T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
22. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2020/1640
KARAR NO: 2022/1290
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İZMİR 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO : 2017/346
KARAR NO: 2019/1369
DAVA TARİHİ: 02.06.2017
KARAR TARİHİ: 04.12.2019
BİRLEŞEN İZMİR 1. ATM'NİN 2017/646 E - 2017/534 K SAYILI DAVADA;
DAVANIN KONUSU:Asıl davada; Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan Gecikme Tazminatı,
Yine Geç Teslim Nedeniyle Uğranılan Müspet Zarar,
Sözleşmeye Uygun İş Yapılmamasından Kaynaklanan Tazminat
Birleşen davada; Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan Ödenmeyen Bakiye İş Bedelinin Tahsiline İlişkin Yapılan İcra Takibine İtirazın İptali
KARAR TARİHİ: 07.07.2022
KARAR YAZIM TARİHİ: 07.07.2022
İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 04.12.2019 tarih ve 2017/346 Esas, 2019/1369 sayılı kararın Dairemizce incelenmesi asıl davada davacı-birleşen davada davalı vekili ve asıl davada davalı-birleşen davada davacı vekili tarafından istenmiş ve istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, raportör üye tarafından düzenlenen rapor dinlenip ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ :
DAVA:
Davacı vekili, davalının anahtar teslimi usulü ile üstlenmiş olduğu 154 Kv Kınık Res Tm - Aliağa Res Tm elektrik İletim Hattı tesisi işinin öngörülen şekilde ve sürede tamamlanmaması sebebiyle 100.000,00 TL gecikme cezası, 200.000,00 TL yükümlülükleri kapsamında izin ruhsat işlemlerini gereği gibi yerine getirmemiş olması sebebiyle hat güzergahıyla çakışan maden sahasında yapılmasına mecbur kalınan yeni nakil hattı maliyeti tazminatı, 100.000,00 TL süresinde teslim gerçekleştirilmemesi sebebiyle 2017 takvim yılı yenilenebilir enerji kaynakları destekleme mekanizmasına tabi olma hakkının elde edilememesi nedeniyle uğranılan zararın tazminatı olmak üzere fazlaya ilişkin talep ve dava hakkı saklı kalmak kaydıyla şimdilik 400.000,00 TL tazminatın davalı taraftan işleyecek faiziyle birlikte tahsiline, öncelikle hesap edilecek alacak miktarınca semenin tenziline, hesap edilecek tazminatın semeni aşması halinde fazlanın tahsiline ve ödenenlerin istirdadına karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
CEVAP :
Davalı vekili, işin geciktirilmesi söz konusu olmadığından gecikme cezası talebinin reddine, Enerji nakil hattının geçtiği güzergahın maden sahası ile çakışması nedeniyle hattın yer değişiminden doğacak bir zarar varsa bile, bu hattın güzergahını belirleyen müvekkili şirket olmadığından bu konu nedeniyle istenen tazminat talebinin reddine, sözleşmede açık olarak gecikme cezası dışında başkaca hiçbir tazminata yer verilmediğinden 2017 takvim yılı yenilebilir enerji kaynakları destekleme mekanizmasına tabi olmamaktan sorumlu tutulamayacağından bu hususta istenen tazminat talebinin reddine karar verilmesini savunmuştur.
Birleşen İzmir 1. ATM'nin 2017/646 E - 2017/534 K sayılı davada;
DAVA:
Davacı vekili, müvekkilinin davalı ile yaptığı 10.09.2014 tarihli sözleşme ile İzmir İli, Kınık İlçesi, Boztepe, Akçaoğlan Tepe, Kekikli Tepe, Beşiktaştepe , Büyükkızıl Tepe, Küçükkızıl Tepe, Moruklubüyük Tepe, Nevruz Tepe, Çamlıbel Tepe Mevkilerinde gerçekleştireceği 54,4 MW kurulu güce sahip Kınık Rüzgar Enerji Santralini Aliağa RES TM'ye bağlayacak 154 kv seviyesinde yaklaşık 24 km enerji nakil hattının ... Müdürlüğü ile müşterek güzergahının belirlenmesi, hattın projesi, profili (...'a onayı dahil), hattın ÇED raporunun alınması ve onaylanması, hattın kamulaştırma planlarının (Kadastral paftalar ve maliklerin tapu bilgileri dahil) hazırlanması ve ...'a onaylatılması, güzergah üzerinde çıkacak ormanlık alanlar için orman izinlerinin alınması, seçilmiş güzergahına uygun olarak anahtar teslim montajı ve Enerji Tabi Kaynaklar Bakanlığı nezdinde kabul işlemlerinin yapılarak tesisin işletmeye alınması işlerini kapsayacak biçimde 154 kv Kınık RES TM - Aliağa RES TM Elektrik Enerjisi İletim Hattı İşini üstlendiğini ve 31.10.2016 tarihinde tamamlayarak geçici kabulünü de yaptırdığını, işin müvekkili şirketin yaptığı 7 nolu 505.519,98 USD'lik hak edişin ödemesi yapılmamasına rağmen davalının bir çok e-postasında işin tamamlanmasını istediği son tarih olarak belirttiği 31.10.2016 tarihinde tamamlandığını, geçici kabulünde aynı tarihte yapıldığını, geçici kabul ile birlikte 349.205,97 USD'lik 8 nolu son hak edişin yapıldığını, davalının iki hak ediş ile ilgili sadece 120.000,00 USD ödeme yaptığını, bu iki hak edişin bakiyesi olan 734.725,95-USD'nı ödemekten kaçındığını, davalıya Ankara 9. Noterliği' nin 23.11.2016 tarih ve 15249 yevmiye numaralı ihtarnamesinin gönderildiğini, ihtarnamede bakiye 734.725,95 USD' nin tebliğden itibaren 3 gün içinde ödenmesinin talep edildiğini, ihtar sonrasında muhtelif görüşmeler yapıldığını ancak ödeme yapılmadığını, bunun üzerine davalı hakkında İzmir 11. İcra Müd'ün 2017/4062 E. sayılı dosyası ile 612.000,00 USD tutarındaki alacak için icra takibine geçildiğini, davalının takibe itiraz ettiğini, itiraz üzerine takibin durdurulmasına karar verildiğini, aynı konuda ve aynı taraflar arasında daha önce davalı tarafça İzmir 2. ATM'nin 2017/346 E. sayılı dosyasında açılan dava ile bu davanın birleştirilerek davalının takibe konu alacak ile ilgili fazlaya ilişkin haklar saklı tutularak İzmir 11. İcra Müd'nün 2017/4062 E. Sayılı dosyasındaki icra takibine yapılan itirazın iptali ile takibin devamına, %20 icra inkar tazminatının hüküm altına alınmasına karar verilmesini istemiştir.
