T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
22. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2020/561
KARAR NO: 2022/300
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İZMİR 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO : 2016/125
KARAR NO: 2018/693
DAVA TARİHİ: 02.02.2016
KARAR TARİHİ: 27.06.2018
BİRLEŞEN İZMİR 4. ATM'NİN 2016/382 E. - 2017/279 K. SAYILI DAVADA;
DAVANIN KONUSU: Asıl Davada; Haksız Feshe Dayalı Alacak
Birleşen Davada; Teminat Mektubunun Güncelleme Bedelinin Yükleniciden Tahsili
KARAR TARİHİ: 11.02.2022
KARAR YAZIM TARİHİ: 11.02.2022
İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin 27.06.2018 tarih ve 2016/125 Esas, 2018/693 Karar sayılı kararın Dairemizce incelenmesi asıl davada davalı- birleşen davada davacı vekili tarafından istenmiş ve istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, raportör üye tarafından düzenlenen rapor dinlenip ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ :
DAVA:
Asıl davada davacı ... Şirketi vekili, müvekkili firma ile davalı ... genel müdürlüğü arasında 13.08.2014 tarihli 2014/51515 ihale kayıt numaralı "Merkez, Buca, Narlıdere, Bölge Teknik Amirlikleri Sorumluluk Alanında Bulunan Mevcut İçme Suyu Şebekelerinin Bakım Ve Onarımı" sözleşmesinin imzalandığını, müvekkili firmanın davalı ...'nun talebi doğrultusunda belirttiği yerdeki bakım, onarım ve imalatlara başladığını, sözleşmenin 1 yıl geçerli olup süresinin 16.08.2015 tarihinde sona erecek olması nedeniyle müvekkilinin davalı idareye 14.08.2015 tarihinde bu tarihe kadar olan tüm iş emirlerini tamamladığı, sözleşmenin süresinin bittiği, geçici kabul işlemlerinin başlanması gerektiğine ilişkin yazı gönderdiğini, bu süreçte idarenin söz konusu işi fesih ile sonuçlandıracağına dair bilgilere ulaşılması ile 01.08.2015-16.08.2015 tarihleri arasında yapılan imalatlara dair hak edişin düzenlenmemiş olmasından dolayı müvekkili firmanın 05.10.2015 tarihinde ihtarname gönderdiğini, davalının ihtarnameye cevap vermediğini, bu kez 08.10.2015 tarihinde yeni bir ihtarname gönderdiğini, davalının müvekkiline 19.11.2015 tarihli cevabi ihtarname ile sözleşmenin 16.08.2015 tarihinde sona erdiğini, ancak işin sözleşmeye uygun yapılmadığını, işin geçici kabule uygun olmadığını, sözleşmenin 25.2 maddesine göre kesinti yapılarak ekli listedeki sokaklardaki işin ivedilikle tamamlanması gerektiğini, bunun 25.08.2015 tarihinde bildirildiğini, işin %81 seviyesinde kaldığını, ihtarnamenin tebliğinden itibaren 10 gün içinde bu işlerin bitirilmemesi halinde sözleşmenin 25 ve 26. maddeleri gereğince fesih edileceğini ve teminatın irat kaydedileceğinin bildirildiğini, davalının ihtarına karşı verilen yanıtta eksik bir işin bulunmadığının bildirildiğini, buna rağmen davalının 11 nolu hak edişten 54.824,57 TL kesinti yaptığını, kesin teminat mektubunu da tazmin ederek 119.000,00 TL'yi irat kaydettiğini, davalı idarenin teminat mektubunu irat kaydetmesinin şartlarının bulunmadığını, idarenin hak ediş tutarının %5'i tutarında kesin hesap kesintisi yaptığında elinde 94.381,26 TL müvekkili firmanın parasının bulunduğunu, böylece davalının hem usulsüz olarak müvekkilinin parasını vermediğini, hem de teminat mektubunu irat kaydettiğini, sözleşmenin eki niteliğinde olan Yapım İşleri Genel Şartnamesi (YİGŞ) hükümleri incelendiğinde iş yerinin ve projelerinin yükleniciye teslimi hususunun 4-5 ve 6. maddelerde yer aldığını, ancak söz konusu işte herhangi bir projenin bulunmadığını, yer tesliminin olmadığını, herhangi bir iş programı ve mahal listesinin bulunmadığını, gerekli işlem ve işlerin müvekkili firma tarafından tamamlandığını, işin