak olarak, 60.000,00 TL davacının İzmir içinde yaptığı kazı işlerinden doğan malzemeyi bu alana dökememesi nedeniyle ... Belediye Başkanlığı'nın belirtiği dolgu alanlarına dökmek zorunda kalması ve bunun için para ödemesinden kaynaklanan zararının yine dava konusu alanın şehir merkezine olan yakınlığı nedeniyle buraya döküm yapılabilse idi müvekkilinin sözleşme süresince belediyenin yasal döküm sahasına hafriyat malzemeleri taşımasından kaynaklanan nakliye maliyeti artışından kaynaklanan zararının aynı şekilde yakın bir alana dolgu yapılacağı kanaati ile müvekkilinin aldığı hafriyat işlerine daha düşük fiyat vermesine bağlı gelir düşüşü ile davalının kusuru nedeniyle bu alanın tamamını doldurması halinde müvekkili şirketin ciddi gelir elde edecek olmasına rağmen davalının kusuru nedeniyle dolguyu yapamamasından kaynaklanan gelir kaybı karşılığında doğan zararının, 1.236,00 TL ruhsatsız ve izinsiz döküm yapmaktan dolayı karayolları tarafından davacı şirkete kesilen cezanın iadesi olmak üzere toplam 201.236,00 TL alacak ve zarar karşılığının temerrüt tarihi olan 02.12.2016 tarihinden itibaren ticari işlerde uygulanan reeskont faiz oranı üzerinden davalıdan tahsiline, sözleşmenin 5. maddesinde belirtilen 500.000,00 TL'lik teminat çekinin akdin müvekkili tarafından ifasının davalının kusuru ve akde aykırılığı sebebiyle gerçekleştirilememiş olması nedeniyle davalının temerrütü dolayısıyla gerçekleşmeyen işin teminatı olarak verilen ... Bankası'nın 7568968 numaralı 500.000,00 TL meblağlı 30.12.2016 keşide tarihli çekinin mahkeme yazı işleri müdürlüğü kasasına veya mahkemece belirlenecek başka bir yere tedbiren tesliminin sağlanması, çek bedelinin mahkemece gerek duyulursa mahkemenin belirleyeceği bir bankaya bloke edilerek vadeli bir hesapta tutulması ve haklı çıkacak tarafa ödenmesi ve kesin ve süresiz banka teminat mektubuna bağlanması ve mektup karşılığının dava sonucunda haklı çıkacak tarafa iadesi veya ödenmesinin sağlanması, her halde davalı yanca çekin mahkemeye ibraz edilmemesi halinde çekin karşılıksız kaşesi vurulmaması için tedbiren ödeme yasağı getirilmesi veya keşide tarihinden önce mahkeme yazı işleri müdürlüğü kasasına veya mahkemece takdir edilecek başkaca bir yere tedbiren tesliminin sağlanmaması halinde çekin ödemesinin durdurularak çekin karşılığının mahkemece belirtilerek bir vadeli hesapta tutulmasına yönelik ihtiyati tedbir kararı verilmesi isteğinde bulunmuştur.
Birleşen davada davacı vekili, müvekkili ile davalı arasında 13.06.2016 tarihli eser sözleşmenin düzenlendiğini, davalının sözleşmeye aykırı davrandığını, sözleşmenin en esaslı unsuru olan projelerin yasaya ve fenne uygun olarak hazırlanarak onaylatılması gerekirken davalı tarafından bunun yapılmadığını, bunun üzerine davalıya ihtar keşide edildiğini, verilen sürede ve projelerin hazırlanarak onaylatılmaması nedeni ile davalıya fesih bildirimi gönderilerek sözleşmenin fesih yoluna gidildiğini, davalının akde aykırılığı nedeniyle İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2016/1470 Esas sayılı dosyası ile akde aykırılığa bağlı taleplerde bulunulduğunu, söz konusu dosyadan ... Bankası Yeşilyurt Şubesi'ne ait 30.12.2016 tarihli 500.000,00 TL çekin ödenmesini engellenmesi yönünde tedbir talep edildiğini, mahkemece tedbir kararı verildiğini ancak tedbirin üçüncü kişileri bağlayıcı nitelikte olmadığını, çekin ciro edilmek suretiyle üçüncü kişilere devir edildiğini, bu sebeple çekin tahsilinin engellenmesinin mümkün olmadığını, İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi dosyasında yalnızca tedbir talep edildiğinden bu dava ile müvekkiline ödettirilen 500.000,00 TL'nin iadesinin talep edildiğini, müvekkilinin 13.06.2016 tarihli sözleşme dolayısıyla ticari itibar kaybına uğradığı ve manevi olarak da zarar gördüğünün belirtildiğini ileri sürerek, 500.000,00 TL haksız ve akde aykırı biçimde davalı yanca tahsil edilmemesi veya ödenmesinin sağlanmaması gereken teminat çeki bedelinin haksız şekilde ödenmesine neden olunduğu tarih olan 30.12.2016 tarihinden itibaren ticari işlerde uygulanan reeskont faiz oranı üzerinden faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, 100.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihi olan 30.12.2016 tarihinden itibaren ticari işlerde uygulanan reeskont faiz oranı üzerinden faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
CEVAP :
Asıl davada davalı vekili, müvekkili ile davacı arasında akdedilen 13.06.2016 tarihli sözleşme kapsamında yapılması gereken menfez, palyalama ve dolgu yapım işlerinin yapılmaması ve yarım kalmasının davalı şirkete kusur izafesi ile açıklanmaya çalışılması ile akabinde sözleşmenin haklı nedenle feshinin kabul edilemeyeceğini, davacı şirketin fesih ihbar konulu ihtarnamelerinde ve dava dilekçesinde açıklamaya çalıştığı şekilde bu eksikliklere ana gerekçe olarak sunulan proje yoksunluğu hususunun söz konusu olmadığı gibi projenin onaylı olmaması gibi bir durumun ortada olmadığını, iş bedelinin sözleşme başında davacı şirkete peşin olarak ödenmiş olmasına rağmen işi yarım bırakarak sözleşmede belirtilen sürenin dolmasına az bir zaman kala işin yetiştirilemeyeceği ortaya çıkınca bir kısım bahaneler ile sözde haklı sebeple sözleşmenin fesih yoluna gitmeleri ve akabinde dava açmalarının dayanaktan yoksun olduğunu, davacı tarafından imzalanan sözleşme sonunda ek olarak projenin bulunduğunun açık seçik yazılı olduğunu ve ihtar gününe kadar geçen 6 ay boyunca bir ihtirazı kayıt ileri sürülmediğini, ayrıca halen bir sureti müvekkili şirkette bulunan proje aslının altında da davacı şirket yetkilisi tarafından ıslak imzalı şekilde "aslı alınmıştır" ibaresinin kayıt edildiğini, davacı firmanın proje sahası dışına çıkması sebebiyle ... Belediyesi tarafından müvekkili şirket aleyhine belediye arazisine haksız işgalden dolayı ecrimisil tahakkuk ettirildiğini, yapılan itirazlar sonuç vermeyince müvekkili şirketin davacı şirketin proje sahası dışındaki iştigaliyetinden dolayı .... Kaymakamlığı'nın 3091 sayılı Kanun hükümlerine göre vermiş olduğu men-i müdahale kararına maruz kaldığını, maddi zararlar yanında şirket itibarının zedelenmesi nedeniyle manevi zarara da uğradığını ayrıca tahakkuk eden ecrimisil aleyhine de İzmir 6. İdare Mahkemesi'ne dava açıldığını, davacı firmanın sözleşmeyi fesih iradesindeki haklı sebepleri kabul etmenin mümkün olmadığını, aksine sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklere uymadığından dolayı sözleşmenin davacı tarafından haksız olarak feshedilmiş olduğunu, ayrıca 13.12.2016 tarihi itibariyle sözleşmede belirtilen süre dolduğu için sözleşmenin kendiliğinden fesholduğunun kabulünün gerektiğini, bunun için yeni bir karar alınmasına lüzum olmadığını, davacı firmanın belirlenen süre içinde taahhütlerini yerine getirmediği için sözleşmenin 8. maddesinde belirlenen cezai şartlardan sorumlu olduğunun da kabulünün gerektiğini, bu itibarla tediye alınan çek bedelinin zararları ve tazminatları karşılamasının mümkün gözükmediğini, hiçbir işlem yapmayan davacı firmaya nakit 200.000,00 TL peşin olarak yapıldığı için çek bedelinden kalan 300.000,00 TL'nin de zarar, ziyan ve cezai şartlar bedeli olarak mahsup edilmesinin sözleşmeye ve hukuka uygun olduğunu belirterek, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Birleşen davada davalı vekili, davanın öncelikle derdestlik ve dava şartı yokluğundan reddinin gerektiğini, davacının birleşen davayı açmasında hukuki yararının bulunmadığını, müvekkili ile davacı arasında akdedilen 13.06.2016 tarihli sözleşme kapsamında yapılması gereken menfez, palyalama ve dolgu yapım işlerinin yapılmaması ve yarım kalması nedeninin müvekkili şirkete kusur izafesi ile açıklanmaya çalışılması ile akabinde sözleşmenin haklı nedenle feshinin kabul edilemeyeceğini, davacı şirketin fesih ihbar konulu ihtarnamelerinde ve dava dilekçesinde açıklamaya çalıştığı şekilde bu eksikliklere ana gerekçe olarak sunulan proje yoksunluğu hususunun söz konusu olmadığı gibi projenin onaylı olmaması gibi bir durumun ortada olmadığını, iş bedelinin sözleşme başında davacı şirkete peşin olarak ödenmiş olmasına rağmen işi yarım bırakarak sözleşmede belirtilen sürenin dolmasına az bir zaman kala işin yetiştirilemeyeceği ortaya çıkınca bir kısım bahaneler ile sözde haklı sebeple sözleşmenin fesih yoluna gitmeleri ve akabinde dava açmalarının dayanaktan yoksun olduğunu, davacı tarafından imzalanan sözleşme sonunda ek olarak projenin bulunduğunun açık şekilde yazılı olduğunu ve ihtar gününe kadar geçen 6 ay boyunca bir ihtirazı kayıt ileri sürülmediğini, ayrıca halen bir sureti davalı şirkette bulunan proje aslının altında da davacı şirket yetkilisi tarafından ıslak imzalı şekilde "aslı alınmıştır" ibaresinin kayıt edildiğini, davacı firmanın proje sahası dışına çıkması sebebiyle ... Belediyesi tarafından müvekkili şirket aleyhine belediye arazisine haksız işgalden dolayı ecrimisil tahakkuk ettirildiğini, yapılan itirazlar sonuç vermeyince müvekkili şirketin, davacı şirketin proje sahası dışındaki iştigaliyetinden dolayı .... Kaymakamlığı'nın 3091 sayılı Kanun hükümlerine göre vermiş olduğu men-i müdahale kararına maruz kaldığını, maddi zararlar yanında şirket itibarının zedelenmesi nedeniyle manevi zarara da uğradığını ayrıca tahakkuk eden ecrimisil aleyhine de İzmir 6. İdare Mahkemesi'ne dava açıldığını, davacı firmanın sözleşmeyi fesih iradesindeki haklı sebepleri kabul etmenin mümkün olmadığını aksine sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklere uymadığından dolayı sözleşmenin davacı tarafından haksız olarak feshedilmiş olduğunu, ayrıca 13.12.2016 tarihi itibariyle sözleşmede belirtilen süre dolduğu için sözleşmenin kendiliğinden fesholduğunun kabulünün gerektiğini, bunun için yeni bir karar alınmasına lüzum olmadığını, davacı firmanın belirlenen süre içinde taahhütlerini yerine getirmediği için sözleşmenin 8. maddesinde belirlenen cezai şartlardan sorumlu olduğunun da kabulünün gerektiğini, bu itibarla tediye alınan çek bedelinin zararları ve tazminatları karşılamasının mümkün gözükmediğini, hiçbir işlem yapmayan davacı firmaya nakit 200.000,00 TL peşin olarak verildiği için çek bedelinden kalan 300.000,00 TL'nin de zarar, ziyan ve cezai şartlar bedeli olarak mahsup edilmesinin sözleşmeye ve hukuka uygun olduğunu, davacı firmanın kendilerine banka kanalı ile yapılan 200.000,00 TL'lik ödemeyi de inkar kasıtlarına bir anlam vermenin de mümkün olmadığını, bankadan direk olarak davacı şirket hesabına yapılan ödemenin davacı tarafça inkar edilemediğini, buna karşılık 200.000,00 TL'lik ödemenin efektif bir işlem olmadığı yönündeki itirazlarında elle tutulur yanı olmadığını, tediye edilen çekin sözleşmede yazılan teminat değil, olayların ortaya çıkması akabinde davalı şirketin ödediği peşinatın iadesi ve oluşan zararların bir kısmının karşılığı olduğunu, davacı firmaya sözleşme imzası akabinde proje sahasını içeren krokinin de imza karşılığı teslim edildiğini, davacının sözleşme ve proje kapsamı dışında işlem yaparak sözleşmeyi inkar ettiğini belirterek, davanın reddini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:
Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, "...davacı tarafça taraflar arasında akdedilen 13/06/2016 tarihli yapım sözleşmesinin davalının kusuru ve akde aykırılığı nedeniyle haklı sebeplerle fesih edildiğinden bahisle feshin haklı nedenle gerçekleştiğinin belirlenmesi ve oluşan zararın giderilmesine yönelik olarak davalı hakkında mahkememizde dava açıldığı, davacı tarafça ayrıca dava konusu edilen sözleşme sebebiyle davalı tarafa teminat olarak verilen çekin haksız olarak paraya çevrildiğinden bahisle oluşan maddi ve manevi zararın giderilmesine yönelik olarak İzmir 2. ATM'nin 2017/251 Esas sayılı dosyasında dava açıldığı, her iki dava dosyasının birleştirilerek yargılamanın mahkememiz ana dosyası üzerinden sürdürüldüğü, taraflar arasında " İşveren tarafından hazırlanan ve Karayolları tarafından onaylanacak olan projelere uygun olarak tüm masrafları ve sorumlulukları yükleniciye ait olmak tam ve eksiksiz olmak, imalat, dolgu ve gerekli tüm imalatların işlemlerinin yapılması " hususunda KDV dahil 200.000,00 TL götürü bedelli 7 sayfa ve 12 maddeden oluşan 13/06/2016 tarihli " Yapım Sözleşmesi " nin düzenlendiği, sözleşmenin 3. Maddesinde tüm işlerin sözleşmenin imzalanmasını müteakip 6 ay içerisinde tamamlanacağının kararlaştırıldığı, sözleşme eki olarak proje, taahhüt işleri şartnamesi, kontrollük şartnamesi, yüklenici çalıştırma şartnamesi, CD proje yer alan şeklinde düzenlendiği ve projenin davacıya teslim edildiği ancak projenin Karayolları veya Belediye tarafından onaylanmadığı, davacı tarafça onaylanmış projenin sunulmasına yönelik olarak davalıya İzmir 15. Noterliğinin 22/11/2016 tarih 17838 yevmiye nolu ihtarnamesinin keşide edildiği, ihtarnamenin 24/11/2016 tarihinde tebliğ edildiği ancak davalı tarafça onaylı projenin davacı tarafa teslim edilmediği, projenin teslim edilmemiş olması sebebiyle sözleşmenin yürürlüğe girmediği, sözleşme doğrultusunda davalı tarafça davacı tarafa 200.000,00 TL lik ödeme yapıldığı, ödemenin her iki tarafın ticari defterlerinde de kayıtlı olduğu, yine sözleşme doğrultusunda davacı tarafça davalı tarafa 500.000,00 TL teminat çeki verildiği, teminat çekinin davalı tarafça bankaya ibraz edilerek bedelinin tahsil edildiği, davacının TBK 123. Maddesi gereğince davalı tarafa ifa için uygun bir süre verdiği ve süre sonunda TBK 125. Maddesinde belirtilen seçimlik haklarından sözleşmeden dönme hakkını kullandığı , sözleşmenin fesih edildiği aşama göz önüne alındığında feshin geriye etkili fesih niteliğinde bulunduğu ve davacı tarafça sözleşmenin haklı sebeplerle fesih edildiği, davacının sözleşmeyi haklı sebeplerle fesih etmiş olması sebebiyle menfi zararını talep edebileceği, davacının dava dilekçesinde talep ettiği, sözleşme konusu alanda sözleşme gereğince bulundurulması gereken ekipman ve araçların bu alanda bulundurulmasına rağmen işin yapılmaması nedeniyle ve bu makinelerden başka yerde yararlanılamamasına veya başka yerde veya 3. Kişilerin işlerinde kullanılamamasından doğan zarar, ... Belediye Başkanlığı' na ait alanda daha önce davalının talimatı ile başkaca kişilere yaptırılan dolguların kaldırılarak karayollarına ait sınır içine taşıtılmasından kaynaklanan alacak ve izinsiz döküm yapmaktan dolayı karayolları tarafından davacı şirkete kesilen cezanın iadesi talebinin menfi zarar kapsamında kaldığı , bu kalemler yönünden talep edilebilecek miktarın 72.414,00 TL tutarında olduğu , asıl davanın bu miktar üzerinden kabulünün gerektiği , davacının asıl dosyadaki diğer talebinin ise kar kaybı niteliğinde olduğu, kar kaybının menfi zarar kapsamında olmayıp, müsbet zarar kapsamında olduğu ve söz konusu talebin reddinin gerektiği, birleşen dosya yönünden birleşen dosyaya konu çekin taraflar arasında imza altına alınan sözleşmenin teminatı niteliğinde olduğu, çekin davalı tarafça bankaya ibraz edilerek bedelinin 30/12/2016 tarihi itibariyle tahsil edildiği, taraflar arasındaki sözleşme ilişkisinin geriye etkili olarak fesih edilmiş olması sebebiyle taraflar arasındaki sözleşme ilişkinin tasfiyesinin gerektiği, söz konusu tasfiye kapsamında davacının dava konusu edilen iş nedeniyle davalıdan aldığı 200.000,00 TL lik ödemenin davalı tarafça paraya çevrilen teminat çeki bedelinden düşülmesinin ve geriye kalan ve 300.000,00 TL 'nin davalı tarafından davacıya iadesinin gerektiği, davacı tarafça birleşen dosyada manevi tazminat talebinde de bulunulduğu ve manevi tazminat talebinin dayanağının haksız olarak yapılan ödeme sonucu davacı şirketin ekonomik olarak zor duruma düşmesi ,ödemelerini aksatması ve bu sebeple ticari itibarının sarsılması olarak gösterildiği ancak davacının yaptığı bir sözleşme esnasında ödeyemeyeceği veya ödemesi halinde ekonomik olarak zor duruma düşmesine sebebiyet verecek bir miktarda teminat çeki vermesinin basiretli tacir kavramına uymadığı, davacının çeki verirken talep halinde bu çekin ödenebileceğini ön görmesi ve bu öngörüye göre ekonomik durumunu ayarlamasının gerektiği, yalnızca maddi zararın oluşmuş olmasının manevi zararın oluştuğuna karine olmayacağı , davacının manevi tazminat talebi yönünden Türk Medeni Kanunun 24,25 ve TBK' nun 58. Maddelerinin ön gördüğü, manevi tazminat ödenmesini gerektirir şekilde kişilik haklarının saldırıya uğradığına dair herhangi bir iddia ve kanıt ileri sürülmediği , manevi tazminatın yasal koşullarının oluştuğunun ispat edilemediği incelenen tüm dosya kapsamıyla anlaşılmış, dava ve birleşen davanın kısmen kabulüne..." şeklindeki gerekçe ile; asıl dava yönünden; davanın kısmen kabulü ile, 72.414,00 TL'nin dava tarihinden itibaren hesaplanacak ticari avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin isteğin reddine, birleşen dava yönünden; davacının maddi tazminat talebinin kısmen kabulü ile, 300.000,00 TL'nin 30.12.2016 tarihinden itibaren hesaplanacak ticari avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, maddi tazminat talebi ile ilgili fazlaya ilişkin isteğin reddine, davacının manevi tazminat talebinin reddine karar verilmiştir.
Karara karşı taraf vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.