CEVAP :
Davalı vekili, birleşen davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
İhbar olunan ... vekili dilekçesinde özetle; dosya içerisinde mevcut ... Başkanlığının 31.01.2019 tarih ve 44316 sayılı yazısında da belirtildiği üzere; gerek ...'ın kendi yatırım programındaki gerekse özel enerji üretim santrallerinin Ulusal Enkterkomekte Sistemine irtibatını sağlayacak enerji iletim hatlarının güzergahlarının tespiti, güzergah planlarının ve bu güzergahlara ait etüt, plan-profillerin onay işlemlerinin ...nün ilgili birimleri tarafından gerçekleştirildiğini, bu sahalarda yürütülecek kamulaştırma işlemleri, orman izinleri, kara yolu ve demir yolu geçiş izinleri gibi çalışmaların sonucunda edinilen tüm izin ve tapuların ... adına alındığını, çünkü 154/380 Kv. Enerji İletim Tesislerinin (Enerji İletim Hatları ve Trafo Merkezleri) tesis ve işletmesinin tamamen ...'ın ukdesinde olduğunu, davacı iş sahibi ile davalı yüklenici arasında imzalanan 10.09.2014 tarihli sözleşme ve yine davacı iş sahibi ile ... arasında imzalanan 10.09.2014 tarihli bağlantı anlaşması kapsamında dava konusu enerji nakil hattının ... adına tesis edildiğini, ayrıca genel müdürlükleri ile davacı iş sahibi arasında imzalanan 10.09.2014 tarihli bağlantı anlaşması kapsamında tesis edilecek olan enerji iletim hattına ilişkin kamulaştırma işlemlerine esas 30.12.2015 tarih ve 41-514 sayılı yönetim kurulu kararı alındığını, 12.02.2016 tarih ve 407 sayılı bakan onuru ile onaylanarak yürürlüğe girdiğini, ... ile davacı iş sahibi arasında imzalanan sistem bağlantı anlaşmasının C bendinde takribi hat güzergahının ... tarafından belirleneceği, D maddesinde ise ... tarafından takribi güzergahı belirlenen enerji iletim hattının bütün plan, proje ve diğer gerekliliklerinin kullanıcı tarafından tamamlanacağının açıkça belirtildiğini dolayısıyla İletim Hatları Tesis Dairesi Başkanlığının 31.01.2019 tarih ve 44316 sayılı yazısında gerçeğe aykırı bir husus bulunmadığını ancak, ... ile kullanıcı ... A.Ş. arasında imzalanan sistem bağlantı anlaşmasında ... tarafından belirlenen hat güzergahına ait projelerin ... tarafından onaylanana kadar geçecek süreçteki bütün izin ve görüşlemelerin ...'ın vereceği destek yazısıyla kullanıcı (...) tarafından temin edileceğini, projelerin onayından sonraki imar, orman izni, kamulaştırma işlemleri gibi bütün çalışmaların da ...'ın destek yazısı ile tamamen kullanıcı tarafından ve ... adına yürütülmesinin düzenlendiğini, güzergahla ilgili ... adına alınması gerekli izinlerin ve projelerin üretilmesi için kullanıcı firmaya teslim edildiğini, davaya konu maden sahasından geçiş izinlerinin ve diğer izinlerin takip ve neticelendirme sorumluluğunun tamamen kullanıcıya ait olduğunu beyan etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:
Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, "Taraflar arasında Enerji İletim Hattı Yapım Sözleşmesi 10.09.2014 tarihinde imzalanmış dava dışı ... tarafından 22.12.2014 tarihinde test ve kabul işlemleri yapılmıştır. Taraflar arasındaki yazışmalardan iletkenlerin fabrikada imalinin 15.06.2015 tarihi itibari ile tamamlanacağının kararlaştırıldığı, enerji iletim hattı için ilk tespit edilen güzergahın orman sahasından geçtiğinden itiraz üzerine iki kez değişikliğe gidilmiş ve hat uzunluğu son şekli ile 28,5 km'ye çıkarılmış ve bu proje ... tarafından 23.11.2015 tarihinde onaylanmıştır. Taraflar arasındaki sözleşmenin gecikme cezaları başlıklı 12. maddesinde; yüklenicinin sözleşme imza tarihinden itibaren 330 takvim günü sonra bitirmiş ve kabulünü yaptırmış olacağının, aksi halde geciken her hafta için yüklenicinin alacağı ücretten kesilmek üzere sözleşme bedelinin %0,5'i oranında gecikme cezası uygulanacağının kararlaştırıldığı, yüklenici davalı tarafından düzenlenen iş programına göre iş bitimi için taahhüt edilen tarih 30.08.2016 iken iki ay gecikmeli olarak geçici kabulün 31.10.2016 tarihinde yapıldığı, kaldı ki; davalı yüklenicinin, davacı yandan süre uzatım talebinde de bulunmadığı, bu haliyle, işin yapım bedeli 2.400.000,00 USD olup, gecikilen süre ile birlikte hesap yapıldığında 106.320,00 Usd olduğu, taleple bağlı kalınarak gecikme cezasının kabulüne karar verilerek, 100.000,00 TL ceza-i şartın davalı yüklenici ... Şti.'nden alınarak davacıya ödenmesine karar vermek gerekmiştir. Öte yandan davacı şirketin uğradığı zarar konusunda yapılan incelemede, her ne kadar davaya konu hatların geçiş güzergahının belirlenmesi, izin ruhsat ve nakil maliyetleri 459.399,55 USD olarak teknik ve mali anlamda belirlenmiş ise de; ...nün 31.01.2019 tarihli yazısı ve dosya kapsamından anlaşıldığı üzere, yüklenici ... Şti.'nin güzergahın belirlenmesinde herhangi bir etkisinin ve tasarrufunun olmadığından, yükleniciye bu hususta bir kusur izafe edilemeyeceğinden, davacı ... A.