sonuçlanma oranının %77-81 olmayıp %100 olduğunu, bu durumun teklif cetvelinde belirleneceğini, davalının bildirdiği işlerin hepsinin yapıldığını, teklif cetvelinde bulunan bazı malzemelerin ise davalının talebi doğrultusunda yapılması istenmediğinden bu malzemelerin kullanılmadığını, müvekkilinin elinde kalan malzeme listesinin ve bedelinin 115.401,64 TL olduğunu, davalı idarenin hangi mahal listesi ya da projeye göre işi tamamlanmadığını öne sürdüğünün anlaşılamadığını ileri sürerek davalının haksız ve kötü niyetli olarak kestiği ve ödemediği 54.824,57 TL 11 nolu hak ediş cezalı çalışma kesinti bedeli, 2.006,00 TL 11 nolu hak ediş motorlu araç kesinti bedeli, 119.000,00 TL teminat mektubu bedeli, ihale sırasında idare tarafından aldırılan ancak kullandırılmayan ve dilekçe ekinde liste halinde belirtilen 115.401,64 TL malzeme bedeli, hak edişlerde %5 oranında kesinti olarak uygulanan 94.381,26 TL kesin hesap kesinti bedeli, Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine aykırı olarak yapılan 12.390,00 TL teknik personel kesinti bedeli ve sözleşme eki birim fiyat tariflerine aykırı olarak yapılan 8.850,00 TL branşman bağlantı bedeli kesintisi olmak üzere toplam 406.853,47 TL'nin davalıdan kesintinin yapıldığı, malzemeler için sözleşmenin imzalandığı tarihlerden itibaren en yüksek ticari faizi ile, teminat mektubu bedeli yönünden de tanzim edildiği tarihten itibaren en yüksek ticari faizi ile tahsiline karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
CEVAP :
Asıl davada davalı ... Genel Müdürlüğü A.Ş. vekili, davaya konu 1.977.085 TL ihale bedelli "Merkez, Buca, Narlıdere, Bölge Teknik Amirlikleri Sorumluluk Alanında Bulunan Mevcut İçme Suyu Şebekelerinin Bakım Ve Onarımı" işinin davacıya 24.04.2014 tarihli yönetim kurulu kararı ile ihale edildiğini, 13.08.2014 tarihinde sözleşmenin imzalandığını, 22.08.2014 tarihinde yer teslimi yapıldığını, 360 gün süreli işin bitim tarihinin 22.08.2015 olduğunu, davacının dilekçesinde müvekkilinin haksız olarak sözleşmeyi fesh ettiğini iddia ettiğini, yine davacının işi 16.08.2015 tarihinde bitirmesi gerektiğini ve bu şekilde işi tamamlamasına rağmen davalı idarenin geçici kabule hazır olmadığını iddia ettiğini, sözleşmenin 25.2 maddesi gereğince kesinti uygulayarak işe devam etmesi ve ekli mahal listesindeki sokaklardaki tüm imalatın tamamlanmasını istediğini, davacının belirttiği üzere işin feshinin değil aksine sözleşmeye devam edip sözleşmenin eklerinin tamamlanmasının istendiğini, ayrıca davacıya belirtilen tarihlere göre işi bitirmesinin istendiği ancak bordür ve parke imalatlarının 14.10.2015 tarihine kadar sürmesi nedeniyle 11 nolu hak edişin 15.10.2015 tarih itibariyle hazırlanarak ödemenin yapılacağının bildirildiğini, davacının 25.08.2015-22.10.2015 ve 11.03.2015 tarihli yazılarla uyarıldığını, bu uyarıların tebliğ edildiğini, davacıdan 11 nolu hak edişten sözleşme ve eklerine uygun olarak 1-2-3 nolu hak edişlerden 10.500,00 TL teknik personel cezası 11 nolu hak edişten 1.700,00 TL binek araç cezası ve 46.461,50 TL gecikme cezası olmak üzere toplam 48.161,50 TL kesinti yapıldığını, ihale süresinin tamamlanmasından sonra 4735 sayılı kamu ihaleleri sözleşmeleri kanunu hükümleri uyarınca sözleşmenin imzalandığını, sözleşme konusu işin bitim tarihine kadar bu konuda herhangi bir itirazının olmadığını, dava konusu işle ilgili projelerin kesin proje niteliğinde bulunduğunu, YİGŞ m. 6 ile teknik şartnamenin 26 ve 2-a maddelerinde bu durumun açıkça belirtildiğini, idarenin sözleşmeyi haklı olarak fesh etmek zorunda kaldığını, teminat mektubunun irat kaydedildiğini savunarak davanın reddini istemiştir.
