T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
22. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2020/1467
KARAR NO: 2022/1459
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İZMİR 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO : 2018/394
KARAR NO: 2019/1149
DAVA TARİHİ: 10.03.2017
KARAR TARİHİ: 06.11.2019
DAVANIN KONUSU: Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan Alacak
KARAR TARİHİ: 16.09.2022
KARAR YAZIM TARİHİ: 16.09.2022
İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 06.11.2019 tarih ve 2018/394 Esas, 2019/1149 Karar sayılı kararın Dairemizce incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, raportör üye tarafından düzenlenen rapor dinlenip ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ :
DAVA:
Davacı vekili, taraflar arasında 08.10.2010 tarihinde İzmir İline bağlı bulunan ... İlçesinin birinci kısım mahallelerinin Cadde, Sokak ve Bulvarlarında Kanal Bakım Onarım İnşaatı ile ilgili olarak sözleşme yapıldığını, ihale bedelinin 1.408.203,88 TL olarak belirlendiğini, sözleşme süresinin 270 gün olduğunu ve sözleşme kesin teminat mektubunun 84.500,00 TL olarak davalıya teslim edildiğini, sözleşmenin imzalanmasından itibaren 10 gün içinde yani 11.02.2011 tarihinde yer teslimi yapıldığını, sözleşmenin 12. maddesine göre yer teslim tarihinden itibaren 15 gün içinde idarece verilen örneklere uygun olarak iş programı yapılacağının belirlendiğini, hakedişlerin sözleşme koşullarına göre düzenleneceğini ve ödemelerin yapılacağını, koşullar gerçekleştiğinde süre uzatımı verileceğinin belirlendiğini, davacının sözleşmenin uygulamaya girmesinden itibaren bu temel ilkeler ve koşullar doğrultusunda yükümlülüklerini yerine getirmek için tüm varlığını ve çabasını ortaya koyduğunu, ancak davalının haksız ve sebepsiz olarak sözleşmeyi feshettiğini, bugüne kadar da sözleşmenin feshi işlemlerini tamamlamadığını, kesin hesabın yapılmadığını, tasfiye işlemlerinin sonlandırılmadığını, hukuki ilişkileri sürüncemede bıraktığını, davalı idarenin taraflar arasında düzenlenmiş olan sözleşmeyi idarenin günlük, tamir bakım onarım ihtiyaçlarını dikkate alarak ve davacı firmayı adeta tamirci ekibi gibi görerek çalıştırdığını, mahalle ve sokakların acil ihtiyaçlarını karşılamak için bir sokakta işe başlatılan davacı firma ekiplerinin o sokaktaki işleri yarıda bıraktırılarak başka bir sokakta çalıştırıldığını, bu haksız feshe rağmen davacının sözleşme kesin teminatını iade etmediğini, açıklanan tüm bu sebeplerle fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydı ile sözleşmenin haksız feshi nedeniyle müvekkilinin uğramış olduğu maddi zararlar için şimdilik 5.000,00 TL, nakliye bedellerinin ödenmemesi nedeniyle şimdilik 5.000,00 TL, yapılmış olan ve hesaplanmamış olan imalatlardan dolayı şimdilik 5.000,00 TL, hakedişleriden yapılmış olan kesintiler nedeniyle şimdilik 5.000,00 TL, iadesi gereken teminatların iadesine karar verilmesini, haksız fesih sonucu müvekkilinin duymuş olduğu derin üzüntüye karşılık şimdilik 3.000,00 TL manevi tazminatın işleyecek ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