İSTİNAF NEDENLERİ:
Asıl ve birleşen davada davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; mahkemece manevi tazminat taleplerinin reddine ilişkin kararın hatalı olması ve maddi tazminat taleplerine ilişkin delillerinin toplanmadan karar verilmiş olmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu, mahkemece talep edilen bir kısım zarar hakkında yanlış değerlendirme yapıldığını, dava konusu çekin teminat çeki olduğunun mahkemenin de kabulünde olduğunu, davalının, teminat çekinin tahsili koşulları oluşmadan tahsil cihetine gitmesinin, akde aykırı davranmasının ve davacının zararları giderilmeden akitten doğan edimin iadesine yol açar şekilde doğrudan mahsup işlemi yapmasının hatalı olduğunu, davalının harçlandırarak açtığı bir iade, alacak ve mahsuplaşma talepli davası yok iken, doğrudan mahsuplama işlemini resen yapmasının usulen de esastan da hatalı olması nedeniyle yerel mahkeme kararının ortadan kaldırılmasına ve temerrütte olan, akde aykırı davranan, davacının zararına neden olan iş sahibinin bu hukuka aykırılıklarından doğan zararı gidermeden akitten doğan hakları kullanması mümkün değilken bunu mümkün kılacak şekilde karar verilmiş olması nedeniyle birleşen davada talep edilen 500.000,00 TL'nin tamamına hükmedilmesi yönünde kararın kaldırılmasına karar verilmesini, karşı vekalet ücretleri ve yargılama giderlerinin de buna göre takdir edilmesini, mahkemece manevi tazminata ilişkin delillerin toplanmadan, tanıklar dinlenmeden karar verildiğini, karar gerekçesinde de belirtildiği üzere mahkemece 500.000,00 TL teminat çekinin davalı yanca koşulları oluşmadan çekildiğini, her ne kadar davalının 200.000,00 TL'yi iş bedeli olarak ödediğini bu nedenle 300.000,00 TL'lik ksımının davalı yanca iadesine karar verilmiş ise de, manevi tazminat yönünden davalının 300.000,00 TL'yi haksız ve hukuka aykırı biçimde kendisi temerrütte iken ve akde aykırı davranan durumunda iken hukuksuz biçimde tahsil etmiş olması halini dahi değerlendirmediğini, davalının akde aykırılığı ortada iken, işin yapılması için alınması gereken ve kendisinin alacağından bahisle sözleşmede hüküm bulunmasına rağmen üretim izinlerini de almamışken, yine kendi iddiası ile teminat çekinin sadece 200.000,00 TL'lik kısmını çekerek 300.000,00 TL'lik kısmını bırakarak tahsilatı yapması mümkünken bunu da yapmamış olması karşısında, davalının hukuka ve akde aykırı davrandığı kadar haksız fiil niteliğinde davrandığının da açık olduğunu, manevi tazminata hükmedilmesi için eylemin suç teşkil etmesinin gerekmediğini, haksız fiil niteliğinde olmasının yeterli olduğunu, mahkemece, çekin davalı tarafından bankaya ibrazı halinde ödemesinin tedbiren durdurulmasına karar verildiğini, kararın bankaya ulaştırıldığı ve fakat davalının çeki daha önce ciro etmiş olması nedeniyle tedbirin uygulanamadığını, davalının ciro yaptığı 3.kişi tarafından çekin karşılığının çekildiğinin de kayden ortada olduğunu, ciro tarihinin 30.12.2016 olduğunu, teminat çeki olduğunda tartışma bulunmadığını, davalının temerrütte olduğunu, aynı zamanda akde aykırı davranan olduğunu, 09.12.2016 tarihinde gönderilen ihtarnamede çekin teminat çeki olduğu, ciro edilmemesi ve tedavüle sokulmamasının bildirildiğini, İzmir 32.Noterliğinin ihtarının ve fesih bildirimi tarihinin 09.12.2016 olmakla, davalıya da 13.12.2016 tarihinde tebliğ edildiğine göre, iki ihtimalin ortaya çıktığını, cironun ihtardan önce yapılması durumunda daha akit fesih edilmemişken, davalı temerrütte iken ve davacının davalıdan tazminat talep edeceğinin büyük ihtimalle ortada olduğu bir zaman diliminde bu çeki ciro etmek sureti ile daha baştan teminat çeki karşılığını tahsil ettiğini, davalının işin yapılmasının peşinde olmadığını, teminat çekini hukuksuz biçimde her şekilde tahsil için hareket ettiğini gösterdiğini, yani daha akit ayakta iken ve teminat çekinin çekilip çekilmeyeceğinin belli olmadığı bir zaman diliminde ciro gerçekleşmiş ise bu hususun dahi tek başına manevi tazminata hükmedilmesi için yeterli bir gerekçe olduğunu, ikinci ihtimalin ise, müvekkilinin 09.12.2016 tarihinde çektiği ve davalıya 13.12. 2016 tarihinde tebliğ edildiği anlaşılan fesih bildirimi ve ihtarın içeriğinde teminat çekini ciro etmemesi ve müvekkilinin alacaklı olduğu, davalının tazminatla yükümlendirileceğinin bildirilmesinden sonra ciro edilmiş olması halinde ise, açıkça mahkemenin tedbir kararını engellemek, 3.kişi tarafından çekin tamamının tahsilini sağlamak için, bile bile cironun yapılması halinin söz konusu olacağını, bu durumda da artık haksız fiilden öte bir durumun varlığının kabul edilmesi gerektiğini, mahkemece başkaca hiç bir gerekçeye bakılmaksızın manevi tazminatla davalının yükümlendirilmesi gerektiğini, eylemin her açıdan, haksız fiil olmakla ve haksız fiil ikası sureti ile davacının zararına, asgari 300.000,00 TL haksız menfaat temin eden davalının başkaca bir gerekçeye bakılmadan manevi tazminatla yükümlendirilerek adaletin tesisi gerektiğini, mahkemenin manevi tazminatın reddine ilişkin kararının hukuka ve dosya kapsamına aykırı olduğunu, davacı şirkette çalışan işçilerin tanık olarak bildirildiğini, tanıkların, bu dönemde davalının teminat çeki olduğu tartışmasız hale gelmiş olan çeki tahsili cihetine gittiğinde, davacının çeki karşılıksız kaşesi yememesi için, piyasaya aktarması gereken nakitleri aktaramadığı, işçilik karşılıklarını ödeyemediği bir kısım çalışanın ücretlerini alamadığı için işten ayrıldığı, bu da yetmezmiş gibi davacının nakit sıkıntısı çektiğinin ve 500.000,00 TL'lik piyasa tabiri ile davalının çöktüğü paranın söz konusu olduğunun duyulması nedeni ile ve karşısında, açık hesap çalışan bir çok firmanın da ya teminat, ya da nakit çalışmaya döndüğü ve cari hesap çalışanların bu pozisyonlarını değiştirdiğini bilen, son olarak ise davacının bu olaydan sonra ekonomik dar boğaza girdiği ve batma noktasına geldiğini bilen kişiler olduğunu, mahkemece tanıklarının dinlenmeksizin karar verildiğini, sözleşme sırasında müvekkilinin davalı yanca, dava konusu