Birleşen İzmir 4. ATM'nin 2016/382 E. -2017/279 K. sayılı dosyasında;
DAVA:
Davacı ... Genel Müdürlüğü vekili, İdaresinin yönetim kurulunun 24.04.2014 tarih 04-278 sayılı kararı ile "Merkez, Buca, Narlıdere, Bölge Teknik Amirlikleri Sorumluluk Alanında Bulunan Mevcut İçme Suyu Şebekelerinin Bakım Ve Onarımı" işinin sözleşmesinin 1.977.085,00 TL bedelle davalı Davacı ... şirketine ihale edildiğini davalı firmadan 119.000,00 TL bedelli kesin teminat mektubu alındığını, davalı firmayla 10.08.2014 tarihinde imzalanan sözleşmeyle 22.08.2014 tarihinde yer teslimi yapıldığını, davalı firmanın şantiyedeki çalışmalarının onaylı iş programının çok gerisinde kaldığını, işin ihale dokümanlarında ön görülen ve taahhüt edilen sürede tamamlanmadığını, bu kapsamda davalı firmaya uyarı ve talimatlar verilmesine rağmen 02.10.2015 tarihinden itibaren iş programına uygun olarak çalışılmaması kontrolörlük hizmetinde kullanılan 3 adet aracın geri çağrılması üzerine 4735 sayılı kanun m. 20/a bendi uyarınca İzmir 11. Noterliğinden 19.11.2015 tarihinde 17890 yevmiye numarası ile davalı tarafa ihtarname gönderildiğini, ihtarnamede tanınan süre sonrasında davalı firmanın sözleşmedeki taahhüdünün sözleşme ve ihale dokümanları çerçevesinde yerine getirmediğinden idarenin yönetim kurulunun 10.12.2015 tarih 04/913 sayılı kararı ile 4735 sayılı Kanun 20, 22 ve 26. maddeleriyle Yapım İşlerine Ait Tip Sözleşme m. 26 ve Yapım İşleri Genel Şartnamesi m. 47/2a hükümlerine göre sözleşmenin feshedildiğini, davalı firmanın Yapım İşleri Genel Şartnamesi m.47/5 hükmüne ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu m. 22/2f.'ya göre kesin teminat ve ek teminatlarının nakde çevrilmesi ile birlikte güncellenen tutarlarının da yükleniciden tahsil edilmesi gerektiğinden Devlet İstatistik Enstitüsü tarafından yayınlanan aylık toplam eşya fiyat endeksi değerine göre güncellenen tutarının da davalıdan tahsil edilmesi gerektiğini, yüklenici tarafından verilen teminatın alındığı 13.08.2014 tarihinde gelir kaydedildiğini, 20.01.2016 tarihine kadar Devlet İstatistik Enstitüsü tarafından yayınlanan endeks esas alınarak yapılan değerlemede 6.830,60 TL teminat mektubu güncelleme bedelinin hesap edildiğini ve bu bedelin 10 gün içinde idareye ödenmesi için davalı firmaya 26.01.2016 tarih ve 3957 sayılı yazının gönderildiğini, davalının bu yazıyı 01.02.2016 tarihinde aldığını ancak herhangi bir ödeme yapmadığını, 4735 sayılı kanun m.22 ile Yapım İşleri Genel Şartnamesi m. 47/5f. dan kaynaklanan 6.830,60 TL teminat mektubu güncelleme bedelinin 12.02.2016 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile davalıdan tahsiline karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
CEVAP :
Davalı ... Şirketi vekili, müvekkilinin "Merkez, Buca, Narlıdere, Bölge Teknik Amirlikleri Sorumluluk Alanında Bulunan Mevcut İçme Suyu Şebekelerinin Bakım Ve Onarımı" işinin ihalesini 13.08.2014 tarihinde aldığını, imzalanan sözleşme kapsamında işin yürütüldüğünü ancak davacı tarafın sözleşmeyi haksız olarak feshettiğini, bu kapsamda İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2016/125 Esas sayılı dosyasında aleyhlerine dava açıldığını, davacının talep ettiği güncelleme bedelinin dayanağı teminat mektubu tazmin işleminin usulsüz olduğunu, her iki dosyanın birleştirilmesini istediklerini, usulsüz işlem yapan tarafın müvekkili olmayıp davacı olduğunu, sözleşmenin 16.08.2015 tarihinde sona ermesi nedeniyle müvekkilinin idareye 14.08.2015 tarihinde işin geçici kabulü için başvurduğunu, bu süreçte idarenin işi kabul etmeyerek müvekkiline 05.10.2015 tarihinde ihtarname gönderdiğini, müvekkilin söz