CEVAP :
Davalı vekili, İzmir iline bağlı bulunan ... İlçesinin birinci kısım mahallelerinin cadde, sokak ve bulvarlarında kanal bakım, onarım inşaatı işine ilişkin davacı ile müvekkili idare arasında 1.408.203,88 TL bedelli 02.02.2011 tarihli sözleşmenin imzalandığını, bu bağlamda sözleşmenin imzalanmasına müteakip iş yerinin 11.02.2011 tarihinde yükleniciye teslim edildiğini, idarece yapılan tespitler sonucu davacının işin yapılacağı yer ve mahalleyi gezmediğini, işin gerçekleştirilebilmesi için gerekli çalışmalar ve kullanılacak malzemeler hakkında gerekli bilgileri ve tedbirleri almadığını, ekiplerini oluşturmadığını, dolayısıyla yüklenicinin işin mahiyetine ilişkin bilgi eksikliği ve tedbirsizliği nedeniyle işin verimli ve sağlıklı bir şekilde yürütülmesinin engellendiğini, yine idarece yapılan tüm yazılı ve sözlü uyarıları sonuçsuz bıraktığını, iş gereği yüklenicinin aylık ortalama yağış miktarının en yüksek olduğu Aralık, Ocak ve Şubat aylarında çalışma yapacağı konusunda 12.12.2011 tarihli saha talimatı ile idarece uyarıldığını, sürenin hesaplanmasında işin başlangıç ve bitiş tarihlerinin belirlenmesinde hava koşulları dikkate alınarak yükleniciye bilgi verildiğini, yükleniciye verilen işlerin zamanında yerine getirilemediğini, yüklenicinin talebi üzerine kendisine 90 takvim günü süre uzatımı verildiğini, 90 günlük ek sürenin sonunda sözleşme gereği kurulması gereken imalat ve ekiplerin kurulmadığını, davacının dava dilekçesindeki iddialarının doğru olmadığını, dava konusu işe ait sözleşmenin feshinin davacının sahada kurması gereken minimum 3 ekibi kurmaması ve müteahhit tarafından temin edilmesi gereken malzemeleri yeteri kadar temin etmemesi nedeniyle olduğunu, davacının taahhüt etmiş olduğu işleri zamanında ve gerektiği şekilde yerine getirmeyerek idareyi zor durumda bıraktığını, davacı yanın uğradığını iddia ettiği zarar kalemlerini somut ve net olarak ispatlaması gerektiğini, ticari faiz talebinin de dayanaksız olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:
Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, "Taraflar arasında birim fiyat sözleşme imzalanmış olup, 34 adet iş kalemi bulunmaktadır. Düzenlenmiş son hak ediş olan 8. hak edişe ait yapılan işler listesinde 6 adet iş kaleminde imalat gerçekleştirilmediği, diğer kalemlerde imalat yapıldığı görülmüştür. Yapılmayan iş kalemleri için yüklenicinin talep hakkı olmadığı, işin sözleşme ve şartnamesinde yer alan imalatlar için fazla emek ve malzeme kullanıldığı gerekçesiyle fazla bedel talep edilmesinin mümkün olmadığı, sözleşme kapsamında gerçekleştirilen nakliyeler için fazladan bedel talep edilemeyeceği, taraflar arasında sözleşmenin 3.2 maddesi gereği kesin hesabı yapılmayan imalatlara ait kesintiler sözleşme gereği olup, kesin hesabı yapılmadan anılan kesintilerin iadesi mümkün olmadığı kanaatine varılarak, davacının maddi tazminat ve manevi tazminat talebine ilişkin olarak davanın reddine" şeklinde karar verilmiştir.
Karara karşı davacı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.
