T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
22. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2020/1352
KARAR NO: 2022/935
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İZMİR 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO : 2017/893
KARAR NO: 2019/565
DAVA TARİHİ: 14.08.2017
KARAR TARİHİ: 09.05.2019
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 16.05.2022
KARAR YAZIM TARİHİ: 16.05.2022
İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 09.05.2019 tarih 2017/893 E - 2019/565 K sayılı kararın Dairemizce incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş ve istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, raportör üye tarafından düzenlenen rapor dinlenip ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ :
DAVA:
Davacı vekili, müvekkilinin ... Genel Müdürlüğü'nden ihale yoluyla yükümlendiği işin bir kısmını davalıya devrettiğini, davalının devredilen iş kapsamında T10 tipi su deposunun izolasyon işini eksiksiz olarak müvekkiline teslim etmeyi taahhüt ettiğini, davalı tarafından işin ayıplı olarak teslim edildiğini, deponun tesliminin ertesinde depoda su kaçağı meydana gelmesi üzerine müvekkilinin davalıya ayıbı gidermesi için başvurduğunu, ancak davalı tarafından ayıbın giderilmediğini, bunun üzerine İzmir 8. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2017/50 değişik iş sayılı dosyası ile keşif ve bilirkişi incelemesi yapıldığını, tespit raporu ile ayıbın giderilmesi için gerekli olan masrafın 48.970,00 TL olduğunun belirlendiğini, müvekkilinin bu tutar dahilindeki masrafı yapmak suretiyle su deposundaki ayıbı giderdiğini, yazılı olan tutarın tahsili için İzmir 19. İcra Müdürlüğü'nün 2017/8851 esas sayılı dosyası ile ilamsız takip yoluyla icra takibine girişildiğini, itiraz üzerine takibin durduğunu ileri sürerek, itirazın iptali ile takibin devamına ve %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
CEVAP :
Davalı vekili, müvekkilinin 18.02.2016 tarihli sözleşme ile üstlendiği "Su Deposu İnşaatının Dilatasyon ve Bina İç Cephe Zemin İle Duvar Birleşim Yerlerinin İzolasyon Uygulaması" işini sözleşme gereği tamamlayıp teslim ettiğini, izolasyonda ayıp olmadığını, yapılan tespite itiraz edildiğini, izolasyon işleminde ... A.Ş'nin ürünlerinin kullanıldığını, 2017 yılı Mart ayının 2. haftasında firmanın şantiye şefi ...'in ... Kimyasalları satış müdürü ...'ı arayarak problemler olduğunu belirttiğini, kontrol keşfi istediğini, bunun üzerine ...'nın keşif ve kontrolleri yaptığını, keşif sonunda sözleşme esasına göre yapılan uygulamada herhangi bir hata göremediğini, ancak yapılan izolasyonun teras kısmındaki uygulamaların tamamının üzerine ortalama 40 cm kalınlığında uygun olmayan bir malzeme ile dolgu yapıldığının, dolgu yapıldıktan sonra izolasyon yapılan dilatasyon alanının kepçe ve kürek kullanarak yeniden kazıldığının ve yapılan izolasyona ciddi anlamda zarar verildiğinin tespit edildiğini, şantiyede taban, duvar, tavan ve teras tabanında sadece bina birleşim yerlerinin yani ek yerlerinin izolasyonu yapılmış olup diğer alanların izolasyonunun şantiye şefi tarafından gerek görülmeyerek yaptırılmadığını, zaten bu izolasyonların uygulamasının sözleşmede olmadığının alenen belirtildiğini, su kaçaklarının binanın izolasyon yapılmayan yerlerinden olduğunu, bina iç cephesine yapılan dilatasyon ve zemin ile duvar birleşim yerlerinin izolasyonunda herhangi bir hata olmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:
Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, yapılan bilirkişi incelemesi ile davalının savunduğu gibi teras üzerindeki dolgunun kaldırılmasının, uygun olmayan dolgu yapılmasının veya teras kısmındaki izolasyonun kazılmasının su deposunda bir kaçağa sebebiyet vermeyeceği, zira su yapılarında su kaçaklarının tabandan veya yan duvarlardan oluşacağı, teras üzerindeki izolasyona zarar verilmesinin depo içinden dışarıya değil dışarıdan içeri sızıntıya sebep olacağı, bunun ise davanın konusu olmadığı, her ne kadar davalı su deposunun taban, duvar, tavan ve teras tabanında birleşim yerlerinde izolasyon yaptırıldığı halde diğer bölümlerinde davacı tarafından izolasyon yaptırılmaması sebebiyle su kaçağı olduğunu iddia etmekte ise de keşif esnasında depo içerisinde yapılan incelemede halen bu bölümlerde su izolasyon yapılmadığının görüldüğü, gerek tespit dosyasındaki fotoğraflar gerekse davalı tarafça sunulan fotoğraflar incelendiğinde davalı tarafından yapılan dilatasyonlarda yırtılma, kopma, açılma ve ayrılmalar görüldüğü, mevcut görseller ve bilirkişi tespit raporuna göre davalının yaptığı dilatasyon işinin ayıplı olduğu, dilatasyon ayıbının malzeme veya işçilik hatasından kaynaklandığı, bu ayıbın dilatasyon contalarının su yüküne maruz kalması ile ortaya çıkacağı, dolayısıyla bu ayıbın ancak su deposunun doldurulması ile tespit edilebileceği, buna göre su deposu doldurulmadan ilk inceleme ile ayıbın tespiti mümkün olamadığından ayıbın gizli ayıp olarak değerlendirmesi gerektiği, dinlenen tüm tanıkların beyanları dikkate alındığında davacının su deposuna su verildikten hemen sonra davalıya süresinde ayıp ihbarında bulunduğu, ayıp giderim bedelinin bilirkişi tarafından KDV dahil 49.088,00 TL olarak hesaplandığı, davacının takip tarihi itibarıyla 48.970,00 TL talep ettiği gerekçesiyle, davanın kabulü ile davalının İzmir 19. İcra Müdürlüğü'nün 2017/8851 Esas sayılı takip dosyasına vaki itirazının iptali ile 48.970,00 TL asıl alacağın takip tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesi için takibin devamına, alacak likit olmadığından davacının icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.
Karara karşı davalı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.
İSTİNAF NEDENLERİ:
Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; süresinde ayıp ihbarında bulunulmadığını, işin 03.04.2016 tarihinde teslim edildiğini, şef olan davalı tanığının beyanı ile 5-6 ay içinde ayıbın ortaya çıktığının iddia edildiğini, yani Ağustos-Eylül 2016 tarihinde ayıbın ortaya çıktığını, tespit dosyası ile 30.03.2017 tarihinde keşif yapılarak dosyadan haberdar edildiklerini, ayıp ihbarının söz konusu olmadığını, mahkemece müvekkili aleyhine sözleşme bedelinin tamamına hükmedildiğini, ancak sözleşme birden fazla edimi içermekte olup bu edimlerden sadece su deposundaki delitaesyon (180 mtül)'lük kısmının davacının iddiasına göre hatalı ve ayıplı olduğunu, bunun dışında kalan 270 m²'lik izolasyon kısmıyla ilgili bir tespit ve iddianın olmadığını, bilirkişi raporunun sonuç "f" bölümünün mahkemenin gözünden kaçtığını, sözleşmede üstlenilen bütün iş bedeline hükmedildiğini, yeniden yapıldığı iddia olunan kısmın 180 mtül olduğunu, herhangi bir işlem yapılmayan kısmın ise 506/686 mtül kısmın izolasyon ve üst teras işi olduğunu, bilirkişi raporunda izolasyonda ve üst terasta bir hata tespit edilemediğinin açık olduğunu, bilirkişi raporuna itirazlarının