T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
22. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2020/1764
KARAR NO: 2022/2066
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İZMİR 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO : 2017/48
KARAR NO: 2019/1231
DAVA TARİHİ: Asıl dava; 12.01.2017
Karşı dava; 20.03.2017
KARAR TARİHİ: 28.11.2019
DAVANIN KONUSU: Asıl Dava; Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan Bakiye İş Bedelinin Tahsili
Karşı dava; Eser Sözleşmesinin Ayıplı İfasından Kaynaklanan Alacak
KARAR TARİHİ: 02.12.2022
KARAR YAZIM TARİHİ: 02.12.2022
İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 28.11.2019 tarih 2017/48 Esas, 2019/1231 Karar sayılı kararın Dairemizce incelenmesi davalı-karşı davacı vekili tarafından istenmiş ve istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, raportör üye tarafından düzenlenen rapor dinlenip ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ :
DAVA:
Davacı vekili, müvekkili ile davalı şirket arasında 29.05.2015 tarihli "doğaltaş tedarik" sözleşmesi imzalandığını, müvekkilinin sözleşmede ölçü, renk, ebat ve miktarları belirlenen doğaltaşların tedarik ve montaj işini üstlendiğini, müvekkili şirket tarafından sözleşme konusu doğaltaşların süresinde sözleşmede ya da sonrasında taraflarca mutabık kalındığı şekilde numunelere uygun olarak tedarik ve teslim edildiğini, buna rağmen davalının sözleşmeden kaynaklanan 29.876,28 $'ı ödemediğini ve sözleşme başlangıcında ödedikleri iş avansı bedeline istinaden müvekkili şirket tarafından düzenlenen 29.05.2015 tarihli 21.784,17 $ bedelli teminat senedini iade etmekten imtina ettiğini, davalı tarafın kendilerine gönderilen ihtarnameye cevaben Çeşme Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2015/56 değişik iş sayılı dosyası ile yaptırdıkları delil tespitini ileri sürerek işin ayıplı ve eksik yapıldığını, borçlu olmadıklarını belirttiklerini, sözleşmenin 5. maddesinde kararlaştırılan bazı doğaltaş ürünlerinin davalı tarafın talep ve onayı ile değiştirildiğini, doğaltaşın doğası ve doğaltaş piyasasındaki teamül gereğince hiçbir tedarikçinin taşın rengine ve tonuna ilişkin kesin bir taahhütte bulunamadığını, sözleşmenin 7. maddesinde bu hususun açıkça belirtildiğini, doğaltaşın yapısı homojen olmadığından yapılan uygulamalarda renk ve ton farklılıklarının görülmesi olağan olup bu durumun ayıp ya da sözleşmeye aykırılık olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığını, müvekkili şirket tarafından teslim edilen ürünler ayıplı olmadığı gibi davalı tarafça usulüne uygun ve süresinde yapılan bir ayıp ihbarı da bulunmadığını, müvekkili şirketin ...'ya herhangi bir borcu bulunmadığından sözleşme uyarınca teslim edilen teminat senedinin haksız bir şekilde iade edilmediğini ileri sürerek, 29.876,28 $'ın 3095 sayılı Kanunun 4/a maddesi uyarınca temerrüt tarihi olan 26.09.2016 tarihinden itibaren işleyecek faiziyle birlikte aynen tahsiline, İİK'nın 72. maddesi gereğince 29.05.2015 tarihli 19.803,79 $ bedelli teminat senedinin bedelsizliği ile müvekkilinin davalıya borçlu olmadığının tespitine ve senedin iadesine karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
CEVAP :
Davalı vekili, taraflar arasında doğaltaşların temini ve müvekkili şirkete ait Çeşme Ovacık'ta bulunan ... İnşaat Projesi kapsamında montajının yapılması hususunda 29.05.2015 tarihli sözleşme imzalandığını, montaj işinin en geç 24.06.2015 tarihinde tamamlanmasının öngörüldüğünü, sözleşmenin toplam bedeli KDV dahil 49.509,47 $ olup bu bedelin %40'ının (19.803,79 $) peşin ödendiğini, teslim tarihi olarak kararlaştırılan 24.06.2015 tarihinde yalnızca beş bölümün taşlarının sözleşmeye uygun monte edilebildiğini, A25 ve A21 mahallerindeki montajı yapılan taşların ayıplı olduğunu, A2 mahalline ait taşların müvekkilinin şantiyesine hiç gelmediğini, davacı şirket yetkilisi ....'a 08.09.2015 tarihli yazı hem faks hem de iadeli taahhütlü posta ile gönderilerek ayıplı durumun üçüncü kişilere düzelttirilerek davalı şirkete fatura edileceğinin ihtar edildiğini, iadeli mektup 14.09.2015 tarihinde