alana döküm izni almaması nedeni ile, malzemeleri buranın dışında belediye döküm alanına götürmek zorunda kalması nedeniyle yaptığı giderlerin davalı yanca davacıya ödenmesine karar verdiğini, ancak müvekkilin aynı dönemde bu alana döküm yapamadığı için belediyeye ait döküm alanına bir kısım malzemeleri götürmek zorunda kaldığını, bu döküm için o tarihlerde ne miktarda para ödediğinin de makbuz mukabili ispatlandığını, sözleşme davalı kusuru ile sonlandırılmasa idi müvekkilinin bu işi yaptığı sürece bu giderlerden ve maliyet düşüşlerinden yararlanacağını, bu nedenle davacının talep ettiği davalının eylemi ve hukuka ve akde aykırılığı nedeni ile müvekkilinin bu miktarda alanı dolduracak malzemeyi daha yüksek maliyetle daha uzağa götürmek zorunda kalacağında da tartışma bulunmadığını, bu nedenle mahkemece, sözleşme konusu alanın derinlik yükseklik ve en gibi ölçüleri esas alına rak ne miktarda dolgu malzemesi ile doldurulmasının mümkün olduğunun hesaplanması, bu miktarın kaç kamyonla taşınmasının mümkün olduğunun belirlenerek, kaç komyon seferi ile doldurulacağının belirlenmesi, belirlenen sayıda kamyonun, buraya döküm yapmak yerine belediyeye ait döküm sahasına gitmek zorun da kalacağının sayısal olarak bulunması ile örneğin 5.000 kamyon ile bu malzeme buraya taşınacak ise, bu kamyonların, büyükşehir belediyesine ait döküm alanına gitmesi nedeni ile yakılacak yakıt miktarının bulunması, fazladan harcanmak zorunda kalınacak yakıt miktarının bulunması, yine dosyada mübrez döküm bedelleri dikkate alınarak her bir kamyon için bu döküm sahasına ne miktarda döküm bedeli ödenecek ise, bu döküm bedelinin toplam döküm yapacak kamyom sayısı ile çarpılması sureti ile davalının kusuru ile müvekkilinin karşılamak zorunda kalacağı döküm maliyetinin de belirlenmesi sureti ile davalının akde aykırılığı ve temerrüdü ile ve yasal izinleri almaması nedeni ile müvekkilinin katlanmak zorunda kaldığı, kalacağı maliyet artışı ve giderlerinin belirlenmesi, davacının davalıdan bu miktarda da zarar karşılığını talep edebileceği yönünde hüküm kurulması gerekirken gerek bu yönde değerlendirme yapılmamış olması gerekse alınan bilirkişi raporlarına itirazlarına rağmen, bu hesaplamanın da yapılması gerektiği belirtilmişken bu hesaplama yapılmadan karar verilmiş olması nedeni ile yerel mahkeme kararının ortadan kaldırılması gerektiğini, davalı müvekkilinden 500.000,00 TL lik teminat çeki aldığını, işin yasal izinlerini davalı alacakken almadığını, işin yapılmasını engelleyen ve akde aykırı davrananın davalı olduğunu, müvekkilinin işi yapmasını engellediğini, müvekkilinin zarar etmesine neden olduğunu, bu zararın varlığı ve akde aykırılığı kendisine bildirilmişken teminat çekini tahsil ettiğini, bu tahsilatın tedbiren durdurulmasına engel olmak içinde çeki keşide tarihinden önce çekin tam ciro ile bedelinin tamamının tahsiline neden olacak şekilde 3.kişilere ciro etmek sureti ile devretmek yolu ile başlangıçtan itibaren çekin tamamının teminat çeki olduğunu bile bile tahsili iradesi ile hareket ettiğini, zarar verdiğini bildiği bir şirkete karşı, sorumlu ve borçlu olacağını bile bile çekin tamamını tahsil ettiğini, davalının bu kusurlu durumuna rağmen, davacının zararını ve haklarını sözleşmeden doğan kayıplarını gidermeden, temerrütte iken hak sahibi olamayacağını, davalının hukuki konumu gereği, yükümlülüklerini yerine getirmeden temerrüde bağlı sorumluluklarını karşılamadan davacıya verdiği zararları gidermeden doğrudan alacaklı hale getirilmesinin düşünülemeyeceğini, davalının, karşı dava açmak sureti ile, harçlandırmak sureti ile ya da alacağının varlığını ve miktarını ispatlamadan dava etmeden bir hakka kavuşmasının da düşünülemeyeceğini, davalı yönünden talep ve dava edilmemiş bir konuda davalı lehine hüküm kurulmuş olduğunu, usulünce talep olmayan konuda mahkemenin değerlendirme yapmasının mümkün olmadığını, teminat çekinin koşulları oluşmadan çekin tahsile konulması nedeniyle davacının çek bedelinin tamamının iadesine ilişkin talebine uygun hüküm kurulması ve davalının ise, iş bedeli olarak ödediğini iddia ettiği miktarın davacıdan tahsili ya da, davacı alacağından mahsubuna hizmet eden bir davasının bulunmaması nedeni ile, bu konuda kendiliğinden bir mahsuplaşma işlemi yapılmasının bu aşamada mahkemenin görevi dışında olduğunu belirterek, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
Asıl ve birleşen davada davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; dava dilekçesindeki talep ve anlatımlardan davanın mahiyetinin belli olmadığını, bu yanlışlığın dava sürecince devam ettiğini ve mahkeme kararında da davacının taleplerinin bir kısmının açıkta bırakıldığını, bu konularda hüküm kurulmadığını, davacı tarafın kısmi tespit ve bir kısım eda ve biraz da menfi tespit talepli bir dava ikame etmiş olmakla, dava dilekçesindeki talep ve anlatımlara nazaran mahkeme tarafından ortaya konulan sonucun neye dair olduğunun da belirgin olmadığını, davacının dava dilekçesinin sonuç ve talep kısmında belirttiği; feshin haklı/haksızlığının tespiti, müspet/menfi zarar talebi, alacak talebi, menfi tespit talebi konularında karar verilmediğini, özellikle "menfi tespit" talepleri yönünden "miktar" ve buna bağlı olarak " harca esas değer " belirlenmediğini, davanın alel usul karara bağlandığını, bir sözleşmeden kaynaklanan tüm hak ve edaların hepsinin aynı dava ile istenmesine usul kurallarının engel olduğunu, davacıya talep ve davasının dayanağının net olarak açıklattırılması gerektiğini, buna bağlı olarak dava değeri ve kamu düzenine ilişkin olan harcın tamamlatılması gerektiğini, müvekkil şirket ile davacı firma arasında aktedilen 13.06.2016 tarihli sözleşme kapsamında yapılması gereken menfez, palyalama ve dolgu yapım işlerinin yapılmaması ve yarım kalması nedeninin müvekkili şirkete kusur izafesi ile açıklanmaya çalışılması ile akabinde sözleşmenin haklı nedenle fesih edildiği iddiasının kabul edilemez olduğunu, çünkü davacı şirketin feshi ihbar konulu ihtarnamalerinde ve dava dilekçesinde