Ş.'nin yeni nakil hattı maliyeti talebinin reddine karar vermek gerekmiştir. Yine davacı şirketin .... ndan 2017 yılında yararlanamadığı konusundaki talebinin değerlendirilmesinde; taraflar arasında düzenlenen Enerji iletim Hattı Yapım Sözleşmesinin "gecikme cezaları" başlıklı 12. maddesinde, "yüklenici hiçbir suretle kar kaybı üretim kaybı, mukavele kaybı, gelir kaybı, kullanım kaybı veya başka biçimlerdeki özel arızi dolaylı veya munzam zarar ve ziyandan tazminat sözleşme garanti, haksız fiil sorumluluğu veya herhangi bir ad altında sorumlu tutulmayacaktır." denildiği, bu nedenle davacı yanın işin süresinde gerçekleştirilmemesi sebebiyle 2017 takvim yılı Yenilenebilir enerji.... tabi olma hakkının elde edilememesi nedeniyle uğranılan zararın tazmini isteme hakkının taraflar arasında akdedilen sözleşme uyarınca bulunmadığı anlaşılmıştır. Birleşen İzmir 1. ATM'nin 2017/646 -534 esas ve karar sayılı dosyası yönünden; yüklenici ... Şti. açtığı davada; taraflar arasında imzalanan sözleşme ve kesinleşen son güzergah uzunluğuna göre enerji İletim hattı bedelinin 2.400.000,00 Usd + Kdv olduğu, iş sahibi karşı tarafın 7 ve 8 nolu hak edişlerin ödenmediğinden bahisle bakiye 600.000,00 Usd alacağın ve 12.000 Usd işlemiş faizin tahsili için İzmir 11. İcra Müdürlüğünün 2017/4062 esas sayılı dosyası ile icra takibine başlandığı takibe, ... A.Ş. itiraz ettiği ve takibin durdurulmasına karar verildiğinden işbu itirazın iptali davasının açıldığı görülmüştür. Birleşen dosya yönünden eldeki davada; taraflar arasındaki Enerji İletim Hattı Yapım Sözleşmesinin 5. maddesine göre yüklenicinin anahtar teslimi esasına göre sorumlu olduğu, revize edilen yeni anahtar teslimi iş bedelinin 2.400.000,00 Usd + Kdv olarak 27/01/2016 tarihinde işveren ... A.Ş. tarafından onaylandığı, ödemeler toplamı düşüldüğünde 734.726,38 Usd yüklenici ... Şti.'nin bakiye alacağının kaldığı benimsenen bilirkişi raporu ile belirlendiği, ancak icra takibinde ve davada taleple bağlı kalınarak 600.000,00 Usd yüklenici ... Şti.'nin karşı taraf ... A.Ş.'nden alacağının olduğu, Öte yandan ... AŞ.'ne karşı davacı birleşen dosyanın davalı vekili faiz talebinden vazgeçtiğinden faiz talebi ile talebin reddine karar verilerek asıl ve birleşen dosyalar yönünden aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir. Öte yandan; itirazın iptali davası sonucunda, alacaklı yararına icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için İİK m.67/2 uyarınca, itirazın haksız ve alacağın likit olması zorunludur. Somut olayda; her ne kadar icra takibi, hak edişlere ve sözleşmeye dayandırılmış ise de; alacağın tutarı, yapılan bilirkişi incelemesi ve kesintilerden sonra, yani bu haliyle yargılama sonucunda belirlenmiş olduğundan birleşen dosya yönünden davacı tarafın %20 inkar tazminat talebinin reddi cihetine gidilmiştir. Açılan davanın kısmen kabulü ile; fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla; 100.000,00 TL ceza-i şartın dava tarihi olan 29.03.2017 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı ... Şti.'nden alınarak davacıya ödenmesine, Mahkememiz dosyası ile birleşen İzmir 1. ATM'nin 2017/646 -534 esas ve karar sayılı dosyası yönünden; açılan davanın kısmen kabulüne, davalının İzmir 11. İcra Dairesinin 2017/4062 takip sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın kısmen iptali ile; 600.000,00 USD asıl alacak üzerinden devamına, takip tarihinden önceki faiz talebinin reddine, takip tarihinden itibaren 600.000,00 USD'nin 3095 Sayılı Yasanın 4/a maddesi uyarınca devlet bankalarınca USD'ye uygulanan %6 oranını geçmemek üzere faiz yürütülmesine" şeklinde karar verilmiştir.
Karara karşı asıl davada davacı-birleşen davada davalı vekili, asıl davada davalı-birleşen davada davacı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.