konusu talebe cevap vermemesi nedeniyle 08.10.2015 tarihinde yeniden ihtarname gönderildiğini, müvekkilinin 30.11.2015 tarihinde cevabi ihtarname ile eksik kalan bir iş olmadığını, geçici kabulün yapılması gerektiğini bildirdiğini, buna rağmen davacı idarenin 54.824,57 TL 11. hak edişten kesinti yaptığını ve 119.000,00 TL lik teminat mektubunu irat kaydettiğini, ayrıca teminat mektubunun işin %80'lik kısmı bittiğinden irat kaydedilmemesi gerektiğini, irat kaydının ancak kalan iş miktarının %6'sı üzerinden yapılması gerektiğini, bu miktarında 22.644,46 TL olduğunu, ayrıca idarenin elinde %5 oranında kesin hesap kesintisi yapıldığında 94.381,26 TL olacağından bu bedelden mahsup edilmesinin mümkün olduğunu, davacının sözleşmeye aykırı hareket ettiğini, iş yapılacak mevcut alanların müvekkiline bildirilmediğini, mahal listesinin sadece mahalleleri kapsadığını, işin bir güzergahının, imalat kaleminin, sokak ve caddeleri gösterir listenin ve Aykome izinlerinin olmadığını, müvekkili firmanın idarenin görevli tamir bakım ekibi gibi kullanıldığını, şifai talimatlarla işlemlerin yapıldığını feshin haksız olduğunu, Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine göre yükleniciye işin tesliminde mutlaka bir projenin bulunması gerektiğini ve yer tesliminin yapılmasının şart olduğunu, işin sonuçlanma oranının %81 olmayıp %100 olduğunu, bütün imalatların tamamlandığını, ayrıca bazı imalat kalemleri için malzeme alındığını ve bu malzemelerin müvekkilinin elinde kaldığını, müvekkilinin zarara uğradığını, idarenin Kamu İhale Kanunu, Yapım İşleri Genel Şartnamesi ve Sözleşmeye aykırı davrandığını savunarak davanın reddini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:
Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, "Taraflar arasında 13.08.2014 tarihli 2014/51515 ihale kayıt numaralı "Merkez, Buca, Narlıdere, Bölge Teknik Amirlikleri Sorumluluk Alanında Bulunan Mevcut İçme Suyu Şebekelerinin Bakım Ve Onarımı" sözleşmesi kapsamında davacı karşı davalı Davacı ...Şirketinin işlem yaptığını, davacının bu sözleşme kapsamında yapmış olduğu işler ile 1.850.775,22 TL hak ediş alacağının doğduğu ve bunu tahsil ettiği yapılan kesintiler yönünden incelemelerde ise, ilk ve ikinci rapor ile ikinci raporun eki niteliğindeki 06/10/2017 tarihli rapor kapsamında davacı yüklenici ile davalı idare arasındaki sözleşmenin feshini haklı sebebe dayanmadığı zira, idarenin yapmış olduğu ihalede uygulanacak olan sözleşmenin 8.2.1 m. göre YİGŞ, İdari Şartname, Sözleşme Tasarısı, Birim Fiyat Tarifeleri ve Cetveli, Mahal listesi, Özel Teknik Şartname, Genel Teknik Şartname, Ön/Kesin projeler, Açıklamalara göre; teklif birim fiyatlı yapılan ihalede malzeme + işçilik olarak belirtildiği, davacı yüklenicinin yapılacak iş kapsamında aylık iş akışına uygun güzergahların verilmediği, sadece mahal listesi olarak tadilat yapılacak olan bölgelerin yer aldığı, güzergahların belli olmadığından işin yerine getirilemediği, bu nedenle feshin haklı sebebe dayanmadığı davalı idarenin sokak adlarının da bulunduğu mahal listesinin sözleşme süresi bittikten sonra gönderdiği, bu nedenle feshin haklı olmadığı, teknik personel yönünden yapılan kesintinin ise, sözleşmenin 23. maddesine göre davacı yüklenici tarafından YİGŞ m. 19'a uygun olarak yapıldığı aksine bir ihtaratın bulunmadığı bu nedenle, yapılan kesintinin yerinde olmadığı belirlenmiştir. Yine motorlu araç kesintisi ile ilgili olarak; idarenin ihtaratın yapıldığı ve yüklenicinin şartnameye uygun olarak araçları geri çağırdığından 1.700,00 TL tutarındaki motorlu araç kesintisinin yapılmaması gerektiği, cezalı çalışma kesintisinin