İSTİNAF NEDENLERİ:
Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; yerel mahkemece müvekkili tarafından yapılan imalat yerinde gezilip görülmeden ve alt yapı alanında uzman teknik ve hesap bilirkişiler tarafından inceleme yapılmadan, dosya üzerinden Sayıştay Emekli Denetçi bilirkişinin verdiği rapor ile hüküm kurulduğunu, dava dilekçesinde belirttikleri yapılmış ve yapılmamış işlerin tek tek gerekli ölçüm ve incelemeleri kapsayan ayrıntılı rapor alınması gerektiğini, taraflar arasında yapılmış olan sözleşme gereğince davalı idarenin gerekli malzemeyi tedarik ederek müvekkiline teslim etmesi gerektiğini, verilmiş olan süreye uygun iş programı çerçevesi için de işin yapılmasının sağlanmasını ve yine işin tekniğine uygun olarak yapılmasının gerektiğini, bu kriterlere ilişkin belgeler temin edilerek tespitler yapılmadan hüküm kurulamayacağını, ilgili iş programı kapsamında onarım çalışmalarına başlanamadan önce hazırlanmış uygulama projelerinin olmadığını, bu nedenle müvekkilinin yapmış olduğu imalata ilişkin idarece süre uzatımı verildiğini, davalı idarenin zamanında gerekli ve yeterli malzemeyi vermemesi nedeniyle imalat süresinin uzadığını, işin gecikmesine idarenin sebep olduğunu, idare tarafından yapılan ölçü yanlışlığı nedeniyle kazı, harfiyat ve dolgu miktarının hiçbir zaman doğru olarak gerçekleşmediğini, tüm ihalede döşenmesi gereken boru miktarının 12.250,00 m uzunluğunda olduğunu ve müvekkili tarafından 9.500,00 m boru döşendiğini, idarenin 2.250,00 m²'lik boru hattı imalatının yapılmasını istemediğini, yapılmasını istediği hat uzunluğunun 10.000,00 m olup, müvekkili tarafından 9.500,00 m'sinin yapıldığını, bu şekilde işin tamamlanma seviyesinin %95 olduğunu, idarenin ihaleyi fesih kararının imalat oranına göre haksız olduğunu, bu hususların teknik bilirkişiler tarafından hesaplanarak karar verilmesi gerektiğini, davalı idare tarafından müvekkilince yapılan imalatlara ilişkin hakedişlerin gecikmeli olarak ödendiğini, mahkemece eksik incelemeye dayalı karar verilmiş olması nedeniyle ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
Davalı vekili istinafa cevap dilekçesinde özetle; davacı vekilinin itirazlarının aksine sözleşmenin bizzat davacı tarafın kusurlu hareketleri neticesinde uygulanamaz hale geldiğini, imalat yerlerine ait işler davacı yükleniciye peyderpey hazırlandığını ve mahal listeleri şeklinde yazılı olarak bildirildiğini, yüklenicinin 15.02.2011 tarihli yazısı ile sunmuş olduğu iş programının idare tarafından onaylandığını, acil durumlarda mahal listesinde değişiklik yapılabileceği hususu yükleniciye bildirildikten daha sonra 23.09.2011 ve 13.12.2011 tarihlerinde değişiklik yapılan mahal listelerinin yükleniciye gönderildiğini, yüklenicinin 12.10.2011 tarihli dilekçesi ile sözleşmede belirtilen imalatı süresinde tamamlayamayacağını bildirmesi üzerine kendisine 90 takvim günü ek süre verildiğini, cevap dilekçesinde ayrıntılı olarak açıkladıkları üzere yüklenicinin kusurlu ve gecikmeli imalat gerçekleştirmesi üzerine ve yapım işleri genel şartnamesi kapsamında ve yine sözleşmeye ait özel teknik şartname hükümleri gereğince kusurlu davranan yüklenici ile yapılan ihalenin haklı olarak feshedildiğini, davacının istinaf itirazlarının reddine karar verilmesini istemiştir.
GEREKÇE:
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek inceleme yapılmıştır.
Dava, taraflar arasındaki eser sözleşmesinin davalı idare tarafından haksız olarak feshedildiğinden bahisle davalı idare tarafından yüklenicinin yapmış olduğu imalatlara ilişkin hakedişlerden yapılan haksız kesintiler, maddi ve manevi zararlar ile irad kaydedilen teminat mektubu bedelinin tahsili isteğine ilişkindir.