İSTİNAF NEDENLERİ:
Asıl davada davacı-birleşen davada davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; yargılama sırasında düzenlenen 13.11.2018 tarihli bilirkişi raporu ile davalı yüklenicinin anahtar teslimi şeklinde üstlenmiş olduğu elektrik iletim hattı işini öngörülen şekilde ve sürede tamamlamadığı tespit edilmiş olup, rapor doğrultusunda talepleri gibi gecikme cezası yönünden mahkemece kurulan hükme bir diyecekleri olmadığını, aynı raporda tarafların imzalamış oldukları eser sözleşmesi kapsamında davalı yüklenicinin sözleşme kapsamında izin ve ruhsat işlemlerini gereği gibi yerine getirmeyerek hat güzergahıyla çakışan maden sahasında yapılmasına mecbur kalınan ve bu nedenle daha sonradan sökülmesi gereken nakil hattının maliyet hesabının 459.399,55 USD olarak tespit edildiğini ancak, bilirkişi heyetinin 20.06.2019 tarihli ikinci raporunda ...'ın 31.01.2019 tarihli yazısı gerekçe gösterilerek maden sahası dışında çıkarılacak olan yeni nakil hattı güzergahının belirlenmesi sorumluluğunun ...'a ait olduğu gerekçesiyle yeni nakil hattı maliyetinden davalı yüklenicinin sorumlu tutulamayacağına ilişkin rapora itibar edilerek bu taleplerinin reddi yönünde verilen kararın yerinde olmadığını, yargılama sırasında dava ihbar edilen ... vekili tarafından dosyaya sunulan 26.10.2019 tarihli dilekçe içeriğindeki beyan ve savunmalara göre yeni nakil hattı güzergahı maliyetinin davalı yüklenici sorumluluğunda olduğu ve bu nedenle taleplerinin kabulünün gerektiğini, davalı yüklenicinin sözleşmenin 12. maddesindeki düzenleme nedeniyle sorumluluktan kurtulmasının mümkün olamayacağını, bu düzenlemenin TBK'nın 115 ve 116. maddelerine aykırılık teşkil ettiğini, 5346 sayılı kanun ve uygulama yönetmeliği hükümleri gereğince .... na (.... ) bir sonraki takvim yılında tabi olmak isteyenlerin 31 Ekime kadar .... 'ya başvuruda bulunmalarının zorunlu olduğunu, davalı yüklenicinin enerji nakil hattı işini 30.08.2016 tarihine kadar tamamlamakla yükümlü olmasına rağmen bu işi ancak 31.10.2016 tarih ve saat 17:00 itibariyle tamamladığını, anılan saat itibariyle davacı iş sahibinin rüzgar enerji santralini bakanlık nezdinde kabul işlemlerini yaptırma imkanının kalmadığını, bu nedenle 2017 senesi .... 'e başvuru fırsatı kaçırıldığından davacı iş sahibinin 2017 senesi için üretmiş olduğu elektriği ... A.Ş. (...)'a garanti fiyat uygulaması dışında daha düşük bir fiyata pazarlayabileceğinden ...'in destek fiyatı ile ...'ın fiyatlandırmasına ilişkin aradaki farka dair davacı iş sahibinin uğradığı zararın davalıdan tahsilinin gerektiğini, birleşen dava yönünden ise taraflar arasında usulüne uygun olarak düzenlenmiş kapanış hakedişin ve birleşen davanın davacısı tarafından düzenlenmiş fatura ve tahakkuk etmiş katma değer vergisi bulunmadığından birleşen dava yönünden bakiye alacak hesap edilmesi ve bu alacağa faiz işletilmesi yönünde verilen kararın da yerinde olmadığını ileri sürerek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
Asıl davada davalı-birleşen davada davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; davacı oldukları birleşen dava yönünden mahkemece davalının itirazının iptaline ve takibin devamına karar verilmiş olup, icra inkar tazminatı istemlerinin reddedildiğini, yerel mahkemenin gerekçesinde de belirtildiği üzere iş bedelinin davalı işveren tarafından 2.400.000,00 USD + KDV olarak 27.01.2016 tarihinde onaylandığını, bu şekilde işveren tarafından yapılan ödemeler belli olup, bakiye iş bedelinin de ne kadar olduğunun işveren tarafından bilindiğini, bu nedenle bakiye iş alacaklarına ilişkin yapmış oldukları icra takibindeki miktar likit olup, icra inkar tazminatlarının kabulüne karar verilmesi gerekirken reddedilmesinin yerinde olmadığını, asıl dava yönünden ise; yerel mahkemece davacı iş sahibinin gecikme cezası dışındaki diğer istemlerinin reddi yönünde kurulan hükümlerin yerinde olduğunu ancak, müvekkili aleyhine gecikme cezasına ilişkin hüküm kurulmasının ise yerinde olmadığını, gecikme cezasına hükmedilirken düzenlenen iş programına göre iş bitim tarihinin 30.08.2016 olduğunun kabul edildiğini, geçici kabulün ise 31.10.2016 tarihinde yapıldığı ve davalı yüklenicinin süre uzatım talebinde bulunmadığı gerekçesine dayanılmış ise de, gecikmenin müvekkili şirketten kaynaklanmadığının yargılama sırasında da tespit edildiğini, dosyaya sundukları ...nün 31.01.2019 tarih ve 44316 sayılı yazı içeriğinde de belirtildiği şekilde, ilgili kurumlardan gerekli izinlerin alınmasının ...'ın sorumluluğunda olduğunu, işin teslim tarihi 30.08.2016 olarak belirlenmiş olmakla birlikte davalı yükleniciden kaynaklanmayan resmi kurumlardan ve bürokrasiden kaynaklanan nedenlerle iş tesliminin 31.10.2016 tarihinde gerçekleştiğini, asıl dava yönünden gecikme cezasının kabulüne ilişkin kurulan hükmün yerinde olmadığını ileri sürerek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
Aslı davada davacı-birleşen davada davalı vekili istinafa cevap dilekçesinde özetle; davalı-birleşen dosyanın davacısının istinaf talepleri yönünden, yerel mahkemece davacı iş sahibinin cezai şart alacağına ilişkin hükmün usul ve yasaya uygun olduğunu, bu nedenle davalı-birleşen dosya davacısının istinaf taleplerinin yerinde olmadığını, birleşen dava olan itirazın iptali davası yönünden ise; icra takibine söz konusu alacağın tutarı, yapılan bilirkişi incelemesinden sonra yani yargılama sonucunda belirlenmiş olduğundan yerel mahkemenin icra inkar tazminatı talebinin reddi yönündeki kararın da yerinde olduğunu, birleşen dosya davacısının istinaf taleplerinin yerinde olmadığını ve reddine karar verilmesini istemiştir.