tebliğ olmasına rağmen ayıpların giderilmesi yönünde hiçbir girişimde bulunulmadığını, bunun üzerine Çeşme Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2015/56 değişik iş sayılı dosyası ile delil tespiti yaptırıldığını, raporda tüm eksik ve hatalı işlerin giderim bedelinin toplam 20.745,00 $ olarak belirlendiğini, işlerin sözleşmede kararlaştırılan sürede de teslim edilmemesi nedeniyle davacının ayrıca gecikme cezası ile de yükümlü olduğunu savunarak asıl davanın reddini, karşı dava ile ayıplı ifa nedeniyle 20.745,00 $'ın ve cezai şart olarak şimdilik 10.000,00 TL'nin ayıp ve geç ifa ihbarına dair iadeli taahhütlü postanın muhataba tebliğ tarihi olan 14.09.2015 tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Karşı davalı vekili, sözleşmeye göre ayıplı ifanın söz konusu olmadığını, gecikme cezası talebinin kötü niyetli olduğunu, karşı davacının ifa imkansızlığı yaratacak talepleri sebebiyle işin tamamlanmasının geciktirildiğini savunarak davanın reddini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:
Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, asıl davada davacının dava konusu yapmış olduğu satım, teslim ve montaj ederek eser sözleşmesine konu olan doğal taş ürünlerin ayıplı olmadığı, renk, desen ve doku da sözleşmeye aykırılık bulunmadığı, buna rağmen davalı tarafça kabul edilmeyerek bir kaç defa değiştirilmesinin istendiği ve sözleşmenin 8. maddesine göre ifanın gecikmediği, gecikmenin olsa bile davalının mermerin değiştirilmesini talep etmesinden kaynaklandığı ve bu nedenle davalının ayıplı ifa iddiasının bilirkişi raporu ile ispatlanamadığı gerekçesiyle, asıl davanın kısmen kabulü ile taraflar arasında ihtilaf konusu olmayan ve davalının davacıya ödemediği 29.876,28 USD takip tarihinden itibaren 3095 sayılı Yasanın 4/a maddesi gereğince devlet bankalarınca USD cinsi üzerinden açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranı uygulanarak fiili ödeme günündeki döviz satış kuru üzerinden -.TL karşılığının davalıdan tahsiline, asıl dosya davacısının dava konusu yapmış olduğu ve menfi tespite konu yaptığı 29.05.2015 tanzim tarihli 21.784,17 USD bedelli senet hakkında davacının harç yatırmadığı ve bu talebi takip etmediği tespit edilmekle HMK m. 150/5 fıkra gereğince bu talebe ilişkin davanın açılmamış sayılmasına, karşı davanın reddine karar verilmiştir.
Karara karşı davalı - karşı davacı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.
İSTİNAF NEDENLERİ:
Davalı - karşı davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; bilirkişi raporları arasında tam bir zıtlık bulunmasına rağmen çelişkiler giderilmeden hüküm kurulmasının hatalı olduğunu, tespit raporunda üç adet taşınmazda eksik ve hatalı işlerin yapıldığının ve zararın toplam 20.745,00 $ tutarında olduğunun belirlendiğini, bu rapora karşı herhangi bir itirazda bulunulmadığını, raporun kesin delil niteliği taşımasa da güçlü delil olduğunun her tür izahtan vareste olduğunu, davada ise kök rapora esas keşfin 22.02.2019 tarihinde yapıldığı ve raporun 01.03.2019 tarihinde olayın vukundan 4 sene sonra tanzim edildiğini, bu raporda ise ayıplı ifanın olmadığının belirtildiğini, görüldüğü üzere her iki rapor arasında tam bir zıtlık bulunduğunu, mahkemece bu zıtlık giderilmeden raporlardan birine üstünlük tanınmasının ve bunun gerekçelendirilmemesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, bilirkişilerin de kök ve ek raporlarında delil tespiti raporuna dair herhangi bir değerlendirme yapmadıklarını, taraflar arasındaki sözleşmenin niteliğinin eksik ve hatalı değerlendirildiğini, yüklenici tarafından kararlaştırılandan başka bir şeyin meydana getirildiğini, "aluid" teslim yapıldığını, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun aluid teslimi değişik eserin teslimi olarak tanımladığını, numunenin kararlaştırılmış olmasıyla borçlunun numuneyle birebir aynı ürünü imal etmesi yükümlülüğü doğurduğunu, borçlunun basiretli bir tacir olarak tamamen kendi özgür iradesiyle numune üzerine sözleşme yaptığını ve taahhüt altına girdiğini, dolayısıyla doğal taşlarda belirlenen numuneden farklı renk ve doku olabileceği savunmasının geçerli olmadığını, kaldı ki her durum ve şart altında böyle bir riskin mevcut olduğunu bildirme yükümlülüğünün yükleniciye ait olduğunu, böyle bir uyarıda bulunulmadığını, numune dışında başka taşların döşendiğinin ve montajda da hatalar olduğunun 2015 tarihli delil tespiti raporu ile sabit olduğunu istinaf nedenleri olarak ileri sürerek, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