"....Davada uyuşmazlığa konu 18.11.2006 tarihli sözleşme götürü bedelli düzenlenmiş olup; sözleşmenin 9. maddesinde sözleşmenin ekleri sayılmış, 9.2.1. maddesinde ihale dokümanını oluşturan Uygulama İşleri Genel Şartnamesi birinci sırada sözleşmenin eki olarak kabul edilmiştir. Sözleşme eki Uygulama İşleri Genel Şartnamesi'nin geçici hakedişlerle ilişkili 39/13 maddesinde, yüklenicinin geçici hakedişlere itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerekçeleri, idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunu "idareye verilen ... tarihli dilekçemde yazılı ihtirazî kayıtla" cümlesini yazarak imzalaması gerekir. Eğer yüklenicinin hakediş raporunu imzalamasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçeyle idareye yapmak zorundadır. Yüklenici hakedişlere bu şekilde itiraz etmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılacağı hükmü getirilmiştir. Yine kesin hakediş raporu ve hesap kesilmesiyle ilgili anılan şartnamenin 40. maddesinde yüklenicinin kesin hakedişe itirazı olduğu takdirde, itirazların 40. maddesindeki usuller çerçevesinde idareye bildirilmesi gerektiği belirtilmiştir. Uygulama İşleri Genel Şartnamesi'nin 39 ve 40. maddesindeki bu düzenleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 193. maddesi ile sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 287. maddesi uyarınca delil sözleşmesi niteliğinde olup, taraflarca ileri sürülmese dahi mahkemece ve Yargıtayca re'sen gözetilmelidir...."(Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 22.10.2020 tarih ve 2022/2203 Esas, 2020/2850 Karar sayılı ilamı)
Somut olayda; davacı yüklenici olup, davalı iş sahibidir.
Taraflar arasında; 08.10.2010 tarihli 1.408.203,88 TL ihale bedelli "İzmir İli, .... İlçesinin birinci kısım mahallelerinin cadde, sokak ve bulvarlarında kanal, bakım, onarım inşaatı" ile ilgili sözleşmenin imzalandığı anlaşılmaktadır.
Sözleşme kapsamında 11.02.2011 tarihinde yer tesliminin yapıldığı ve işin süresinin 270 gün olduğu tespit edilmiştir.
Davacı yüklenici, imzalanan sözleşme kapsamında yükümlülüklerini %95 oranında yerine getirdiğini ve sözleşmenin bitim tarihi itibariyle tamamlanması gereken imalatlara ilişkin idare tarafından kendisine 90 takvim günü süre uzatımı verildiğini ancak, imalatı tamamlama oranına göre hakedişlerinden eksik ve haksız kesintiler yapıldığını, sözleşmenin de haksız olarak feshedilerek teminatın irad kaydedildiğini iddia etmekte olup, davalı idare ise; iş bitiminde yapmış olduğu tespitlerde davacı yüklenicinin ihale konusu işi eksik bıraktığının belirlendiğini, bu nedenle kendisine süre verilerek ihaleye konu işin tamamlanması, aksi taktirde sözleşmenin feshedileceğinin ihtarname ile bildirildiğini ve ihtarnamenin davalıya tebliğ edildiğini, idarece yapılan saha kontrollerinde ihtarname ile bildirilen eksikliklerin yerine getirilmediğinin tespit edilmesi üzerine idarenin yönetim kurulunca sözleşmenin 4735 sayılı kamu ihale kanununun 20, 22 ve 26. maddeleri ile yapım işleri genel şartnamesinin 47. maddesi gereğince feshedilerek teminat mektubunun irad kaydedildiğini beyan etmektedir.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık davalı idarenin fesihte haklı olup olmadığı sonucuna göre; fesih kesin hesabının mı, yoksa tasfiye kesin hesabının mı çıkarılması gerektiği, davacının dava dilekçesinde ileri sürdüğü bedelleri talep etmekte haklı olup olmadığı, bu kalem alacakların kesin hesapta ne şekilde değerlendirileceği konusunda toplanmaktadır.