de iş emirlerinin süresinde verilmemesi ve bu nedenle usulüne uygun olmadığından yapılmaması gerektiği, belirlenmiştir. Yine idare tarafından aldırılan ancak kullanılmayan malzemelerin ise, davalı idarenin belli bir güzergah planı vermemesi mahal listesinin hazırlanmaması güzergah planlarının belli olmaması, tamirat işinin miktarının belirlenememesi nedeniyle, bu boruların idareye bırakılarak bedelinin yükleniciye verilmesi gerektiği tespit edilmiştir. Birleşen dava yönünden de davacı idarenin talep ettiği teminat mektubu güncelleme bedelini haklı sebebe dayanmadığından davasının reddine karar vermek gerekmiştir. Davacının talebinde yer alan, %5 hak ediş kesintisi bedeli olan 94.381,26 TL'nin 83.424,71 TL'sinin 25.04.2016 tarihinde yani davadan sonra davacı adına, İzmir 15. İcra Müdürlüğünün 2015/2468 Esas sayılı dosyasına ödendiği ve bu ödemenin Yargıtay 23. Hukuk Dairesinin yerleşmiş kararlarına uygun olarak yapıldığı, iflas ertelemesi talepli olarak davacının açmış olduğu, İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2015/216 Esas sayılı dosyasında verilen iflas ertelenmesi kararına istinaden, İcra Müdürlüğüne haciz ihbarnamesine istinaden ödeme yapılmış olmakla bu bedel konusunda davanın konusu kalmadığından karar verilmesine yer olmadığına karar vermek gerekmiştir. Buna karşılık güncelleme bedeli olan (6.830,60 TL) ilişkin yapılan kesintinin ve bu güncelleme bedeline ilişkin açılan davaya ait vekalet ücreti, harç ve diğer giderlerin mahsup edilmesine ilişkin kesintinin (2.023,85 TL mahkeme masraflarına ilişkin kesinti) yerinde olmadığı, bu nedenle bu bedeli davacıya ödenmesi gerektiği tespit edilmekle toplam 8.854,45 TL olan bu bedelin davalı ... Genel Müdürlüğü'nden tahsili ile davacıya ödenmesine karar vermek gerekmiştir. Yine yapılan diğer kesinti olan İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2016/90 Esas 2017/289 Karar sayılı dosyasında davalı idarenin davacı adına doğalgaz borusunu patlatması nedeniyle hasar tespit tutanağına ilişkin ödeme yapıldığından bu bedelinde mahsup edilmesi (davacı yüklenicinin de davalı olması ve bu davada taraf olarak yer alması nedeniyle) yerinde olduğu tespit edilmekle bu alacağın mahsubuna ilişkin yapılan kesintide yerinde olduğu tespit edilmiş ve davacı yüklenicinin bu miktar (2.544,86 TL'nin) davalıdan tahsili yönündeki bu talebi kabul edilmemiştir. Davacının talep etmiş olduğu teknik eleman kesintisine ilişkin talebinde, teknik eleman listesinin davalı tarafa bildirilip bildirilmediğinin taraflara sorulmuş ve yapılan incelemeyle ... Genel Müdürlüğünün 12.06.2018 tarihli yazısıyla teknik eleman listesinde teknik standartlara uymayan ...'un sözleşmenin 23.1 ve 23.2 maddesinde yer alan 5 yıl deneyimli teknik eleman sıfatını taşımadığı ve Yapım İşleri Genel Şartnamesi 14 ve 15 maddelerinde yer alan şartlara uymadığı, bu nedenle Yapım İşleri Genel Şartnamesi madde 19 gereğince idare tarafından yapılan ihtarat üzerine 11.12.2014 tarihinde ... yerine ...'yi görevlendirdiği, teknik personel bildirimindeki gecikme nedeniyle 31.10.2014 tarihinde 1 nolu hak edişten ve 01.12.2014 tarihinde de 2 nolu hak edişten kesintiler yapıldığını ve yüklenicinin herhangi bir ihtirazı kayıt koymaksızın, bu tutanakları imzaladığı belirtilmiştir. Bu nedenle yapılan kesintinin yerinde olduğu ve 2. bilirkişi raporunda (06.10.2017) da yer aldığı üzere, Yapım İşleri Genel Şartnamesi madde 19 da yapılan kesinti nedeniyle davacının teknik personel için eleman kesinti bedelini talep edemeyeceği, kesintinin usulüne uygun olduğu tespit edilmiş ve bu yöndeki talebi red edilmiştir." şeklinde karar verilmiştir.