açıklamaya çalıştığı şekilde; bu eksikliklere ana gerekçe olarak sunulan “proje yoksunluğu” hususunun söz konusu olmadığı gibi projenin onaylı olmaması gibi bir durumun da bulunmadığını, işin bedelinin de sözleşme başında davacı şirkete peşin olarak ödenmiş olmasına rağmen, işi yarım bırakarak sözleşmede belirtilen sürenin dolmasına az bir zaman kala işin yetiştirilemeyeceği ortaya çıkınca bir kısım bahaneler ile –sözde- haklı sebeple sözleşmeyi fesih yoluna gitmeleri ve akabinde dava açmalarının dayanaktan yoksun olup hukuken kabul edilir olmadığını, davacı tarafından imzalanan sözleşmenin sonunda ek olarak projenin bulunduğunun açık seçik yazılı olduğunu, ihtar gününe kadar aradan geçen neredeyse 6 ay boyunca bir ihtirazi kayıt da ileri sürülmediğini, halen bir sureti şirkette bulunan proje aslının altında da davacı şirket yetkilisi tarafından ıslak imzalı şekilde “ aslı alınmıştır” ibaresi bulunduğunu, mahkemenin ve bilirkişilerin yanıldığı hususun, proje olmadığı için değil davacının proje sahası dışına moloz ve harfiyat dökmesi olduğunu, İzmir'in göbeğinde 60.000 m² den fazla kapalı alanı bulunan ve ... Otoyolu üzerinde bulunan Otoyol Hizmet Tesisi ve AVM alanının projesiz olması ve kamu gücünün buna göz yumması düşünülemeyeceğine göre, aşamalardan beri feveran derecesinde izaha çalışılan hususun, davacının kendi kusuru ve ihmali nedeniyle proje sahası dışına çıkması olduğunu, esasen davacı şirket harfiyat şirketi olduğu ve başka başka taahhüt işleri de olduğu için nakliye külfetinden ve uzak mesafe taşımacılıktan dolayı ortaya çıkan ekstra yakıt yükünden kurtulmak için başkaca şantiye alanlarından aldığı harfiyat ve molozları müvekkili şirketin kendisine teslim ettiği proje alanının dışına çıkarak buralara dökmesi ve bu nedenle hem Karayolları hem de ... Belediyesinin cezalarına maruz kaldığını, davacı firmanın proje sahası dışına çıkması sebebiyle ... Belediyesi tarafından şirket aleyhine belediye arazisine haksız işgalden dolayı ecrimisil de tahakkuk ettirildiğini ve bu konuda İdare Mahkemesinde dava açıldığı bildirilmiş olup, davaya bakan İzmir 1.Ticaret Mahkemesi'nin ilgili İzmir 6. İdare Mahkemesi'nin 2016/1293 E. Sayılı dava dosyası celp edilip mahiyeti de incelenmiş olmasına rağmen bu davanın sonucunun beklenmemesi ve karar verilirken akıbetinin tekrar araştırılmamış olması da işin esasına aykırı olduğunu, davacı firmanın sözleşmeyi fesih iradesindeki “haklı” sebepleri kabul etmenin mümkün olmadığı gibi, davacının sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklere uymadığından dolayı sözleşmenin davacı tarafından " haksız " olarak fesih edilmiş olduğu, kaldı ki, 13 Aralık 2016 tarihi itibarıyla zaten sözleşmede belirtilen süre dolduğu için sözleşmenin kendiliğinden fesh olduğunun kabulünün gerektiği, bunun için yeni bir karar alınmasına lüzum olmadığı, davacı firmanın belirlenen süre içinde taahhütlerini yerine getirmediği için sözleşmenin 8. inci maddesinde belirlenen cezai şartlardan sorumlu olduğunun da kabulü gerektiğini,
Birleşen dava yönünden ise; asıl davadaki talepler ile birleşen davadaki bir kısım taleplerin aynı olduğunu, davacı tarafın asıl davada; feshin haklı/haksızlığının tespiti, müspet/menfi zarar talebi, alacak talebi ve menfi tespit talebi şeklinde özetlenebilecek bir kısım talep ile dava ikame ettiğini, nitekim bir sözleşmeden kaynaklanan tüm hak ve edaların hepsinin aynı dava ile istenmesine usul kurallarının engel olduğunu, davacıya davasını hangi hukuki sebebe göre hasrettiğini açıklaması için süre verilmesini talep ettiklerini, akabinde davacının ilk davasındaki “menfi tespit” talebi yerine aynı konu ve işleme yönelik olarak “istirdat” talepli 2.davası yanında manevi tazminat istemli birleşen davası ile karşı karşıya kalındığını, davacının asıl davası incelendiğinde görüleceği üzere, feshin kendileri bakımından haklı olduğunu öne sürerek alacak ve müspet-menfi zarar taleplerinde bulunduğunun sabit olduğunu, birleşen davadaki taleplerinin de bu yönde olduğunu, davanın öncelikle “derdestlik” itirazları bakımından ve “dava şartı yoksunluğundan” reddi gerektiğini, birleşme kararı verilmiş de olsa her davadaki taleplerin usul kurallarına uygun olarak değerlendirilmesi ve bir karar verilmesi gerektiğini, mahkemece birleşen bu dosyada asıl davadaki menfi tespit talebine karar vermediği gibi, birleşen dosyadaki diğer talepler hakkında da karar vermediğini, davacının birleşen davayı açmasında hukuki yararı olmadığının da gözetilmediğini, asıl davanın istinaf gerekçelerinde davacı şirketin haksız eylemi nedeni ile müvekkili şirketin cezalara maruz kaldığını ve bu itibarla zaten süresi de dolan sözleşmenin davacı tarafından haklı olarak feshedilmesi gibi bir kabulün mümkün olmadığının açıklandığını, işin bedelinin de sözleşme başında davacı şirkete peşin olarak ödenmiş olmasına rağmen, işi yarım bırakarak sözleşmede belirtilen sürenin dolmasına az bir zaman kala işin yetiştirilemeyeceği ortaya çıkınca bir kısım bahaneler ile –sözde- haklı sebeple sözleşmeyi fesih yoluna gitmeleri ve akabinde dava açmaları ve davalarının kısmen de olsa kabul edilmesinin vicdan ve adalet duygusunu yaralar mahiyette olup hukuken de kabul edilemez olduğunu, davacı firmanın proje sahası dışına çıkması sebebiyle ... Belediyesi tarafından müvekkili şirket aleyhine belediye arazisine haksız işgalden dolayı tahakkuk ettirdiği 5.131.632.000 TL ecrimisil bedelinin akıbeti belli değil iken, davacı şirketin zarar ve cezai şartlara ilişkin verdiği 500.000,00 TL bedeli çek de zararları karşılamaya yetmez iken, ceza ve zarar tutarları belli olmadığı için ve yansıtma faturalarının keşide edilmesi de ecrimisile ilişkin idari davanın sonucunu bekler iken, vakıaların ve olayın oluşu dikkate alınmaksızın bilirkişinin defter ve belgelerdeki alacak kaydına bağlı kalınarak karar verilmesinin de yanlış olduğunu, zira alınan çekin davacıya baştan yapılan 200.000 TL ödemenin mahsubundan sonra zararları karşılamaya yeterli olmadığını, dava konusu olan 500.000,00 TL