dikkate alınmadığını, ek rapor dahi alınmadığını, dilatasyon yapılan kısmın 416 mtül, izolasyon yapılan kısmın 270 mtül olduğunu, 416 mtül dilatasyon yapılan kısmın 180 mtül'ünün teras olup bu kısmın kepçe kürekle bozulduğunun ve yeniden izolasyon yaptırmadıklarının tespit edildiğini, raporda su kaçağının terastan olmayacağının belirtildiğini, toplamda 180 mtül olan ve 20.000,00 TL'ye tekabül eden bu bedelin ayıpsız kısımdan düşülmesi gerektiğini, taraflarınca sunulan 3 numaralı fotoğrafın incelenmesinde birleşim yerleri haricinde su sızıntısının olduğu görülmekte olup bilirkişinin bu fotoğrafı göz ardı ettiğini, bu durum incelenseydi su sızıntısının müvekkilinin yaptığı birleşim yeri izolasyonundan kaynaklanmadığının görüleceğini, bu hususta raporda açıklama yapılmadığını, raporda 180 mtül olan teras dilatasyonunun üzerinin toprakla kapatıldıktan sonra davalı tarafından açtırılıp yapılan mevcut dilatasyona zarar verildiğinin ve davalı tarafından yaptırılmadığının belirtildiğini, davalının yaptığı bu hareketin sözleşmenin 8/2 maddesine göre garanti kapsamı dışında kaldığını, depo içi yan duvarlar dilatasyonunda davalının yaptığı dilatasyon sökülmeden davacı tarafın göstermelik olarak usulen sadece üzerine bant yapıştırdığının tespit edildiğini, bant yapıştırma maliyeti yerine yapılan bütün işlemin yok sayıldığını, duvar birleşim yerlerindeki izolasyonda kusur tespit edildiğine dair ifade olmadığı gibi görsellerde de bu yönde bir emare görülmediğinin belirtildiğini, bilirkişinin depo boş iken sızıntıya karar vermesinin mümkün olmadığını, raporda mtül bedellerinin düşülmemesinin, ayıbın neden kaynaklandığının net şekilde açıklanmamasının, raporun içeriğinden bir yandan ayıbın müvekkilinden kaynaklanmadığı belirtilmişken diğer yandan conta hatası olarak belirtilmesinin çelişkileri ortaya koyduğunu istinaf nedenleri olarak ileri sürerek, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
Davacı vekili istinafa cevap dilekçesi sunmamıştır.
GEREKÇE:
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek inceleme yapılmıştır.
Dava, eser sözleşmesinin ayıplı ifasından kaynaklanan ayıp giderim bedeli isteğine ilişkindir. Davacı işsahibi, davalı ise yüklenicidir.
Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiş; karara karşı davalı vekili tarafından yukarıda belirtilen gerekçelerle istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
6098 Sayılı TBK'nın 470. maddesi, "Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, işsahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir." hükmünü; aynı kanunun 471. maddesi,
"Yüklenici, üstlendiği edimleri işsahibinin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle ifa etmek zorundadır.
Yüklenicinin özen borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde, benzer alandaki işleri üstlenen basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken meslekî ve teknik kurallara uygun davranışı esas alınır.
Yüklenici, meydana getirilecek eseri doğrudan doğruya kendisi yapmak veya kendi yönetimi altında yaptırmakla yükümlüdür. Ancak, eserin meydana getirilmesinde yüklenicinin kişisel özellikleri önem taşımıyorsa, işi başkasına da yaptırabilir.
Aksine âdet veya anlaşma olmadıkça yüklenici, eserin meydana getirilmesi için kullanılacak olan araç ve gereçleri kendisi sağlamak zorundadır." hükmünü; aynı kanunun 479/1. maddesi ise; "İşsahibinin bedel ödeme borcu, eserin teslimi anında muaccel olur." hükmünü düzenlemiştir.