Karara karşı asıl davada davalı- birleşen davada davacı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.
İSTİNAF NEDENLERİ:
Asıl davada davalı- birleşen davada davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; davaya konu 1.977.085,00 TL ihale bedelli Merkez Buca Narlıdere Bölge Teknik Amirlikleri sorumluluk alanında bulunan içme suyu şebekelerinin bakım ve onarım işinin davacıya ihale edildiğini, 13.08.2014 tarihinde sözleşme imzalanarak 22.08.2014 tarihinde yer teslimi yapıldığını ve işin süresi 360 gün olup, bitim tarihinin 22.08.2015 olduğunu, idare tarafından 25.08.2015 tarihinde 6273 sayılı yazı ile yapılan incelemede sözleşme süresinin 16.08.2015 tarihinde sona erdiğini ancak işin sözleşme ve eklerine uygun olarak tamamlanmadığını, gelinen seviye itibariyle işin geçici kabule hazır olmadığının tespit edildiğini, sözleşmenin 25.2 maddesi gereğince kesinti uygulanarak işin devam etmesi ekli mahal listesinde belirtilen sokaklardaki tüm imalatın ivedilikle tamamlanması gerektiğinin yükleniciye bildirildiğini, davacının sözleşme ve eklerine uygun hareket etmediğinin belirlenmesi üzerine 25.08.2015 tarih ve 6273 sayılı, 22.10.2015 tarih ve 97292 sayılı, 11.03.2015 tarih ve 1695 sayılı, 22.10.2015 tarih ve 97195 sayılı yazılar ile uyarıldığını, davacının uyarı yazılara rağmen sözleşmeye uygun hareket etmemesi üzerine İzmir 11. Noterliğinin 19.11.2015 tarih ve 17890 yevmiye nolu ihtarname ile eksik işlerin ihtarda belirtilen sürede yerine getirilmesi, aksi taktirde sözleşmenin fesh edileceğinin bildirildiğini ve ihtarnamenin 20.11.2015 tarihinde davacıya tebliğ edildiğini, idarece yapılan saha kontrollerinde ihtarname ile bildirilen eksikliklerin yerine getirilmediğinin tespit edilmesi üzerine idarenin yönetim kurulunun 10.12.2015 tarih ve 913 sayılı kararı ile sözleşmenin 4735 sayılı kamu ihale kanununun 20, 22 ve 26. maddeleri ile yapım işleri genel şartnamesinin 47. maddesi gereğince feshedilerek teminat mektubunun irad kaydedildiğini, yapım işleri genel şartnamesi, teknik şartname, taraflar arasında imzalanan sözleşme hükümleri doğrultusunda davacıya yapılacak işe ilişkin 22.08.2014 tarihli yer teslimi sonucu davacının sözleşmede yer alan süre içerisinde iş programına uygun organizasyonunu yapmaması ve kendi iş programının gerisinde kalmasından kaynaklı olarak işin bitim tarihinde iş seviyesinin %77 oranında kaldığının tespit edilmesi nedeniyle davalı müvekkili olan idare tarafından sözleşmenin feshi ile uygulanan ceza ve kesintilerin yerinde olduğunu ileri sürerek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
Asıl davada davacı- birleşen davada davalı vekili istinafa cevabında, mahkeme kararının usul ve yasaya uygun olduğunu bildirerek istinaf itirazlarının reddine karar verilmesini talep etmiştir.
GEREKÇE:
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek inceleme yapılmıştır.
Asıl dava, eser sözleşmesinin davalı idare tarafından haksız olarak feshedildiğinden bahisle davalı idare tarafından hakedişlerden yapılan kesintiler ile irad kaydedilen teminat mektubu bedelinin tahsiline dayalı alacak; birleşen dava ise, teminat mektubunun güncelleme bedelinin yükleniciden tahsili isteğine ilişkindir.