bedelli çekin, davacı firmanın kendi kusuru ve basiretsizliği ile sözleşme konusu işi yapmamasına karşılık hafriyat firması olması nedeniyle başka alanlardan getirip (ücret karşılığında) müvekkili şirket alanını moloz doldurmaya kalkışmak gibi işlemleri nedeniyle hem idari yönden cezaya muhatap olmasını sağladığı için hem de kendisine kazanç elde ettiği için yaptığı ifanın müvekkili şirkete verdiği zararları ve itibar kaybını da karşılamaktan uzak olduğu aşikar olduğunu, söz konusu çekin '' teminat çeki '' olarak keşide edildiğine ve müvekkili şirketçe teslim alındığına dair müvekkili şirketin bu yönde bir kabul beyanı bulunmadığı gibi, İzmir 17. Noterliği' nin 14/12/2016 tarih ve 17072 yevmiye numaralı cevabi ihtarnamesinde '' ...ifa amacıyla keşide edip tediye ettiğiniz çekin teminat olduğu iddiası ile geri talep edilmesine de anlam verilmediği...'' şeklinde davacı şirkete bildirildiğini, her ne kadar davacı taraf ticari defterlerinde bu çek '' verilen teminat '' açıklaması ile yer bulmuşsa da müvekkili şirketin ticari defterlerinde alacak kaydı olarak yer aldığını, davacı tarafça da yazılı belge ile teminat çeki olduğunun kanıtlanmadığını, taraflar arasında akdedilen 13.06.2016 tarihli '' Yapım Sözleşmesi '' hükümleri içerisinde de bu çeke atıf yapan herhangi bir hüküm bulunmadığını, gerek ek raporda ve gerekse öncesindeki kök raporda atıfta bulunulan kesin teminat başlıklı madde 5. hükmünün de bu kapsamda değerlendirilmemesi gerektiğini, davacı firmaya, sözleşme imzası akabinde proje sahasını içeren krokinin de imza karşılığında teslim edildiğini ve davacının sözleşme ve proje kapsamı dışında işlem yaparak sözleşmeyi ihlal ettiğini, davacının sözleşmeyi kendince haklı olarak fesih çabası ise sorumluluktan kaçma ve tabiri caiz ise “suç bastırma” çabası olduğunu, bu itibarla iyiniyeten ve dayanaktan yoksun her iki davanın da reddi gerekir iken kısmen kabul edilmesi usul ve yasaya aykırı olup kaldırılması gerektiğini belirterek, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
Asıl ve birleşen davada davacı vekili istinafa cevap dilekçesinde özetle; eksik harç bulunmadığını, mahkemece fazla yatırılan harcın iadesine karar verildiğini, Karayolları Genel Müdürlüğü'nün cevabi yazısı ile davalının gerekli izinleri almadığının sabit olduğunu, İzmir 6. İdare Mahkemesi'ndeki dosyanın davacı iddialarını teyit eder mahiyette olduğunu, bilirkişi raporu ile davalının sözleşme tarihinden önce belediye mülkiyetindeki alana müdahale ettiğinin sabit olduğunu, dava konusu istem yönünden bu dosyanın müvekkili lehine delil oluşturduğunu, zira haksız yapılan ve müvekkiline kaldırtılan dolgu nedeniyle davalı yanan ecrimisil uygulandığını, idari davaya konu alanın sözleşmeye konu yer olmaması sebebiyle davalı iddialarının kanıtı olmadığını, ancak bu alandaki dolgunun müvekkiline kaldırtılması nedeniyle bu iş ile ilgili alacağının resmi kayıtlar ile teyidi anlamına geldiğini, kendi istinafların da da bu hususa değinildiğini, asıl davada çekin teminat çeki olması nedeniyle tedbiren ödenmesinin durdurulmasının istenildiğini, ancak çekin ciro yoluyla tahsil edilmiş olması nedeniyle çek bedelinin iadesi istemi ile birleşen davanın açıldığını, ecrimisil dönemlerinin sözleşme dönemine ilişkin olmaması nedeniyle eldeki davayı etkileyecek nitelikte bulunmadığını, taraflar arasındaki tek ticari ilişkinin bu sözleşme olduğunu, çekin sözleşme gereğince teminat çeki olarak verildiğini, başkaca bir çek bulunmadığını belirterek asıl ve birleşen davada davalı vekilinin istinaf başvurusunun reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.
GEREKÇE:
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek inceleme yapılmıştır.
Dava, eser sözleşmesinin haklı olarak feshedildiğinin tespiti ile sözleşmenin feshinden kaynaklanan müspet ve menfi zararların tazmini ile vekaletsiz iş görmeden kaynaklanan alacağın tahsili isteğine ilişkindir.
Birleşen davadaki istem ise; haklı nedenle fesih edilen eser sözleşmesi gereğince verilen teminat çekinin ciro yoluyla tahsilinin sağlanması nedeniyle bedelinin tahsili ile manevi zararların tazmini isteğine ilişkindir.
Davalı vekili, her iki davada da feshin haksız olduğunu, davacının sözleşmeden kaynaklanan edimlerini süresinde yerine getirememesi nedeniyle talebinde haklı olmadığını belirterek her iki davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece dava ve birleşen davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, hüküm yukarıda açıklanan nedenlerle her iki taraf vekili tarafından istinaf edilmiştir.
Taraflar arasında TBK 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen bir eser sözleşmesi ilişkisinin kurulduğu tarafların kabulündedir. Eser sözleşmesi “yüklenicinin bir eser meydana
getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği” tam iki taraflı bir sözleşme olup, yüklenicinin eseri üretip teslim etme ana borcuna bağlı yan borçlarından biri de genel ihbar (uyarı) borcudur.
Bir eser sözleşmesinde yüklenici borcunu yerine getirirken sözleşmenin diğer tarafı olan iş sahibinin yararına olacak şekilde davranmak ve ona zarar vermekten kaçınmakla yükümlüdür. 6098 sayılı TBK’nın 472. maddesi uyarınca; yüklenici işin ehli olup bedele hak kazanabilmesi için, eseri fen ve sanat kuralları ile tekniğine ve iş sahibinin ondan beklediği amaca uygun olarak tamamlayıp teslim etmesi zorunludur. Yüklenici yapımını üstlendiği eseri sözleşmeye teknik ve sanatsal kurallara ve amaca uygun olarak imâl edip iş sahibine teslim etmekle, iş sahibi de kararlaştırılan bedeli ödemekle mükelleftir. Eser, yüklenicinin sanat ve beceriyi gerektiren emek sarfıyla gerçekleştirdiği bir sonuçtur. Eser sözleşmelerinde; yüklenici sadakat ve özen borcu gereği eseri iş sahibinin yararına olacak şekilde ve ona hiçbir zarar vermeden meydana getirmek zorundadır. Yüklenicinin genel ihbar yükümlülüğü bu zorunluluktan kaynaklanır. Başka bir deyişle akdin gereği gibi ve zamanında ifasını tehlikeye sokan her hali yüklenici, iş sahibine derhal haber vermeye mecburdur.