6098 sayılı TBK'nın 97. maddesi de, "Karşılıklı borç yükleyen bir sözleşmenin ifası isteminde bulunan tarafın, sözleşmenin koşullarına ve özelliklerine göre daha sonra ifa etme hakkı olmadıkça, kendi borcunu ifa etmiş ya da ifasını önermiş olması gerekir." düzenlemesini içermektedir.
TMK'nın 6. maddesi, "Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür." hükmünü içermekte olup, taraflar iddialarını kanıtlamakla yükümlüdür.
Somut olayda; taraflar arasında imzalanan 18.02.2016 tarihli sözleşme ile "... 3. Kısım"da bulunan su deposu inşaatının dilatasyon ve bina içi zemin ile duvar birleşim yerlerinin izolasyon uygulaması hususunda malzeme ve uygulama işçilik bedeli olarak 41.500 TL + KDV olmak üzere toplam 48.970,00 TL bedel üzerinden anlaşma sağlanmıştır.
Sözleşme ile dilatasyon uygulaması toplam 416 mtül, zemin duvar birleşim yeri izolasyonu 270 mtül olarak fiyatlandırılmış, yapılan uygulama için 3 yıl işçilik garantisi verilmiştir.
Açık ayıp, eserde dikkatli bir inceleme sonunda görülebilen ve anlaşılabilen bozuklukları, gizli ayıp ise dikkatli bir inceleme ile ortaya çıkmayan ve sonradan kullanılmakla ortaya çıkan ayıpları ifade eder. Yüklenicinin açık ayıplar nedeniyle sorumlu tutulabilmesi için teslimden itibaren makul sürede (işlerin olağan akışına göre geç sayılmayacak bir zaman süreci içinde) eserin muayenesini yaptırıp varsa ayıplarını ihbar etmesi gerekir (BK.md.359). Aksi halde yüklenici ihtirazî kayıtsız eseri kabul etmiş sayılacağından ayıba bağlı hakları yitirir (BK.md.362). Sonradan ortaya çıkan gizli ayıpların da ayıba vakıf olunur olunmaz derhal bildirilmesi gerekir. Aksi halde iş sahibi eseri olduğu gibi kabul etmiş sayılır ve ayıba bağlı hakları düşer (BK.md.362). Sözleşmede garanti (teminat) süresi kararlaştırılmışsa ayıp ihbarı bu süre içinde de yapılabilir. Süresinde ayıp ihbarı yapılmışsa, açık ayıplı imalâtın bedeli eserin teslim edildiği ve ayıp ihbarının yapıldığı, gizli ayıplı imalâtın bedeli de gizli ayıbın ortaya çıktığının anlaşıldığı tarihteki rayiçlerle istenebilir.
Davalı vekili tarafından her ne kadar süresinde ayıp ihbarında bulunulmadığı hususu istinaf edilmiş ise de; mahkemece kabul edilen ayıplar gizli ayıp niteliğindedir. Sonradan ortaya çıkan gizli ayıpların ayıba vakıf olunur olunmaz derhal bildirilmesi gerekir. Tanık anlatımları ve taraflar arasındaki sözleşmenin "Özel Şartlar" başlıklı 8. maddesi ile yapılan uygulamanın 3 yıl süre ile işçilik garantisinde olduğu dikkate alındığında ayıp ihbarının süresinde gerçekleştirildiği kabul edilmelidir.