Bu duruma göre; mahkemece öncelikle davalı iş sahibinden sözleşmenin feshinden sonra 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun 23. maddesi hükmünce tasfiye kesin hesabı çıkartılıp çıkartılmadığı sorulup buna ilişkin belge suretleri getirtilmelidir. Ayrıca, iş sahibi idare tasfiyeyi yapmazsa veya yaptığı tasfiyeyi yüklenici kabul etmezse tasfiyeyi ve tasfiye kesin hesabının çıkarılmasını yüklenici mahkemeden talep edebilir. Bu durumda, mahkemece yapılacak iş; inşaatçı, muhasebeci ve Kamu İhale Kanunu konusunda uzman üç kişilik bilirkişi heyeti oluşturulmak suretiyle öncelikle davacının taleplerine ilişkin olarak sözleşme kapsamında gerçekleştirilmiş olan imalata ilişkin mahallinde keşif yapılmak sureti ile, dosya kapsamındaki delil ve belgeler, gerçekleştirilen iş ve imalatların metrajlarına göre tasfiye kesin hesabı çıkartılarak sözleşmenin bitim tarihi itibariyle yüklenicinin ne miktarda iş yaptığı, sözleşme kapsamında yüklenmiş olduğu işin tamamının bitirilip bitirilmediğinin tespiti ile davalı idarenin sözleşmeyi fesihte haklı olup olmadığının belirlenmesi gerekir.
Ayrıca, taraflar arasında imzalanmış olan sözleşmenin ekleri arasında sayılan Yapım İşleri Genel Şartnamesi birinci sırada sözleşmenin eki olarak kabul edilmiştir. Sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin geçici hakedişlerle ilişkili 39/13 maddesinde, "yüklenicinin geçici hakedişlere itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerekçeleri, idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunu "idareye verilen...tarihli dilekçemde yazılı ihtirazî kayıtla" cümlesini yazarak imzalaması gerekir. Eğer yüklenicinin hakediş raporunu imzalamasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçeyle idareye yapmak zorundadır. Yüklenici hakedişlere bu şekilde itiraz etmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılacağı" hükmü getirilmiştir. Yine kesin hakediş raporu ve hesap kesilmesiyle ilgili anılan şartnamenin 40. maddesinde "yüklenicinin kesin hakedişe itirazı olduğu takdirde, itirazların 40. maddesindeki usuller çerçevesinde idareye bildirilmesi gerektiği" belirtilmiştir.
Bu düzenlemeler kapsamında; davacının dava dilekçesinde bildirdiği taleplerine ilişkin olarak davacı yüklenicinin hak edişlerinden yapılan kesintiler nedeniyle Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 39 ve 40. maddeleri gereğince usulüne uygun itirazı kayıtlar düşülmek suretiyle hak edişlere itiraz edilip edilmediği ve bu hak edişlerden yapılan kesintilerin davacı yüklenici tarafından istenmesinin mümkün olup olmayacağı hususunun da bilirkişi kurulunca değerlendirme yapılması gerektiği anlaşılmakla, eksik incelemeye dayalı hüküm kurulmuş olması yerinde değildir.
Bu durumda, ilk derece mahkemesince uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış veya değerlendirilmemiş olması ya da talebin önemli bir kısmı hakkında karar verilmemiş olması nedeniyle, istinaf istemine konu karara yönelik denetim yapılması mümkün değildir. O halde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1-a-6 maddesi uyarınca davacının istinaf başvurusunun kabulüne ve ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davacının istinaf başvurusunun KABULÜNE,
2-İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 06.11.2019 tarih ve 2018/394 Esas, 2019/1149 Karar sayılı kararının HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
3-Dairemizin kararına uygun şekilde yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın mahal mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
4-İstinaf yoluna başvuran davacı tarafından yatırılan 44,40 TL istinaf karar harcının istek halinde davacıya ilk derece mahkemesince İADESİNE,
5-İstinaf yoluna başvuran davacı tarafından yatırılan istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile yapılan istinaf yargılama giderinin ilk derece mahkemesi tarafından kurulacak esasa ilişkin hükümde DİKKATE ALINMASINA,
6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından davacı lehine vekalet ücreti taktirine YER OLMADIĞINA,
7-HMK'nın 359/4. maddesi gereğince, temyizi kabil olmayan kararın ilk derece mahkemesi tarafından resen TEBLİĞE ÇIKARILMASINA,
Dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 362/1-g maddesi gereğince kesin olmak üzere 16.09.2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.