Asıl davada davalı-birleşen davada davacı vekili istinafa cevap dilekçesinde özetle; taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 12. maddesinin 3. bendi doğrultusunda davacı iş sahibinin ...'e tabi olma hakkını elde edememesinden kaynaklanan tazminatın reddi yönünde yerel mahkemece kurulan kararın yerinde olduğunu, yine enerji nakil hattının güzergahının nerelerden geçeceğinin ...nün 31.01.2019 tarihli yazısı ve diğer belgelerden anlaşılacağı üzere tamamen ... tarafından belirlenmesi nedeniyle yüklenicinin herhangi bir tasarrufunun bulunmadığının ortada olması nedeniyle maden sahasına denk gelen bir kısım nakil hattının daha sonradan sökülerek güzergahının başka bir yere taşınmasından dolayı oluşacak maliyetlerden yüklenicinin sorumlu tutulamayacağını, mahkemece iş sahibinin bu talebinin de reddi yönünde verilen kararın yerinde olduğunu, birleşen dava yönünden ise; yüklenicinin işi tamamlayarak teslim etmiş olmasına rağmen iş sahibi tarafından ödenmeyen bakiye iş bedeline ilişkin yapılan icra takibine iş sahibinin yaptığı itirazın iptaline dair yerel mahkemece verilen kararın yerinde olduğunu, bu nedenlerle asıl davada davacı-birleşen davada davalı iş sahibinin istinaf itirazlarının reddine karar verilmesini istemiştir.
GEREKÇE:
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek inceleme yapılmıştır.
Dava, asıl davada; eser sözleşmesinden kaynaklanan gecikme tazminatı, yine geç teslim nedeniyle uğranılan müspet zarar ile sözleşmeye uygun iş yapılmamasından kaynaklanan tazminat, birleşen davada; eser sözleşmesinden kaynaklanan ödenmeyen bakiye iş bedelinin tahsiline ilişkin yapılan icra takibine itirazın iptali isteğine ilişkindir.
Davacı iş sahibi ile davalı yüklenici arasında imzalanmış olan 10.09.2014 tarihli sözleşmenin incelenmesinde;
İşin tanımı başlıklı 4. maddesinde; "Yüklenici tarafından işverene ait İzmir İli, Kınık İlçesi, Kızdede Tepesi, Boztepe , Akçaoğlan Tepe, Kekikli Tepe, Beşiktaş Tepe, Büyükkızıl Tepe, Küçükkızıl Tepe, Moruklubüyük Tepe, Nevruz Tepe, Çambıbel Tepe Mevkilerinde gerçekleştirilecek 54,4 MW kurulu güce sahip Kınık Rüzgar Enerji Santralinin Aliağa RES TM'ye bağlayacak 154 KW seviyesinde yaklaşık 24 km'lik enerji nakil hattının;
1) ... İzmir Bölge Müdürlüğü ile müşterek hat güzergahının belirlenmesi,
2) Hattın projesi, profili (... onayı dahil),
3) Hattın ÇED raporunun alınması ve onaylanması,
4) Hattın kamulaştırma planlarının (kadastral paftalar ve maliklerin tapu bilgileri dahil) hazırlanması ve ...'a onaylatılması,
5) Güzergah üzerinde çıkacak ormanlık alanlar için orman izinlerinin alınması,
6) Seçilmiş güzergaha uygun olarak anahtar teslimi montajı ile Enerji ve Tabi Kaynaklar Bakanlığı nezdinde kabul işlerinin yapılarak tesisin işletmeye alınması işinin yüklenici tarafından üstlenildiği anlaşılmaktadır.
Sözleşmenin türü ve bedeli başlıklı 5. maddesinde; "Sözleşmenin birim fiyat üzerinden toplam 79.000,00 USD olup, iletim hattı uzunluğu 24 km olarak belirlenmiştir. Projelerin ... tarafından onaylanan hali ile gerçekleşen projenin sonunda gerçek mesafe üzerinden hesap revize edilecektir."
Düzenlemesinin bulunduğu, yüklenici tarafından ... onayı alınan proje hattının 28,50 km olarak belirlenmesi ve 23.11.2015 tarihinde ... Başkanlığı tarafından onaylanması üzerine davalı yüklenici şirketinn 18.01.2016 tarihinde davacı iş sahibine gönderdiği iş programına göre; bu iş programının ve 28,50 km'ye göre revize edilen yeni anahtar teslimi iş bedelinin 2.400.000,00 USD + KDV olarak belirlendiği ve 27.01.2016 tarihinde davacı iş sahibi tarafından onaylandığı, bu şekilde sözleşmeye konu iş bedelinin 2.400.000,00 USD + KDV olduğu anlaşılmaktadır.