Taraflar arasındaki sözleşme ile davalı yüklenici tarafından "... 3. Kısım"da bulunan su deposu inşaatının dilatasyon ve bina içi zemin ile duvar birleşim yerlerinin izolasyon uygulaması işi hususunda anlaşma sağlanmış olup mahkemece alınan 08.03.2019 tarihli bilirkişi raporunda sözleşme konusu izolasyon işinin sözleşmeye uygun yerine getirildiği ancak dilatasyon işinin dilatasyon contaları nedeniyle ayıplı ifa edildiği belirtilmekle ayıbın giderilmesinin ancak hatalı yapılan tüm dilatasyon contalarının kaldırılarak yeniden yapılması ile mümkün olduğu belirtilerek sözleşme ile yüklenilen tüm 416 mtül dilatasyon uygulamasının 2017 yılı mahalli piyasa rayicine göre belirlenen 41.600,00 TL + KDV =49.088,00 TL'nin iş sahibi davacı tarafından talep edilebileceği belirtilmiştir. Sözleşme konusu iş kapsamında yapılan dilatasyon contalarının hatalı olduğu anlaşılmakla ayıplı yapıldığı anlaşılan dilatasyon uygulamasının ayıp giderim bedelinin mahalli piyasa rayiçlerine göre belirlenmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamaktadır. Ancak, piyasa rayiçleri içerisinde KDV ve yüklenici kârı bulunacağından ayrıca eklenmemesi gerekirken mahkemece 41.600,00 TL olarak bulunan mahalli piyasa rayicine ayrıca KDV eklenmesi hatalı olmuştur.
Yukarıda açıklanan gerekçelerle, talebin ve istinaf sebeplerinin niteliğine göre duruşma açılmasına gerek görülmeyerek, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, istinaf başvurusunun Hukuk Muhakemeleri Kanunun 353/1-b-2 maddesi uyarınca kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak, yeniden talep hakkında karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜ ile İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 09.05.2019 tarih 2017/893 E - 2019/565 K sayılı kararının Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b-2 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA,
2-Davanın KISMEN KABUL KISMEN REDDİNE,
Davalının, İzmir 19. İcra Müdürlüğü'nün 2017/8851 Esas sayılı takip dosyasına vaki itirazının iptali ile 41.600,00 TL asıl alacağın takip tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesi için takibin devamına,
Alacak likit olmadığından davacının icra inkar tazminatı talebinin REDDİNE,
Davalı vekilinin kötüniyet tazminat talebinin REDDİNE,
492 Sayılı Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 2.841,70 TL karar harcının 591,44 TL'si peşin olarak alındığından mahsubu ile bakiye 2.250,26 TL karar harcının davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,
Davacı taraf kendisini bir vekille temsil ettirdiğinden yürürlükteki avukatlık asgari ücret tarifesine göre belirlenen 6.208,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
Davalı taraf kendisini bir vekille temsil ettirdiğinden yürürlükteki avukatlık asgari ücret tarifesine göre belirlenen 5.100,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
Davacı tarafından yapılan 31,40 TL başvuru harcı ve 591,44 TL peşin harç olmak üzere toplam 622,84 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
Davacı tarafından yapılan 289,75 TL davetiye ve posta gideri, 550,00 TL bilirkişi ücreti, 253,80 TL keşif harcı, 200,00 TL keşif araç ücreti olmak üzere toplam 1.293,55 TL'nin kabul ve ret oranına göre 1.098,87 TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
HMK'nın 333. maddesi gereğince, yatırılan gider avansından kullanılmayan kısmının ilgili tarafa iadesine,
3-İstinaf yoluna başvuranın ödediği 880,70 TL istinaf karar harcının istek halinde istinaf yoluna başvurana iadesine,
4-Davalı tarafından yapılan 121,30 TL istinaf yoluna başvuru harcı, 5,50 TL tebligat gideri olmak üzere toplam 126,80 TL'nin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
5-HMK'nın 359/4. maddesi gereğince, temyizi kabil olmayan kararın ilk derece mahkemesi tarafından resen tebliğe çıkarılmasına,
Dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde, HMK'nın 362/1-a maddesi uyarınca miktar itibariyle kesin olmak üzere 16.05.2022 tarihinde oy birliği ile karar verildi.