"....Davada uyuşmazlığa konu 18.11.2006 tarihli sözleşme götürü bedelli düzenlenmiş olup; sözleşmenin 9. maddesinde sözleşmenin ekleri sayılmış, 9.2.1. maddesinde ihale dokümanını oluşturan Uygulama İşleri Genel Şartnamesi birinci sırada sözleşmenin eki olarak kabul edilmiştir. Sözleşme eki Uygulama İşleri Genel Şartnamesi'nin geçici hakedişlerle ilişkili 39/13 maddesinde, yüklenicinin geçici hakedişlere itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerekçeleri, idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunu "idareye verilen ... tarihli dilekçemde yazılı ihtirazî kayıtla" cümlesini yazarak imzalaması gerekir. Eğer yüklenicinin hakediş raporunu imzalamasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçeyle idareye yapmak zorundadır. Yüklenici hakedişlere bu şekilde itiraz etmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılacağı hükmü getirilmiştir. Yine kesin hakediş raporu ve hesap kesilmesiyle ilgili anılan şartnamenin 40. maddesinde yüklenicinin kesin hakedişe itirazı olduğu takdirde, itirazların 40. maddesindeki usuller çerçevesinde idareye bildirilmesi gerektiği belirtilmiştir. Uygulama İşleri Genel Şartnamesi'nin 39 ve 40. maddesindeki bu düzenleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 193. maddesi ile sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 287. maddesi uyarınca delil sözleşmesi niteliğinde olup, taraflarca ileri sürülmese dahi mahkemece ve Yargıtayca re'sen gözetilmelidir...."(Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 22.10.2020 tarih ve 2022/2203 Esas, 2020/2850 Karar sayılı ilamı)
Somut olayda; asıl davada davacı yüklenici olup, davalı iş sahibidir.
Taraflar arasında; 13.08.2014 tarihli 2014/51515 ihale kayıt numaralı 1.977.085,00 TL ihale bedelli "Merkez, Buca, Narlıdere, Bölge Teknik Amirlikleri Sorumluluk Alanında Bulunan Mevcut İçme Suyu Şebekelerinin Bakım Ve Onarımı " sözleşmesinin imzalandığı anlaşılmaktadır.
Sözleşme kapsamında 22.08.2014 tarihinde yer tesliminin yapıldığı ve işin süresi 360 gün olup, bitim tarihinin 22.08.2015 olduğu tespit edilmiştir.
Davacı yüklenici, imzalanan sözleşme kapsamında yükümlülüklerini yerine getirdiğini ve sözleşmenin bitim tarihi itibariyle tamamlaması gereken herhangi bir imalatın kalmadığını iddia etmekte olup, davalı idare ise; iş bitiminde yapmış olduğu tespitlerde davacı yüklenicinin ihale konusu işin %77 oranında tamamlandığının belirlendiğini, bu nedenle kendisine süre verilerek ihaleye konu işin tamamlanması, aksi taktirde sözleşmenin feshedileceğine dair İzmir 11. Noterliğinin 19.11.2015 tarih ve 17890 yevmiye nolu ihtarname ile bildirildiğini ve ihtarnamenin 20.11.2015 tarihinde davacıya tebliğ edildiğini, idarece yapılan saha kontrollerinde ihtarname ile bildirilen eksikliklerin yerine getirilmediğinin tespit edilmesi üzerine idarenin yönetim kurulunun 10.12.2015 tarih ve 913 sayılı kararı ile sözleşmenin 4735 sayılı kamu ihale kanununun 20, 22 ve 26. maddeleri ile yapım işleri genel şartnamesinin 47. maddesi gereğince feshedilerek teminat mektubunun irad kaydedildiğini beyan etmektedir.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık davalı idarenin fesihte haklı olup olmadığı, sonucuna göre; fesih kesin hesabının mı yoksa tasfiye kesin hesabının mı çıkarılması gerektiği, davacının dava dilekçesinde ileri sürdüğü bedelleri talep etmekte haklı olup olmadığı, bu kalem alacakların kesin hesapta ne şekilde değerlendirileceği konusunda toplanmaktadır.
Bu duruma göre; mahkemece öncelikle davalı iş sahibinden sözleşmenin feshinden sonra 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun 23. maddesi hükmünce tasfiye kesin hesabı çıkartılıp çıkartılmadığı sorulup buna ilişkin belge suretleri getirtilmelidir. Ayrıca, iş sahibi idare tasfiyeyi yapmazsa veya yaptığı tasfiyeyi yüklenici kabul etmezse tasfiyeyi ve tasfiye kesin hesabının çıkarılmasını yüklenici mahkemeden talep edebilir. Bu durumda, mahkemece yapılacak iş hükme esas alınan raporu düzenleyen bilirkişi kurulundan getirtilecek belgeler, dosya kapsamındaki delil ve belgeler, gerçekleştirilen iş ve imalatların metrajlarına göre tasfiye kesin hesabı çıkartılarak sözleşmenin bitim tarihi itibariyle yüklenicinin ne miktarda iş yaptığı, sözleşme kapsamında yüklenmiş olduğu işin tamamının bitirilip bitirilmediğinin tespiti ile davalı idarenin sözleşmeyi fesihte haklı olup olmadığının belirlenmesi gerekir.