Davacı - karşı davalı vekili istinafa cevap dilekçesinde özetle; bilirkişi raporları arasında çelişki bulunmadığını, tespit raporunun inşaat mühendisi tarafından, hükme esas alınan raporun ise uzman profesör düzeyinde üç akademisyen tarafından hazırlandığını, her iki rapor arasındaki inceleme usullerinin birbirinden farklı olduğunu, inşaat mühendisi tarafından sadece numunelerin uygulanan alan üzerine konularak tedarik edilen ürünlerin ayıplı olduğunun tespit edildiğini, TSE toleransları dikkate alınmaksızın hazırlanan tespite itibar edilemeyeceğini, raporlar arasında çelişki bulunmadığını, hatalı bir şekilde tanzim edilen bir tespit raporu olduğunu, taraflarınca tespit raporuna da itiraz edildiğini, itiraz dilekçesinin tespit dosyası içinde bulunduğunu, taraflar arasındaki sözleşmenin 5. maddesiyle kararlaştırılan bazı doğal taşların karşı davacının talep ve onayı ile değiştirildiğini, sözleşmede belirtilen taşlar yerine sunulan numuneler üzerine karşı tarafça onay verilen doğal taş ürünlerinin tedarik edildiğini, doğal taşın doğası ve teamül gereğince hiçbir tedarikçinin taşın rengine ve tonuna ilişkin kesin bir taahhütte bulunamadığını, sözleşmenin 7. maddesinde bu husunun açıkça belirtildiğini, tedarik edilen ve montajı yapılan tüm ürünlerdeki durumun ya da veryasyonların TSE tarafından belirtilen toleranslar olduğunu, karşı davacının aluid ifaya ilişkin iddialarının gerçeği yansıtmadığını, müvekkili tarafından üstlenilen edimlerin ayıptan ari ve eksiksiz teslim edildiğini belirterek, davalı - karşı davacı vekilinin istinaf başvurusunun reddine karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
GEREKÇE:
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek inceleme yapılmıştır.
Asıl dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye iş bedelinin tahsili, karşı dava ise eser sözleşmesinin ayıplı ifası nedeniyle uğranılan zararın tazmini isteğine ilişkindir. Davacı - karşı davalı yüklenici, davalı - karşı davacı ise iş sahibidir.
Taraflar arasındaki ilişki 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi niteliğinde olup, uyuşmazlığın bu hükümlere göre çözümlenmesi gerektiği açıktır.
6098 Sayılı TBK'nın 470. maddesi, "Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, işsahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir." hükmünü; aynı kanunun 471. maddesi,
"Yüklenici, üstlendiği edimleri işsahibinin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle ifa etmek zorundadır.
Yüklenicinin özen borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde, benzer alandaki işleri üstlenen basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken meslekî ve teknik kurallara uygun davranışı esas alınır.
Yüklenici, meydana getirilecek eseri doğrudan doğruya kendisi yapmak veya kendi yönetimi altında yaptırmakla yükümlüdür. Ancak, eserin meydana getirilmesinde yüklenicinin kişisel özellikleri önem taşımıyorsa, işi başkasına da yaptırabilir.
Aksine âdet veya anlaşma olmadıkça yüklenici, eserin meydana getirilmesi için kullanılacak olan araç ve gereçleri kendisi sağlamak zorundadır." hükmünü; aynı kanunun 479/1. maddesi ise; "İşsahibinin bedel ödeme borcu, eserin teslimi anında muaccel olur." hükmünü düzenlemiştir.
6098 sayılı TBK'nın 97. maddesi de, "Karşılıklı borç yükleyen bir sözleşmenin ifası isteminde bulunan tarafın, sözleşmenin koşullarına ve özelliklerine göre daha sonra ifa etme hakkı olmadıkça, kendi borcunu ifa etmiş ya da ifasını önermiş olması gerekir." düzenlemesini içermektedir.
TMK'nın 6. maddesi, "Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür." hükmünü içermekte olup, taraflar iddialarını kanıtlamakla yükümlüdür.