Sözleşmenin işin süresi başlıklı 8. maddesinde; "Enerji iletim hattının yapımı ve ÇED süreci eş güdümlü şekilde yürütülecektir.
Yer tespiti ve teslimi sözleşme tarihinden itibaren 10 gün içinde yapılacaktır.
Proje işleri yapımı yer tesliminden itibaren 45 gündür.
Kamulaştırma işleri proje tasdikinden sonra 180 gündür.
Orman izinlerinin alınması ve orman işleri proje tasdikinden itibaren 150 gündür.
Malzeme tedarik işleri proje tasdikinden sonra 120 gündür.
ÇED raporu yapımı enerji iletim hattı proje onayından itibaren 120 gündür. ÇED raporu bu sözleşme kapsamı dışında başka bir yükleniciye verildiği taktirde enerji iletim hattı yüklenicisi ÇED yüklenicisi ile uyumlu çalışmak zorundadır.
Enerji iletim hattı tesisi yapımı müddeti ÇED alımı ve kamulaştırma işlemlerinin tamamlanmasından sonra 150 gündür."
Düzenlemesinin bulunduğu ancak, davalı yüklenicinin 18.01.2016 tarihinde davacı iş sahibine gönderdiği iş programında enerji iletim hattının tam anlamıyla 15.08.2016 tarihinde bitirileceği, 30.08.2016 tarihi itibariyle de ... ve bakanlık nezdinde kabul işlemlerinin yapılıp enerji iletim hattının devreye alınacağı bildirilmiş olmakla işin teslim tarihinin 30.08.2016 olduğu anlaşılmaktadır.
Sözleşmenin gecikme cezaları başlıklı 12/1. maddesinde; "....aksi halde gecikilen her hafta için öncelikle yüklenicinin alacağı ücretten kesilmek üzere sözleşme bedelinin %0,5'i oranında gecikme cezası uygulanacaktır. Gecikme cezası toplamı sözleşme bedelinin %10'unu geçemez. Gecikme toplam 30 günü geçerse işveren gecikme cezası almaya devam ederek beklemekle veya hiçbir hüküm almaya ve protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmeyi fesih etmekte serbesttir...."
Sözleşmenin 12/3. maddesinde; "Yüklenici hiçbir surette kar kaybı, üretim kaybı, mukavele kaybı, gelir kaybı, kullanım kaybı veya başka biçimlerdeki özel, arızi, dolaylı veya munzam zarar ve ziyandan, tazminat, sözleşme, garanti, haksız fiil sorumluluğu veya herhangi bir ad adında sorumlu tutulamayacaktır."
Hükümleri düzenlenmiştir.
Yerel mahkemece tarafların bildirmiş oldukları deliller toplanmış, bilirkişi heyetinden asıl ve ek raporlar alınmıştır.
Yerel mahkemece ...'nün 18.10.2019 tarih ve 423481 sayılı yazıları ile teyit ettirilen yine ...ne ait 31.01.2019 tarih ve 44316 sayılı yazılarında; "Enerji üretim noktası ile ulusal elektrik sistemine bağlantı noktası arasındaki enerji iletimini sağlayacak iletim hattının geçiş güzergahının belirlenmesi tamamen kurumumuz yetki ve sorumluluğundadır. Bu kapsamda belirlediğimiz geçiş güzergahına göre hazırlanan güzergah planı, plan-profiller ve diğer projeler kurumumuz tarafından onaylanmaktadır. Güzergahta bulunan kamu kurum ve kuruluşları....sorumluluk sahalarından geçiş ve kullana izinleri konusunda ilgili kurum ve kuruluşlar nezdinde gerekli tüm yazışmalar kurumumuz tarafından yapılmakta olup, geçiş ve kullanma izinleri kurumumuz adına alınmaktadır." şeklinde bilgi verildiği, ihbar olunan ... vekili tarafından dosyaya ibraz edilen 26.10.2019 tarihli beyan dilekçesi ile de; kurumları tarafından verilen ve yukarıda belirtilen açıklamanın doğru olduğu teyit edilerek ... ile iş sahibi ....A.Ş. arasında dava konusu enerji nakil hattına ilişkin 10.09.2014 tarihli bağlantı anlaşması yapıldığını, bu sözleşmenin 21. sayfasındaki C ve D maddeleri, Ek-4 tesis sözleşmesinin kamulaştırma işleri başlıklı 3. maddesi, aynı sözleşmenin 16. sayfasındaki 2-A maddesi, tesis sözleşmesinin 2-B maddeleri kapsamında enerji nakil hattının geçeceği güzergaha ilişkin alınması gereken izinlerin ... adına alındığının ve ilgili kurumlara bu yöndeki talep yazılarının da ... tarafından düzenlendiği beyan edilmiştir.
Somut olayda; asıl davada davacı iş sahibi, davalı yüklenici, birleşen davada ise; davacı yüklenici, davalı iş sahibidir.
Taraflar arasında 10.09.2014 tarihinde davacı işverene ait Rüzgar Elektrik Santralinin üreteceği elektrik enerjisinin ulusal elektrik ağına bağlanması hususunda eser sözleşmesi imzalandığı ve bu sözleşmenin 4. maddesi kapsamında yüklenicinin yükümlülüklerinin nelerden ibaret olduğuna dair maddeler halinde düzenleme yapıldığı, yüklenicinin bu kapsamda davacı iş sahibine ait Kınık Rüzgar Enerji Santralinin Aliağa RES TM'ye bağlayacak 28,50 km'lik enerji nakil hattının anahtar teslimi birim bedel fiyatlandırma üzerinden toplam 2.400.000,00 USD + KDV bedel ile yapımı hususunda eser sözleşmesi imzalandığı anlaşılmaktadır.