Ayrıca, taraflar arasında imzalanmış olan sözleşmenin ekleri arasında sayılan Yapım İşleri Genel Şartnamesi birinci sırada sözleşmenin eki olarak kabul edilmiştir. Sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin geçici hakedişlerle ilişkili 39/13 maddesinde, "yüklenicinin geçici hakedişlere itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerekçeleri, idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunu "idareye verilen ... tarihli dilekçemde yazılı ihtirazî kayıtla" cümlesini yazarak imzalaması gerekir. Eğer yüklenicinin hakediş raporunu imzalamasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçeyle idareye yapmak zorundadır. Yüklenici hakedişlere bu şekilde itiraz etmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılacağı" hükmü getirilmiştir. Yine kesin hakediş raporu ve hesap kesilmesiyle ilgili anılan şartnamenin 40. maddesinde "yüklenicinin kesin hakedişe itirazı olduğu takdirde, itirazların 40. maddesindeki usuller çerçevesinde idareye bildirilmesi gerektiği" belirtilmiştir.
Bu düzenlemeler kapsamında; davacının dava dilekçesinde bildirdiği taleplerine ilişkin olarak davacı yüklenicinin hak edişlerinden yapılan kesintiler nedeniyle Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 39 ve 40. maddeleri gereğince usulüne uygun itirazı kayıtlar düşülmek suretiyle hak edişlere itiraz edilip edilmediği ve bu hak edişlerden yapılan kesintilerin davacı yüklenici tarafından istenmesinin mümkün olup olmayacağı hususunun da bilirkişi kurulunca değerlendirilmediği anlaşılmakla, eksik incelemeye dayalı hüküm kurulmuş olması yerinde değildir.
Kabule göre de; yerel mahkemece 6.830,60 TL teminat mektubu güncelleme bedeli ve 2.023,85 TL mahkeme masrafına ilişkin kesinti olmak üzere toplamı 8.854,45 TL'ye ilişkin miktarın davalıdan tahsiline karar verilmiş ise de; davacı vekilinin dava dilekçesinde hüküm kurulan bu miktar yönünden herhangi bir talebin bulunmadığı, davacı vekili tarafından yargılama aşamasında 13.11.2017 tarihli verilen beyan dilekçesinde bu miktarların birleşen İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2016/382 Esas sayılı dosyasına istinaden hak edişinden mahsup edildiği bildirilmiş olup, HMK'nın 26/1. maddesinde öngörülen taleple bağlılık ilkesi ihlal edilerek talep dışında fazlaya ilişkin hüküm kurulmuş olması da yerinde değildir.
Bu durumda, ilk derece mahkemesince uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış veya değerlendirilmemiş olması ya da talebin önemli bir kısmı hakkında karar verilmemiş olması nedeniyle, istinaf istemine konu karara yönelik denetim yapılması mümkün değildir. O halde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1-a-6 maddesi uyarınca asıl davada davalı- birleşen davada davacının istinaf başvurusunun kabulüne ve ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Asıl davada davalı- birleşen davada davacının istinaf başvurusunun KABULÜNE,
2-İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin 27.06.2018 tarih ve 2016/125 Esas, 2018/693 Karar sayılı kararının HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
3-Dairemizin kararına uygun şekilde yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın mahal mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
4-İstinaf yoluna başvuran asıl davada davalı-birleşen davada davacı tarafından yatırılan 5.311,90 TL istinaf nispi karar harcının istek halinde asıl davada davalı-birleşen davada davacıya ilk derece mahkemesince İADESİNE,
5-İstinaf yoluna başvuran asıl davada davalı-birleşen davada davacı tarafından yatırılan istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile yapılan istinaf yargılama giderinin ilk derece mahkemesi tarafından kurulacak esasa ilişkin hükümde DİKKATE ALINMASINA,
6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından asıl davada davalı-birleşen davada davacı lehine vekalet ücreti taktirine YER OLMADIĞINA,
7-HMK'nın 359/4. maddesi gereğince, temyizi kabil olmayan kararın ilk derece mahkemesi tarafından resen TEBLİĞE ÇIKARILMASINA,
Dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-a maddesi gereğince kesin olmak üzere 11.02.2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.