Somut olaya gelince; davacı yüklenici, 13.06.2016 tarihinde düzenlenen sözleşme ile yüklendiği edimi, Karayolları Genel Müdürlüğü'nün sözlü uyarı ve engelleri ile davalının talimatı üzerine, kendisinden önceki dönemde yapılan dolgu malzemesinin Karayolları proje alanı sınırları içerisine taşınması kapsamında dolgu yapılan alanın, dava dışı ... Belediye Başkanlığı'nın mülkiyet alanında olması nedeniyle 3091 sayılı Yasa gereğince düzenlenen tutanak ile de engellerin ortaya çıkması ve ayrıca sözleşmeye konu proje onayının bulunmaması, gönderilen ihtarnameye rağmen proje onayının yapılmaması nedeniyle sözleşmeyi haklı nedenle fesih ettiğinin tespiti ile dilekçesinde ayrıntılarını açıkladığı, menfi ve müspet zararları ve ödenen ceza bedelinin tahsili istemi ile eldeki davayı açmıştır.
Yukarıda da açıklandığı üzere, eser sözleşmelerinde yüklenicinin ana borçları; bir eseri meydana getirme ve bu eseri iş sahibine teslim etme borçlarıdır. Bu iki ana borçtan doğan ve bu borçların akde uygun surette ifasını sağlayan diğer birtakım yan borçlar da iş görme ediminin iyi surette ifası, eserin akde uygun olarak hazırlanması ile ilgili olarak işi sadakat ve özenle yapma borcu, araç ve gereçlerle malzemeye ilişkin borçlar, genel ihbar yükümlülüğü, işe zamanında başlamak ve devam etmek borcu ile teslim borcuna bağlı olan, ondan çıkan önemli bir borç olan ayıba karşı takeffül borcudur (İzzet Karataş; Eser (İnşaat Yapım) Sözleşmeleri, Adalet Yayınevi, Ankara 2009, s.99).
Her ne kadar davacı vekili, iş sahibine 22.11.2016 tarihinde gönderilen ihtarnameye rağmen, verilen 7 günlük süre içerisinde proje onayının yapılarak müvekkiline teslim edilmemiş olması nedeniyle projeye konu işin yapılamadığını, bu nedenle feshin haklı olduğunu belirtmiş, mahkemece de bu yönde bir kabul ile yazılı şekilde hüküm kurulmuş ise de; sözleşmede işin teslim süresinin 6 ay olarak belirlendiği, bu sürenin sözleşmenin imzalandığı tarihten başladığı, sözleşme ekinde proje ve diğer bilgilerin davacı yükleniciye teslim edildiğinin belirtildiği, taraflarca belirlenen altı aylık süreye göre işin, 13.12.2016 tarihinde teslim edilmesi gerekirken, proje onayının bulunmadığı, bu nedenle işin yapılamadığı ihbarının, sözleşmenin imzalandığı tarihten 5 ay 9 gün sonra gönderilen 22.11.2016 tarihli ihtarname ile bildirilmiş olması karşısında davacı yüklenicinin genel ihbar yükümlülüğünü yerine getirip getirmediğinin öncelikle değerlendirilmesi gerekmektedir.
Dosya kapsamı ile davacı yüklenicinin genel ihbar yükümlülüğünü yerine getirmediği sabittir. Belirtilen nedenle mahkemece, davacı yüklenicinin sözleşme gereğince işin yapılacağı alanda bulundurduğu araç ve tüm ekipman nedeniyle oluşan menfi zararının hesabında, genel ihbar yükümlülüğünün makul sürede yapılması gerektiği gözetilerek bu süre ile sınırlı olmak üzere ve söz konusu araç ve ekipmanların bu sürede çalıştırılmaması nedeniyle davacının yapmaktan kurtulduğu giderler de gözetilerek, bir bedel belirlenmesi gerekirken bu hususun gözetilmemiş olması ve manevi tazminata ilişkin olarak da dosyaya sunulan tüm deliller toplanmadan özellikle istinaf eden davacı tanıkları dinlenmeden eksik inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması dairemizce doğru görülmemiş, verilen kararın niteliği gereğince tarafların sair istinaf nedenleri bu aşamada incelenmeksizin kararın HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılmasına karar vermek gerekmiştir.
6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-a-6. maddesinde de; "Mahkemece, uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış veya değerlendirilmemiş olması ya da talebin önemli bir kısmı hakkında karar verilmemiş olması" halinde, HMK'nın 353/(1)-a bendi uyarınca bölge adliye mahkemesinin, esası incelemeden kararın kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine duruşma yapmadan kesin olarak karar vereceği yönünde düzenleme getirilmiştir.
Bu durumda, ilk derece mahkemesince uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış ve değerlendirilmemiş olması nedeniyle, istinaf istemine konu karara yönelik denetim yapılması mümkün değildir. O halde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-a-6. maddesi uyarınca taraf vekillerinin istinaf başvurularının kabulüne ve ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Taraf vekillerinin istinaf başvurularının KABULÜNE,
2-İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 24.10.2019 tarih ve 2016/1470 Esas, 2019/1104 Karar sayılı kararının HMK'nın 353/1-a-6. maddesi uyarınca KALDIRILMASINA,
3-HMK'nın 353/1-a maddesi gereğince Dairemizin kararına uygun şekilde yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın mahal mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
4-İstinaf yoluna başvuran asıl ve birleşen davada davacı vekili tarafından asıl dava yönünden yatırılan 44,40 TL ile birleşen dava yönünden yatırılan 54,40 TL olmak üzere toplam 98,80 TL istinaf karar harcının istek halinde istinaf yoluna başvuran asıl ve birleşen davada davacıya iadesine,
5-İstinaf yoluna başvuran asıl ve birleşen davada davacı tarafından asıl dava yönünden yatırılan 121,30 TL ve birleşen dava yönünden yatırılan 148,60 TL istinaf kanun yoluna başvurma harçları ile yapılan istinaf yargılama giderinin ilk derece mahkemesi tarafından kurulacak esasa ilişkin hükümde dikkate alınmasına,
6-İstinaf yoluna başvuran asıl ve birleşen davada davalı vekili tarafından asıl dava yönünden yatırılan 44,40 TL ile birleşen dava yönünden yatırılan 6.315,50 TL olmak üzere toplam 6.359,90 TL istinaf karar harcının istek halinde istinaf yoluna başvuran asıl ve birleşen davada davalıya iadesine,
7-İstinaf yoluna başvuran asıl ve birleşen davada davalı tarafından asıl dava yönünden yatırılan 121,30 TL ve birleşen dava yönünden yatırılan 121,30 TL istinaf kanun yoluna başvurma harçları ile yapılan istinaf yargılama giderinin ilk derece mahkemesi tarafından kurulacak esasa ilişkin hükümde dikkate alınmasına,
8-HMK'nın 359/4. maddesi gereğince, temyizi kabil olmayan kararın ilk derece mahkemesi tarafından resen tebliğe çıkarılmasına,
Dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 362/1-g maddesi gereğince kesin olmak üzere 30.09.2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.