Somut olayda; taraflar arasında 29.05.2015 tarihli sözleşme ile sözleşmenin 4. maddesinde kararlaştırılan çeşitli doğal taşların ölçü, renk, ebat ve miktarında teslimi ve montajı hususunda "birim fiyat" olmak üzere toplam KDV dahil 49.509,47 $ üzerinden eser ilişkisi kurulmuştur.
Dosya kapsamına göre davanın açılmasından önce karşı davacı tarafından Çeşme Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2015/56 Değişik iş nolu dosyasında yaptırılan tespit dosyasında alınan bilirkişi raporunda eksik ve kusurların sözleşmeye göre düzeltilmesi için 20.895,27 $ + KDV gerektiği, mahkemece alınan bilirkişi raporunda ise davacı - karşı davalı yüklenici tarafından eserin ayıpsız teslim edildiği belirlenmiş olmakla dava açılmadan alınan tespit raporu ile yargılama sırasında alınan bilirkişi raporu arasında açık çelişki bulunmaktadır. 6100 sayılı HMK hükümlerine göre; mahkeme çözümü hukuk dışında, teknik veya özel bilgiyi gerektiren hallerde, taraflardan birinin talebi üzerine veya kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verebilir (266/1). Taraflar bilirkişi raporunun kendilerine tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını, belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi raporu alınmasını isteyebilirler (281/1). Mahkeme bilirkişi raporundaki eksiklik ya da belirsizliğin tamamlanması veya açıklığı kavuşturulmasını sağlamak için, bilirkişiden, yeni sorular düzenlemek suretiyle ek rapor alabileceği gibi, tayin edeceği duruşmada, sözlü olarak açıklamalarda bulunmasını da kendiliğinden isteyebilir (281/2). Mahkeme gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse, yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla, tekrar inceleme de yaptırabilir (281/3). Hakim bilirkişinin oy ve görüşünü diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendirir (HMK 282/1). Bilirkişi raporları arasında çelişki olduğu ve bu çelişkinin giderilmesi teknik bilgiyi gerektirdiği takdirde hakim bu çelişkiyi giderecek yeni bir bilirkişiden rapor almalıdır. Bu şekilde çelişkiyi gideren rapor almaksızın raporlardan birini esas alarak karar verilmesi halinde hakimin özel ve teknik bilgiyi gerektiren bir durumda şahsi bilgisi ile karar verdiği gibi bir sonuç ortaya çıkacaktır.
Bu durumda mahkemece 6100 sayılı HMK'nın 281/3. maddesi uyarınca maddi gerçeğin ortaya çıkması için, önceki bilirkişilerden farklı, konusunda uzman bir bilirkişi heyetinden, çelişkiyi giderecek, taraf itirazlarını karşılayacak bir rapor alınıp sonucuna göre karar verilmesi gerekirken çelişki giderilmeksizin alınan bilirkişi raporuna göre karar verilmesi Dairemizce doğru görülmemiştir. (Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 22.10.2018 tarih, 2018/4339 esas ve 2018/3962 karar sayılı ilamı)
Bu durumda, ilk derece mahkemesince uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış veya değerlendirilmemiş olması ya da talebin önemli bir kısmı hakkında karar verilmemiş olması nedeniyle, istinaf istemine konu karara yönelik denetim yapılması mümkün değildir. O halde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1-a-6 maddesi uyarınca istinaf başvurusunun kabulüne ve ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davalı-karşı davacı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE,
2-İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 28.11.2019 tarih 2017/48 Esas, 2019/1231 Karar sayılı kararının HMK'nın 353/1-a-6 maddesi uyarınca ESASA İLİŞKİN SEBEPLER İNCELENMEKSİZİN KALDIRILMASINA,
3-HMK'nın 353/1-a maddesi gereğince Dairemizin kararına uygun şekilde yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın mahal mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
4-İstinaf yoluna başvuran tarafından yatırılan asıl dava yönünden 1.964,50 TL, karşı dava yönünden 54,40 TL istinaf karar harcının istek halinde istinaf yoluna başvurana iadesine,
5-İstinaf yoluna başvuran tarafından yapılan asıl dava yönünden 148,60 TL, karşı dava yönünden 148,60 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile istinaf yargılama giderinin ilk derece mahkemesi tarafından kurulacak esasa ilişkin hükümde dikkate alınmasına,
6-HMK'nın 359/4. maddesi gereğince, temyizi kabil olmayan kararın ilk derece mahkemesi tarafından resen tebliğe çıkarılmasına,
Dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 362/1-g maddesi gereğince kesin olmak üzere 02.12.2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.