Asıl davada davacı iş sahibi, yüklenici tarafından anahtar teslimi gerekli izin ve onaylar da alınmış şekilde enerji nakil hattının tesliminin 30.08.2016 tarihinde yapılması gerekirken teslimin 31.10.2016 tarihinde gerçekleştirilmesi nedeniyle sözleşmenin 12/1 maddesindeki düzenleme kapsamında gecikmeden kaynaklı tazminat, yine enerji nakil hattı güzergahının maden sahası ile çakışması nedeniyle maden sahasından geçecek olan enerji nakil hattının faaliyete geçmesinden sonra maden sahası kısmının sökülerek enerji nakil hattının maden sahası dışarısına taşınması gerektiğinden yüklenicinin edimini eksik yerine getirmiş olması nedeniyle iş sahibinin çıkan bu ek maliyet nedeniyle meydana gelen zararının tazmini ve yine geç teslim nedeniyle 2017 .... sistemine dahil olup, .... 'ya 31 Ekim itibariyle müracaatını gerçekleştiremediğinden elektrik üretimi nedeniyle mahrum kaldığı kar kaybının yükleniciden tahsilini talep etmektedir.
Davalı yüklenici ise; enerji nakil hattının güzergahının kendi iradesi dışında tamamen ... tarafından belirlendiğini, bu nedenle orman idaresinden gerekli izinlerin verilmemesi sonucu enerji nakil hattının güzergahının 3 kez değiştiğini, her ne kadar başlangıçta enerji nakil hattının uzunluğu 24 km olarak öngörülmüş ise de, son güzergahın 28,50 km'ye çıktığını ve ... tarafından enerji nakil hattı güzergahının bu şekilde onaylanması üzerine enerji nakil hattının imalatına başladıklarını, güzergahın imalatı devam ederken ... tarafından onaylanan güzergahın maden sahasına denk gelmesi üzerine .... Müdürlüğünce montaj işinin durdurulduğunu, .... Müdürlüğü ile yapılan görüşmeler sonucu 2 yıl içinde deplase edilmek şartıyla enerji nakil hattının geçişine izin verildiğini ve enerji nakil hattının imalatına tekrar devam ettiklerini, bu durumun gecikmeye sebebiyet verdiğini, bu gecikmenin kendisinden kaynaklanmadığını, davacının taleplerinin yerinde olmadığını savunmaktadır.
Birleşen davada ise yüklenici; 30.08.2016 tarihinde teslim etmesi gereken enerji nakil hattını gecikmeli de olsa bakanlık onayı da alınmak ve geçici kabulü yaptırılmak suretiyle 31.10.2016 tarihinde teslim ettiğini, davacı iş sahibi tarafından gecikmeye ilişkin kendilerine herhangi bir ihtarname gönderilmediğini, işveren tarafından 7. hakedişleri ödenmediği halde işe devam ederek imalatı tamamladıklarını, yine hakettikleri 8. hakedişin de kendilerine ödenmediğini, imzalanmış olan enerji iletim hattı yapım sözleşmesi kapsamında iş sahibinin yaptığı ödemeler mahsup edildikten sonra 734.725,95 USD bakiye iş bedeli kaldığını, davalı iş sahibi aleyhine 600.000,00 USD asıl alacak ile işlemiş faizi olan 12.000,00 USD ile birlikte toplam 612.000,00 USD'nin tahsili yönünde icra takibi yaptıklarını, yapmış oldukları icra takibindeki 12.000,00 USD işlemiş faizden vazgeçtiklerini ve 600.000,00 USD yönünden talepleri gibi karar verilmesini istemektedir.
Davalı iş sahibi ise; yüklenicinin imzalanmış olan sözleşme kapsamında yükümlülüklerini tam olarak yerine getirmeyip imalatı geç tamamladığını, ayrıca gerekli izinlerin tam ve zamanında almaması nedeniyle enerji nakil hattı güzergahının maden sahası ile çakışması nedeniyle maden sahasına denk gelen hattın deplase edilerek enerji nakil hattının başka bir yere taşınmasına sebebiyet vermesi nedeniyle iş sahibi yönünden ek maliyet meydana getirdiğini ve yine .... sistemine zamanında müracaat edilememesi nedeniyle kar mahrumiyetine sebebiyet verdiğini, davacı yükleniciye ödemesi gereken bir bedelin bulunmadığını savunmaktadır.
Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında tüm dosya içeriği değerlendirildiğinde; davacı iş sahibi tarafından Rüzgar Elektrik Santralinin üreteceği elektrik enerjisinin ulusal elektrik ağına bağlanması için dava dışı ... ile 10.09.2014 tarihli bağlantı anlaşması imzalandığı, davalı yüklenici ile de; 10.09.2014 tarihli eser sözleşmesinin imzalandığı sözleşme kapsamında yüklenicinin davacıya ait Kınık Rüzgar Enerji Santralinin Aliağa RES TM'ye bağlayacak 28,50 km'lik enerji nakil hattının sözleşmenin 4. maddesinde belirtildiği şekilde imalatını gerçekleştirmeyi yüklendiği, yapılacak imalat bedelinin 2.400.000,00 USD + KDV birim fiyat üzerinden anahtar teslimi olacak şekilde belirlendiği, imalatın teslim tarihinin 30.08.2016 tarihi olduğu ancak, yüklenici tarafından 31.10.2016 tarihi itibariyle geçici kabulü de yaptırılmak suretiyle enerji nakil hattının teslim edildiği sabittir.
Davalı yüklenicinin 10.09.2014 tarihli sözleşme kapsamında dava konusu enerji nakil hattının güzergahının belirlenmesi yönünde ...'a yapmış olduğu müracaat üzerine ... Başkanlığı'nca davacı iş sahibi ile dava dışı ... arasında yapılan 10.09.2014 tarihli bağlantı sözleşmesi kapsamında davacı iş sahibine ait Rüzgar Elektrik Santralinin ulusal elektrik ağına bağlantısının yapılacağı enerji iletim hattı güzergahının belirlenmesi yönünde işlemlerin başlatıldığı, güzergahın bir kısmının ormandan geçmesi nedeniyle orman idaresine izin talepli yazı yazıldığı, orman idaresi tarafından izin verilmemesi üzerine enerji nakil hattının güzergahının iki kez değiştirildiği, bu güzergahta özel şahıslara ait arazilerin enerji nakil hattına denk gelen ve pilon direklerinin oturacağı bölümlerin kamulaştırılması yönünde kamu yararı kararı alınarak ilgili bakanlık onayına sunulduğu, ...'nce bu şekilde tüm kurumlarla yazışma yapılmak suretiyle enerji nakil hattının geçeceği güzergahın belirlenerek enerji nakil hattı güzergahına onay verildiği, bu onay işleminden sonra yüklenici tarafından enerji nakil hattının montaj işlemlerinin başlatıldığı, söz konusu hattın 37-44 nolu direkleri arasında kalan bölümün ruhsatlı maden sahası ile çakışması nedeniyle yüklenicinin montaj işlerinin durdurulduğu, bunun üzerine ... tarafından 05.10.2016 tarihinde .... Müdürlüğü'ne gönderilen yazı ile iş sahibi ...A.Ş.'nin 5346 sayılı yenilenebilir enerji kaynaklarının elektrik enerjisi üretimi amaçlı kullanımına ilişkin kanun kapsamında .... mekanizmasından faydalanmak amacıyla enerji iletim hattının aciliyeti sebebi ile maden sahasından geçişe izin verilmesi yönünde talepte bulunulduğu ancak, .... Müdürlüğünün 2 yıl içerisinde maden sahasından geçecek olan enerji nakil hattının deplase edilmesi ve bu yönde projelerin hazırlanması halinde maden sahasından geçişinin uygun olduğu yönünde görüş bildirildiği anlaşılmaktadır.
Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında tüm dosya değerlendirildiğinde; davalı yüklenicinin 10.09.2014 tarihli eser sözleşmesi kapsamında enerji nakil hattının imalatını 30.08.2016 tarihi itibariyle bakanlık nezdinde kabul işlemleri de tamamlanmış şekilde teslim etmesi gerektiği sabit olmakla, yüklenicinin enerji nakil hattının montaj işlemlerine başladıktan sonra 37-44 nolu pilon direklerinin montaj aşamasına gelindiğinde hattın maden sahası ile çakışması nedeniyle yüklenicinin imalatının 30.08.2016 tarihinden önce hangi tarih itibariyle durdurulduğu, bu tarihten itibaren kaç gün süreyle imalatın gerçekleştirilemediği ve bu aşamadan sonraki yapılması gereken imalatın ne kadar sürede gerçekleştirilebileceği hususlarının tespiti ile ... ve .... Müdürlüğü arasındaki yazışmalar da dikkate alınarak gecikme süresinin ne kadar olduğunun belirlenmesi ile bu gecikme süresinin yüklenici tarafından taahhüt edilen ve teslim tarihi olan 30.08.2016 tarihine eklenmesi halinde yüklenicinin işi teslim edebileceği tarih kesin ve net olarak belirlenmeden ve yüklenicinin işin tesliminde gecikmesinin maden sahasından kaynaklanıp kaynaklanmadığı hususuna dair yeterli inceleme yapılmadan ve bilirkişi heyetinden bu yönde ek rapor alınmadan hüküm kurulmuş olması yerinde değildir.
Bu durumda, ilk derece mahkemesince uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış veya değerlendirilmemiş olması ya da talebin önemli bir kısmı hakkında karar verilmemiş olması nedeniyle, istinaf istemine konu karara yönelik denetim yapılması mümkün değildir. O halde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1-a-6 maddesi uyarınca davacı ve davalının istinaf başvurusunun kabulüne ve ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Asıl davada davacı-birleşen davada davalı ve asıl davada davalı-birleşen davada davacının istinaf başvurusunun KABULÜNE,
2-İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 04.12.2019 tarih ve 2017/346 Esas, 2019/1369 sayılı kararının HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
3-Dairemizin kararına uygun şekilde yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın mahal mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
4-İstinaf yoluna başvuran asıl davada davacı-birleşen davada davalı tarafından asıl dava yönünden yatırılan 54,40 TL maktu ve birleşen dava yönünden yatırılan 36.193,62 TL nispi olmak üzere toplam 36.248,02 TL istinaf karar harcının istek halinde bu tarafa ilk derece mahkemesince İADESİNE,
5-İstinaf yoluna başvuran asıl davada davalı-birleşen davada davacı tarafından asıl dava yönünden yatırılan 54,40 TL maktu ve birleşen dava yönünden yatırılan 1.707,75 TL nispi olmak üzere toplam 1.762,15 TL istinaf karar harcının istek halinde bu tarafa ilk derece mahkemesince İADESİNE,
6-İstinaf yoluna başvuran asıl davada davacı-birleşen davada davalı ve asıl davada davalı-birleşen davada davacı tarafından yatırılan istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile yapılan istinaf yargılama giderinin ilk derece mahkemesi tarafından kurulacak esasa ilişkin hükümde DİKKATE ALINMASINA,
7-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından taraf vekilleri lehine vekalet ücreti taktirine YER OLMADIĞINA,
8-HMK'nın 359/4. maddesi gereğince, temyizi kabil olmayan kararın ilk derece mahkemesi tarafından resen TEBLİĞE ÇIKARILMASINA,
Dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 362/1-g maddesi gereğince kesin olmak üzere 07.07.2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.